我国保护性医疗的理论反思与制度调适——以《民法典》第一千二百一十九条为视角

魏子一

一、引言

英美法系国家大多认可告知义务的非绝对性，在设置知情同意权的例外时，将医方为避免信息披露给患者产生伤害的信息保留行为规定为“医疗特权”（therapeutic privilege）。[1]我国虽未设置医疗特权制度，但确立有保护性医疗措施制度，并将其作为知情同意原则的例外，其内容覆盖了“医疗特权”的部分内涵。保护性医疗措施来源于有利原则和不伤害原则①，是医疗家长主义的延伸；保护性医疗措施制度与知情同意原则、患者自主权、隐私权均存在诸多矛盾，且随着医疗水平与社会观念的变化，这一制度在不同情形下的适用也出现了许多争议。保护性医疗措施见于我国各类法律文件中，如我国《民法典》第一千二百一十九条第一款载明：“不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。”其中的“不能”指患者缺乏同意能力，由他人替代决策的情形；而其中的“不宜”，则为保护性医疗措施的概念。[2]我国《医师法》也有同样的规定。另外，保护性医疗也可见于《卫生部关于印发印发〈病历书写基本规范〉的通知》《医疗机构管理条例实施细则》等法律文件中。②目前存在的问题是：我国有关保护性医疗措施规定中“不利后果”“不宜说明”等适用标准的措辞，在实践中难以把握；此外，《民法典》的上述规定也尚存争议。以上问题与我国以患者、家属为导向的医患关系相互作用，很容易使医方陷入两难境地，承担不必要的风险，因此保护性医疗措施亟待解释和修正。

二、保护性医疗措施适用之基本问题的厘清

（一）作为适用对象的患者

无论是比较法上的医疗特权，还是我国的保护性医疗措施，其适用对象均为有同意能力和判断能力的患者。就同意能力的判断标准而言，理论上主张将行为能力与识别能力相分离。民法上的行为能力主要以年龄、精神状态为判断标准，这有利于维护交易安全与效率。但医疗决定中的“同意”所指，不同于一般的民事法律行为，前者有患者对自己权利进行处分的性质[3]，更应注重结果的正当性。故对医疗行为中的“同意能力”的解释宜采用“识别能力说”。并且，在医疗决定中，医方作为具有专业知识的民事主体，具有判断一个人是否有识别能力的资质与手段。[4]“识别能力说”肯定了一些未达民事行为能力年龄，但具备识别能力的患者的同意能力。一般而言，具有同意能力的患者，不应当限制其知情同意权的实现，其知情同意权并不由其代理人或家属代理行使，仅在满足保护性医疗适用条件时，才可对该类患者进行信息保留，但这也不可避免地与患者知情同意权产生冲突。具体而言，假设《民法典》第一千二百一十九条所规定的“不能告知”的对象为无同意能力患者，则无须医疗人员判断是否应当告知，径直由患者监护人或法定代理人进行替代决策，因而不产生保护性医疗措施的问题。但需要注意的是，有些患者虽然具有同意能力，但可能存在因信息告知导致同意能力下降的情况。笔者认为，保护性医疗措施同样适用于该类患者，但应对同意能力下降这一情形进行严格判断，即其具体表现应为“无法进行理性决策”。这一标准作为同意能力下降的表现，应当有医学上的合理标准与证明。例如，“针头恐惧症”会导致患者无法作出决定。[5]并且，只有在上述情况基本不能通过沟通加以改善时，保护性医疗措施的适用才具有合理性。

