人体器官移植中犯罪行为的刑法应对*

渠澄

一、问题的提出

2020年2月29日，在江苏无锡，全球首例新冠肺炎患者肺移植手术成功；此后，在湖北、浙江等地新冠肺炎患者肺移植手术成功、顺利出院的报道也接踵而至。人体器官移植作为生命科技的重要分支，在“疫情大考”中担当重任，挽救了一个又一个患者的生命，受到了社会各界的广泛关注。

人体器官移植技术在造福人类的同时，与之相关的犯罪也随之滋生。中国医院协会健康医疗大数据应用管理专业委员会2022年学术年会所公布的数据显示，近年来，中国每年都有近10万人等待接受器官移植[1]；而根据《中国器官移植发展报告（2020）》①，2020年仅17897人成功接受了器官移植[2]，我国器官移植正处于供求极度不平衡的困境。许多不法分子正是利用这种悬殊的供求关系谋求巨额利益——通过非法手段获取他人器官，再以高价转卖的方式赚取高额差价利润，其破坏了器官移植的伦理秩序与医疗管理秩序，侵犯公民的身体健康权益，具有严重的社会危害性。

当前，进一步加强对人体器官移植中犯罪行为的刑法应对确有必要；但刑法的严厉性，也决定了其只能作为最后一道防线，故如何实现刑法谦抑性，为新兴技术预留足够的发展空间，以保障个人、社会、国家的基本法益的平衡，是当今亟待解决的课题。

二、人体器官移植中犯罪行为的基本界定

（一）“人体器官”的内涵与外延

从生物学及医学视角看，“人体器官”的内涵确定且清晰，即指人体内由两种以上组织按一定次序联合形成、以行使特定功能的结构单位。[3]回归至法学领域，“人体器官”的内涵则较为复杂，至今仍未形成普遍接受的统一定义，目前主要分为狭义与广义两种学说：所谓“狭义说”即指生物学及医学定义下的人体器官；而“广义说”所指，则不仅包括狭义意义上的人体器官，还包括人体组织或人体细胞。[4]

我国《人体器官移植条例》采取“对人体器官狭义说”，即具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏等器官的全部或者部分，并不包含人体细胞以及角膜、骨髓等人体组织；而在刑法及相关司法解释中却并未出现关于“人体器官”概念界定的条文，这便引发刑法学界的观点争鸣，其具体分为以下两派。

一派持“广义说”，持此种观点的学者内部也存在一定分歧。陈洪兵教授认为，刑法对一个概念的界定可以在行政法规的基础上进行适度扩张，所以“人体器官”除了包括行政法规所规定的具有特定功能的器官外，还应包括人体细胞与人体组织。[5]熊永明教授则指出“人体器官”的内涵所指，应包括狭义意义上的器官，但又不限于此，还应包括人体组织。[6]张明楷教授则采用更为谨慎的“广义说”，除了指狭义意义上的人体器官外，只有角膜、皮肤这两种人体组织可以被纳入人体器官的范畴。[7]可以看出，即使同样持广义说，但各位学者对人体器官进行扩大解释的程度也不尽相同。而另一派持“狭义说”的学者则认为，人体器官的范围应与现有行政法规保持一致。例如，赵秉志教授认为，由于前置法尚未针对人体组织、人体细胞的移植进行专门的规定，故而在刑法领域随意扩大人体器官的范围有违于刑法的解释原则。[8]

笔者认为，在对相关犯罪的认定中，采取“广义说”看似有利于扩大刑法的应对范围，但将其置于现阶段有关人体器官移植的整体立法体系中来看，是有违刑法谦抑性的。

一方面，人体器官移植技术应以生物学的相关理念为基本遵循。在生物学领域，人体器官、人体组织、人体细胞分处不同的概念所指层级，故将处于下位概念所指的人体组织、人体细胞纳入处于上位概念所指的人体器官的范畴，显然不合逻辑。

另一方面，采用“人体器官的狭义说”与二次违法性原则相契合。基于刑法后盾法的性质，一个行为被认定为犯罪须具备二次违法性。统览当前我国人体器官移植的相关法律法规，仅《人体器官移植法》这一行政法规对“人体器官”进行了明确界定。故以现有的前置法规定为基础，从应然的视角来看，刑法对“人体器官”内涵的界定只能小于等于前置法，否则将违反二次违法性原则，司法公正也难以得到保障。因此，在现有的法律框架内，采用“狭义说”更具合理性；而至于前置法的规定是否一定具备合理性，这是在“人体器官移植之刑法应对的困境探析”部分需要讨论的问题。

（二）人体器官移植中之犯罪行为的界定

在刑法学领域，人体器官移植同样存在狭义与广义之分，两种概念界定的主要区别在于应涵盖生命科技实施过程中的哪些环节。狭义的人体器官移植仅包括人体器官的植入行为，而广义的人体器官移植则涵盖该项技术实施过程中由始至终的各个环节。[9]

人体器官移植技术体系架构庞杂，从人体器官的捐献与摘取，到保存与运输，再到匹配与植入等，均需要医学组织机构、器官移植中的供体与受体三方的通力合作，整个流程环环相扣，不可割裂而谈。此外，上述各项环节均可能出现违法犯罪行为，例如在摘取的过程中可能出现强行摘取，严重损害被摘取人生命健康的情形；在摘取后的运输、保存环节，可能会出现器官倒买倒卖，严重危害医疗、社会管理秩序等情形。故上述环节均应受到刑法监管，以保障各方的合法权益，并推动人体器官移植合法开展。可见，对人体器官移植作广义理解更具周全性与合理性。

故而在本文中，“人体器官移植”是指以治疗为目的，在依照法律规定与遵循捐献人意愿的基础上实施的、由供体的器官捐赠和医疗机构的器官摘取、植入、运输与匹配等环节相结合而构成的综合性医疗行为；[10]基于此，“人体器官移植中的犯罪行为”则是指由有关单位或者个人实施的，发生于器官的捐献与摘取、保存与运输、匹配与植入等任一环节，具有严重社会危害性且应当受到刑事处罚的各种行为。

三、廓清人体器官移植中之犯罪行为罪名的适用争议

基于前述对“人体器官移植中之犯罪行为”的界定，从人体器官的捐献与摘取到分配与买卖，再到保存与运输等整个过程，均存在违法犯罪行为出现的可能。对此，刑法设置了不同罪名予以规制，其中可能适用于摘取、买卖环节的故意伤害、故意杀人罪以及组织出卖人体器官罪，由于欠缺严密的条文规定，致在实践中面临诸多问题与争议。故下文将以此为聚焦点，有针对性地廓清人体器官移植中犯罪行为刑法应对的适用难题。

（一）组织出卖人体器官罪的司法适用问题

1.“组织”是否仅限于平和手段。

对人体器官移植的司法应对进行研究，应建立在准确把握《刑法》第二百三十四条之一各条款适用关系②的基础之上。由于第二百三十四条之一的第二款明确对未经被害人同意而强迫摘取其器官的情形进行了规定，故有学者认为其第一款所规定的组织出卖人体器官罪的行为方式仅限于以平和方式，即应在获得被害人同意的基础之上进行。[11]在这种观点下，根据被害人对器官买卖所持态度，分别适用不同的罪名：若出卖器官的行为基于被害人同意，便选择适用组织出卖人体器官罪；若出卖器官行为并未得到被害人承诺，则应选择适用故意伤害罪或故意杀人罪。如此认定看起来边界似乎分明且周延，但实际上却存在以下不合理之处。

一是，这种认定方式会在认识错误的情形下出现规制漏洞。在人体器官买卖犯罪中，认识错误的情况可能表现为：行为人误认为器官供体同意而实施了摘取并出卖的行为。从主观层面看，行为人的确具有组织出卖人体器官的故意；但从客观层面看，倘若认为组织出卖人体器官罪的成立必须建立在供体同意的基础上，那么显然这种认识错误的情形并不符合这一要求，故而也便无法适用组织出卖人体器官罪来规制。而从故意伤害罪的视角来看，此种情形也会因为不具备相应的主观故意而无法适用该罪名，但种行为显然会对被害人的生命健康造成严重危害，且达到了需要刑法规制的程度。因此，若将组织出卖人体器官罪的认定建立在获得供体同意的基础上，可能会形成刑法规制漏洞。