（二）告知义务的标准与选择

保护性医疗措施与医方的告知义务既对立又统一。保护性医疗措施仅在告知义务的范围内才有适用的必要。若不予告知的信息太过边缘，不构成“实质性信息”，则不会侵害患者的知情同意权，亦不构成告知义务的违反[6]，也就没有保护性医疗措施的问题。该实质性信息应该以何种标准来判断，存在合理医生标准与患者标准两种。合理医生标准强调医生的专业权威；而患者标准则以患者的需求为核心，可进一步分为客观患者标准（The reasonable person standard）与主观患者标准（The subjective person standard）③。当前，实质性信息的判断标准正由合理医生标准到主观患者标准演变[7]；其原因是主观患者标准虽然较为繁琐，但可以照顾到患者的个体差异，更能尊重患者的最佳利益。但即便如此，患者最佳利益的标准尚存争议。笔者认为，以生命健康权作为患者最佳利益的标准，在医疗紧急情况等患者无同意能力的情形更宜适用；通常情况下，可寻求更为广泛的患者最佳利益，即在主观患者标准下，积极探寻患者特殊需求，当医生对患者的某种愿望预知后，就应当综合考虑再作告知。医生属于医学专业人员，对患者其他利益诉求的评估能力有限，因此适用主观患者标准也不宜过于严苛。值得注意的是，在英美法上，一些经验、费用等非医疗信息也被纳入了告知义务范围内。[8]我国也规定了对于非医疗信息的告知，如《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条将“收费可能对患者造成较大经济负担的检查和治疗”，纳入信息披露范围之内。总体看来，告知义务的范围呈扩张趋势，保护性医疗措施与告知义务之间的冲突也愈发严重。

三、保护性医疗措施的适用困境

（一）模糊规定下医方的两难境地

我国《民法典》第一千二百一十九条第一款将保护性医疗措施的适用条件限定为“不宜”；对“不宜”的含义进行分析可发现，其不仅包含有可能对患者造成身体伤害的理解，还可能包括患者拒绝治疗、增加心理负担等内涵。该条款表述存在一定的模糊性，相关标准与界限较难把握，容易使医生适用保护性医疗措施时缺乏可操作性。此外，该条第二款规定：“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”根据体系解释，前款义务应包含完成保护性医疗措施的义务，但该义务究竟对应何种责任，可能有以下解释：第一是医方应当采取保护性医疗措施却未能采取，医方需要承担相应的责任；第二是在医方实施保护性医疗措施时，若未能取得患者近亲属的知情同意，需要承担相应的责任。以上两种情形在实践中均有出现，在相关司法解释未予以明确时，保护性医疗缺乏适用标准，会使医方无法适当地履行上述义务。另外，假设医方应承担不当告知的责任，那医方为了避免承担不当告知的风险，则会选择信息保留。但实际情况是，我国法律尚未明确“保护性医疗措施责任豁免”的内涵。

（二）具体信息类型的豁免分歧

界定保护性医疗措施中豁免告知义务的具体信息类型的关键，在于所保留信息的内容。随着医疗水平变化和医患关系的转型，基于保护性医疗措施的各类信息保留的正当性开始动摇。我国相关法律文件没有对可豁免的信息类型进行明确的规定，但《民法典》第一千二百一十九条将医方的告知义务分为一般告知义务和特殊告知义务，并对可纳入不宜告知范围的信息进行了部分列举，即除针对病情及医疗措施等信息的一般告知义务外，在特殊的医疗活动中需要履行更为具体的特殊告知义务，内容包括医疗风险、替代性医疗方案等。[9]以上规则适用于保护性医疗措施的合理性仍然存在争议。就保留诊断信息而言，有学者提出，告知患者诊断结果是患者同意后续医疗措施的前提，不应允许豁免该信息的告知。[10]也有观点认为，随着医疗水平的提高，以前的“不治之症”可以被治疗或缓解，医方对重症患者刻意隐瞒病情、预后等信息不再具有豁免的基础。[11]就所豁免的信息类型而言，尚需进一步的分析探讨。

（三）替代决策与患者决策的冲突

根据《民法典》第一千二百一十九条的规定，尽管在一定条件下可对患者实施信息保留，但只有保障了患方（或其近亲属）知情同意，适用保护性医疗措施才具有正当性。不可否认的是，尽管保护性医疗措施中有患者近亲属介入，但依旧会使患者的知情同意权受到限制。一般情况下，无同意能力患者的近亲属或其代理人存在法定或意定代理的授权，通常不违背患者意志，也不会阻碍患者知情同意权的实现。但如前所述，保护性医疗措施的适用对象不包括无同意能力的患者。大多数情形下，适用保护性医疗措施的患者并无有关替代决策的意思表示，从而构成了患者知情同意权的阻碍。在我国医疗实践中，医方为了减少医疗纠纷，会倾向于考虑近亲属的意见，以避免医疗纠纷的发生。因此，近亲属代为决策，会产生与患者决策相同的法律效果。这种以患者近亲属为导向的医患关系也使保护性医疗措施被错误地适用，直接否认或者模糊化了判断患者的决定能力，将患者划入“不宜告知”对象的情况成为一种普遍现象。[12]相较之，英美法国家大多以患者自主权为核心，信息保留不当然产生告知近亲属的义务。可以认为，我国不存在英美法上的预先指示制度，将患者的医疗信息告知近亲属，存在侵犯患者隐私权之嫌。我国保护性医疗措施的适用尚有修正的空间。

四、保护性医疗措施的修正进路

（一）责任承担：权利义务的平衡

我国《民法典》第一千二百一十九条第二款所规定的“前款义务”，赋予了保护性医疗义务属性，但并未明确医方怠于履行保护性医疗措施的情况是否应当承担责任，即不当告知的问题。日本有判决认为，医生告知恶性疾病患者病情，患者因此受到损害，如果医生不是出于故意违反医德或者打击患者的目的，那么医生并未违反任何义务。[13]笔者认为，怠于履行保护性医疗的义务可产生不当告知的责任，但应以医方出于保护性医疗目的为前提；医方基于与患者的特殊信赖关系，在不当告知与损害之间存在因果关系时，应承担相应的责任，但对于按照规定履行保护性医疗义务的医生，也应保障其免受知情同意权侵权的责任，否则将违反权利义务的一致性。

实际上，法律对同样作为知情同意例外的医疗紧急情况已作出“一体两面”的规定。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定了医方怠于履行相关义务的责任，同时也规定了医疗紧急情况中责任豁免的情形。这种“一体两面”的规定可以更好地实现权利义务的平衡，不仅保障了适用保护性医疗的抗辩权，也可对怠于履行该项措施的医生进行约束；但为了减少责任豁免与义务属性对患者知情同意权的制约，有必要具体分析保护性医疗措施的适用情形，并有针对性地作出限制性规定。

（二）适用条件：以“身心伤害”为核心

保护性医疗措施在我国一般适用于患有恶性疾病的患者，因此存在将疾病的轻重作为能否适用保护性医疗措施标准的问题。相较之，域外法中的信息保留多为“伤害”内涵，如《里斯本宣言》中明确，在例外情况下，如果有充分理由相信该信息会对患者的生命或健康造成严重伤害，则可以对患者隐瞒该信息；④德国判例法还提出，“只有告知产生的伤害是不可恢复的伤害时，告知才可免除”[14]。笔者认为，我国保护性医疗措施的适用可以是否可能构成“身心伤害”作为标准，体现告知会产生“伤害”的内涵，因为病症较轻的患者也可能因信息告知受到伤害；相反，一些患者即使被告知患有癌症等恶性疾病，给其所带来的心理伤害也并非很严重，通过适当的告知方式，可以将这种伤害降到最低。这里的“伤害”标准，最好有医学上的证明，用以证明患者的心理或身体存在医学上信息披露禁忌症表征。