二是，相对于供体同意情形下适用组织出卖人体器官罪所规制的行为来说，未经供体同意而摘取并出卖其器官的行为更具社会危害性，但这种违法性更强的行为却无法受到与之匹配的刑罚，在某些情形下刑罚甚至比前者更轻缓③，这显然不具备合理性。

三是，依据《刑法》第二百三十四条之一的第二款的规定，未经供体同意摘取器官，只有造成供体轻伤以上结果的才能构成故意伤害罪，否则只能按无罪处理。而根据前述认定方式，在未经供体同意摘取器官的情形下，只存在故意伤害、故意杀人罪的适用空间，如此将导致非法摘取人体器官但未造成伤亡结果的行为逃脱刑法制裁。

综上，组织出卖人体器官罪中所规定的相关实行行为，应既包括已得到供体承诺的平和方式，也可以包括以未得到供体承诺的强制手段，唯此，前述问题才能得到合理解决。

2.“被组织者”范围之界定。

在组织出卖人体器官罪的适用中，“被组织者”作为犯罪对象，对其认定也是非常重要的一环。

其一，应明确被组织者的宏观范围。“组织”一词在刑法分则出现的频率较高，且内涵丰富，而与之相对应的“被组织者”也因此呈现不同的含义，例如在非法组织卖血罪中，被组织者为被害人；在组织卖淫罪中，被组织者为一般违法者；而在组织、领导、参加恐怖组织罪中，被组织者则为犯罪人。笔者认为，组织出卖人体器官罪中被组织者的性质与非法组织卖血罪中组织者的性质相似；所谓“组织”就是指通过各种手段使他人出卖人体器官的行为，而供体作为本行为的直接作用对象，其生命健康权必然会受到侵犯，故而本罪中的被组织者为被害人。

其二，被组织者的人数不必须为多人，仅被组织一人也可成立组织出卖人体器官罪。由于器官匹配成功并非易事，故而司法实践中不乏只促成一单器官交易生意就被逮捕的犯罪分子；而若以组织多人为标准，前述情形就显然不能适用本罪名，但该摘取出卖之行为也因经过被害人同意而排除故意伤害的适用，这便会造成刑法规制的真空状态。根据前述对“组织”概念的解读，组织出卖人体器官者并非通常意义上的组织犯、集团犯，故而“被组织者”的概念也当作出相应的调整，不应再局限于多人的情形。

综上，“被组织者”应为无数量限制的被害人（供体）。

3.犯罪客体争议之厘清。

对于组织出卖人体器官罪中的犯罪客体，学界一直存在观点争鸣。有学者认为本罪的客体为单一客体，有的则认为是复杂客体，且这两派观点内部也是分歧迭出。就单一客体说而言，主流观点认为本罪所侵犯的是公民的身体健康权[12]；此外还有学者认为本罪的客体仅仅是国家器官移植管理秩序[13]。就复杂客体说而言，有的学者指出，组织出卖人体器官罪既会对公民的生命健康权造成侵害，还会破坏国家对人体器官移植的管理秩序[14]；此外还有学者认为本罪所侵犯的客体应为人体器官的不可买卖性及社会管理秩序[15]。笔者认为，组织出卖人体器官罪所侵犯的客体应界定为复杂客体，具体来说应为公民的生命健康权以及国家对人体器官移植的管理秩序。原因如下：

一是，本罪的客体并不包括社会管理秩序。不可否认的是，组织出卖人体器官的行为肯定会使包括国家对人体器官移植管理秩序在内的社会管理秩序受到侵害，但这也只能看做是该行为的一种附带后果[16]，并不能上升为犯罪客体。

二是，本罪的客体并不包括器官的不可买卖性。本罪设立的目的并非要对单纯的收买和出售器官的行为进行惩罚，而是仅对组织出卖的行为进行规制。但单纯的收买与出售器官的行为其实也会对器官的不可买卖性造成侵害，倘若认为组织出卖人体器官罪的犯罪客体为器官的不可买卖性，那么就应该一以贯之地将单纯的收买与出售器官的行为纳入刑法的规制范畴，这显然不具合理性。

三是，本罪的客体为公民生命健康权及国家对人体器官移植的管理秩序。第一，在组织出卖人体器官罪中，行为人往往通过暴力、威胁、欺骗等手段摘取被害人的器官；此外，摘取行为往往发生于犯罪分子自租的场地内，实施摘取行为者大多没有相关资质及技术背景支持，摘取行为并不能达到相关医疗规范的标准。第二，鉴于器官移植技术的复杂性和高风险性，我国出台了诸多法律法规用以规范器官移植技术的开展，形成了较为完备的人体器官移植技术管理体系；而组织出卖人体器官的行为以获利为目的，且其手段、方式严重违背了相关立法规定，扰乱了国家对人体器官移植的管理秩序。

4.犯罪主体范围争议之厘清。

从法律条文的规定来看，本罪的设置所针对的是个体，单位犯罪并不在本罪的规制范围内，故而有学者指出没有规定单位犯罪的情形是此次刑法修正案的疏漏之处，主张立法对单位犯罪的情形进行补充规定[17]。但事实上，未规定单位犯罪的情形是基于现实的选择，而并非立法的疏漏。统观刑法分则中的单位犯罪，立法大都建立在单位已成为此种犯罪中常见主体的基础上，而反观组织出卖人体器官犯罪领域，与普遍存在的自然人犯罪相比，单位犯罪的情形可以说是微乎其微。进一步讲，倘若真的出现了单位组织出卖人体器官罪的情形，刑法也并非无计可施，根据2014年颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条解释》，对于单位实施犯罪的，完全可以依照组织出卖人体器官罪的相关规定对涉案自然人进行制裁。

5.既遂标准之界定。

对于本罪既遂的标准，学界存在两种对立的观点——“结果犯说”和“行为犯说”[18]。“结果犯说”主要以张明楷教授的观点为代表，其认为既然组织出卖人体器官罪所涉的要保护法益为公民的生命健康权，故就只有当该法益受到切实伤害时，才能认定为本罪的既遂；[19]质言之，即使行为人实施了招募、雇佣、引诱等组织行为，但只要尚未进行到摘取器官这一环节，那么其行为最终也只能定性为组织出卖人体器官罪的未遂；但笔者认为应将本罪理解为行为犯。

首先，从本罪的条文规定可以看出，《刑法》并未采取传统结果犯的表述方式，即并未强调造成何种结果的才能适用组织出卖人体器官罪，故而将本罪理解为行为犯是紧贴立法条文的选择。

其次，虽然本罪名的构成包含“组织”和“出卖”两个不同含义的动词，但本罪实为单一行为类型，具体来说为缩短的二行为犯。在组织出卖人体器官罪中，行为人的组织行为与出卖行为常合二为一，出卖也多被看为组织的一部分，与其将出卖看做一种独立的行为，不如将其看做组织的目的，如若不是为了促成供体出卖器官从而赚取高额利润，又何须费尽心思地进行组织？因而在本罪中，只要行为人带着促成供体出卖器官的目的，实施了前文所述的组织行为，便应认定为犯罪既遂。

（二）故意伤害、故意杀人罪的司法适用问题

1.“欺骗”之界定。

在人体器官移植语境内，“欺骗”主要是指供体作出同意他人摘取其器官决定时所依据的事实，与实际摘取时的事实存在差别。根据错误的不同内容，可以分为法益处置的错误和动机错误[20]。“法益处置的错误”主要是指供体基于他人虚假承诺而错误地处置了自己的生命健康权这项法益，或者是对实际行为侵害自己法益的程度产生错误认知。这种情况下之欺骗属于本条款中所规定之“欺骗”。具体来说包括但不限于：事先欺骗供体摘取的是A器官，实则所摘取的是B器官；事先欺骗供体要摘取的器官为可再生器官，供体基于此种对法益侵害的程度作出了承诺，但事实上该器官并非可再生，实际上对法益所造成的侵害远大于供体事先承诺时的认知。上述情况均应认定为欺骗，并以故意伤害、故意杀人罪论处。而动机的错误在实践中主要表现为：在捐赠器官的谈判时，供体得到可以获得一定数额补偿的承诺，基于这种承诺供体作出了捐献器官的决定，但事后其并未得到约定数额的补偿。在这种情况下，由于被害人是在对自己捐献器官的性质、内容等均明确知悉的情况下作出了同意捐献的决定，故其对法益关系并不存在认知错误，只不过是其捐献的动机最终没能实现，所以此种情形并不构成本条款中所规定的“欺骗”；而从另一角度考虑，也可以以诈骗罪来对相关行为人进行规制。