此外，比较法上还有观点认为，信息保留在患者接受信息后可能拒绝治疗的情形下应当被排除适用。[15]国外有判决提出，即使医生出于患者最佳利益的考量，认为患者接受信息告知后可能作出不符合其最佳利益的决策，也不应适用医疗特权。⑤笔者同意这种观点，对于具备同意能力的患者，医方即使认为其可能拒绝治疗不符合患者的最佳利益，适用保护性医疗措施也是不合理的，因为此时的最佳利益不应仅仅是医学上的最佳利益，从患者本身的标准来看，应存在对患者综合利益的考量。因而，对于有同意能力的患者，在其可能拒绝治疗的情形下，应当多以引导说明的方式披露医疗风险等信息；如果患者依然拒绝，则应充分保障患者的自主权；但是，如果拒绝治疗的患者的同意能力已经下降，则可能因信息告知导致其心理受刺激，甚至存在自杀倾向。其拒绝治疗的决定也许是缺乏真实意思的非理性表示，在该种情形下，医生可以援引保护性医疗措施给予适当干预。[16]

综上，是否构成“不宜”或者“不利后果”，应以是否可能造成“身心伤害”为核心标准，并综合考量如患者的心理状态、家庭环境、医疗环境、医患双方的信赖关系等多种因素；而仅援引患者可能拒绝治疗这一情况，没有适用保护性医疗措施的合理性。[17]至此，我们便可对“保护性医疗措施”进行定义：指医方基于专业知识而认为信息的披露会对患者产生心理或者身体上的伤害时，对于特定信息采取予以部分或者全部保留的措施。医方实施保护性医疗不进行信息披露与医方过失没有尽到告知义务的区别在于，后者出于信息披露会对患者产生身心伤害这一原因进行信息保留，或者错误评析了这一可能性。

（三）信息豁免：利益衡量与时限性

笔者试图以恶性疾病患者为切入点进行具体信息豁免合理性的分析。若将对恶性疾病患者的信息保留分为针对病症的信息保留与针对存活率的信息保留，则前者属于诊断信息，后者属于预后信息。针对诊断信息，笔者认为应当谨慎适用保护性医疗措施，因为即便是保证了患方的知情权，患者本人对诊断的不知情还是会导致其在需要的时候无法寻求合适的治疗，不利于患者的最佳利益。针对存活率信息，假设患者已经知晓其病症，告知其存活率可能会对脆弱患者之后的诊疗带来一些负面影响，可以适用保护性医疗措施，但也需要确保在后期治疗中披露，使患者更好地处理自己的余生。信息保留的实施应当是及时性的，耽误的时间越长，其正当性也随之越弱，不应存在“无限制的保留”[18]。虽然医生会针对患者筹备长期缜密的计划，但不披露计划也可能会使患者轻视自己的病情或者不利于患者后期的选择。在第一时间决定不予披露的负面信息，应在适当时机逐次披露。因此，医方适用保护性医疗，应在治疗过程中应及时判断患者的状况。若认为患者的情况逐步好转，披露信息对患者身体和心理造成伤害不再那么严重时，应当及时与患者近亲属沟通，补充之前未予披露的信息，此时的同意可以产生追认的效果，患者的知情同意权在此时也得以实现。应当注意的是，在患者表达过拒绝接受相关信息时，应当保证患者的“不知情权”。⑥

除诊断与预后信息外，还有针对并发症等医疗风险的信息保留。如前所述，仅有“实质性信息”医方才有告知义务，因此，医疗风险也只有在构成“实质性信息”的情形下才有讨论的必要。有国外学者认为，只有在紧迫的治疗中，对于并发症等医疗风险的信息保留才具有合理性。[19]笔者同意这种观点，并且认为，当存在替代性医疗方案时，不宜对并发症等医疗风险进行信息保留，因为，此时适用保护性医疗措施带来的利益是微小的，患者需要权衡风险信息以便做出最适合自己的决定。针对非医疗信息，无须考虑保护性医疗措施的适用，因为披露非医疗信息保留产生不利后果的可能性是微弱的。

综上，就具体信息的豁免而言，应当考虑患者的最佳利益，若认为不披露带来的利益远大于如实告知的利益时，保护性医疗措施的适用才具有合理性。并且这种利益应当是长期的，而不是眼前的。另外，还应当考虑治疗的紧迫性，替代性方案的有无等多重因素，若最后决定进行信息保留，也应当保证后期患者知情同意权的实现。

（四）替代决策：医方介入下冲突的缓解

法律规范强调近亲属的知情同意，与我国长期的医疗家庭主义传统有关。保护性医疗措施中患者近亲属的介入是医疗家长主义向医疗自由主义的妥协，是对医疗父权主义的限制。[20]现行法律之所以授予近亲属在保护性医疗措施中的代理权，是认为在一般情况下，近亲属会从患者的最佳利益出发做出医疗决策，从而在一定程度上弥合患者自主权与信息保留之间的“间隙”。虽然我国法律认为近亲属决定一般符合患者最佳利益，但在现实中，出于个人利益和社会原因，近亲属决定或许会与患者的最佳利益相悖，因此，应当赋予医生一定的自由裁量权。[21]出于医患之间存在的特殊信赖关系，医生应发挥独立的作用，必要时可以申请团队介入。当医方经过审查认为近亲属决定并非建立在患者的最佳利益之上时，可以讨论放弃保护性医疗措施的适用。[22]笔者认为，我国对保留患者信息必须告知近亲属的规定虽然存在合理性争议，但目前来看，该规定可以充分保障患方的知情同意权，具有操作性。考虑到医方对患者信息的保密义务，可以借鉴预先指示制度中的事前授权思路，尝试引导患者就近亲属的替代决策的立场作出书面意见，这也是一种“两全”的方式。

五、结语

由于存在较多的风险及规范性限制，保护性医疗措施的适用应当十分谨慎。“作为医患关系从传统家父主义转变为绝对患者中心主义的残存”[23]，相关制度会越发边缘化。对于大多数患者来说，的确应当优先保障其知情同意权的实现，但对某些脆弱患者而言，保护性医疗措施仍有存在的合理性，这就要求医生遵守时限，适时结束信息保留。医生应通过专业知识，全面考虑患者的心理状态、身体状况等情况，充分了解和制定患者的治疗目标，以便患方做出最恰当的决定。需要承认的是，医学的不确定性无论何时都是治疗疾病的难题，法律有时也会对这些不确定性“束手无策”。因此，医方应当更加关注病人自身，有时是与患方共同面对，有时是保护他们不受伤害。如何让医生进行善良、循序渐进的告知，是现代医生需要努力达到的目标。

注释

①不伤害原则是《希波克拉底宣言》中最根本的原则，是指医师在进行医疗活动中应当尽量避免患者受到伤害，或者合理权衡伤害与风险；有利原则比不伤害原则更广泛，要求医方具有让病人受益的义务。二者最终指向皆为患者的最佳利益。参见王岳主编.医事法[M].北京：人民卫生出版社，2013.07.第5-6页。

②《卫生部关于印发印发〈病历书写基本规范〉的通知》，《医疗机构管理条例实施细则》第十条第二款规定：因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况告知患者近亲属，由患者近亲属签署知情同意书，并及时记录。患者无近亲属的或者患者近亲属无法签署同意书的，由患者的法定代理人或者关系人签署同意书。《医疗机构管理条例实施细则》第六十一条：医疗机构在诊疗活动中，应当对患者实行保护性医疗措施，并取得患者家属和有关人员的配合。

③“客观患者标准”亦称为“理性患者标准”，“主观患者标准”亦称为“具体患者标准”。参见：马齐林.论医疗告知义务——以经济学和法学为视角[J].当代法学，2008（01）:84-90.

④Declaration of Lisbon on the Rights of the Patient:7.Right to informationb.Exceptionally，information may be withheld from the patient when there is good reason to believe that this information would create a serious hazard to his/her life or health.

⑤Montgomery v.Lanarkshire Health Board[2015］UKSC 11.

⑥也被称为“患者弃权”，即患者对知情同意权的明确放弃，在英美法上与医疗特权、医疗紧急情况一并构成知情同意的例外情形。