2.犯罪对象范围争议之厘清。

值得一提的是，《刑法》第二百三十四条之一的第二款对摘取未成年人器官的情况进行了规定，而同样作为社会弱势群体的精神病人却未被写进该规定中，引发学界质疑。事实上，该条款虽规定了摘取未成年人器官、欺骗、强迫捐献等不同的情形，但实质均属于“未经本人同意”这一大类，故可以将其理解为注意规定；同样的，精神病人即使同意捐献器官，但是该决定也因其不具备相关行为能力而不发生任何效力，此时的摘取行为实质上仍等同于未经供体同意的摘取，显然可以直接适用故意伤害罪或故意杀人罪，这种用现有法条可以消化的行为也就没有必要通过补充立法来应对。

（三）组织出卖人体器官罪与故意杀人、故意伤害罪的适用界分

当前在司法实践中，针对组织出卖人体器官罪与故意杀人、故意伤害罪已形成了一套较为固定的认定与适用流程，即只要行为人实施了《刑法》第二百三十四条之一的第二款条文中所表述的几种情形，便适用故意伤害、故意杀人罪。从表面看，的确可以简化认定流程，在一定程度上降低案件的审理难度，但细究之，该认定模式并不合理。

由前述对组织出卖人体器官罪的行为方式的考察可知，“组织”并不限于以平和的方式，通过强迫、欺骗的手段组织出卖人体器官亦是实践中可能出现的情形。当行为人以得到供体承诺的平和方式组织出卖人体器官都构成犯罪时，以性质更为恶劣的胁迫、欺骗手段实施前述行为自然更能成立组织出卖人体器官罪。故仅从行为人是否以平和的手段实施人体器官移植的相关行为作为界分组织出卖人体器官罪与故意杀人、故意伤害罪的标准过于片面。

事实上，组织出卖人体器官罪与故意伤害、故意杀人罪的适用关系并非“非A即B”的对立关系，二者存在部分交叉重合，亦即一个行为完全有可能同时触犯两个罪名，二者呈想象竞合关系，实践中进行罪名选择适用的关键在于行为人是否具有出卖目的。具体来说，若行为人无出卖目的，则只存在故意伤害、故意杀人罪的适用空间。若行为人既以出卖为目的，又以第二款规定之方式实施摘取行为，那么其同时触犯故意伤害、故意伤人罪与组织出卖人体器官罪两类罪名，对此应择一重罪论处。当然，若行为人以出卖为目的，但以获取被害人承诺的平和方式实施器官摘取行为，则只存在组织出卖人体器官罪的适用空间。

四、人体器官移植中犯罪行为之刑法应对的困境探析

（一）人体器官范围界定不明

当前，社会普遍认为摘取狭义上人体器官的社会危害性远比摘取人体组织大，仅将狭义上的器官作为刑法的保护对象是基于客观事实的理性选择，但事实上摘取某些人体组织所造成的危害并不亚于摘取狭义上人体器官所造成的危害。统观常见的可以用于移植的组织，角膜的移植可以说是对供体造成损害最大的移植类型。角膜的移植手术会涉及角膜前弹力层的一并移植，而前弹力层一旦损伤便不能再生[21]，这意味着角膜的移植会导致供体永久性失明，故角膜移植大多发生于供体死亡后。但是实践中却出现诸多违背被害人意愿，强行摘取其角膜的案件，对被害人的生命健康权造成严重的损害，具有极强的社会危害性，理应受到刑法的规制。然而现阶段刑法的规制范围并不包括人体组织的移植，这种立法上的缺陷给实践中的司法认定带来了诸多困难，也不利于全面保护公民的合法权益，急需加以解释完善。

（二）禁止未成年人活体器官捐献之质疑

我国法律严禁任何组织和个人摘取未成年人的活体器官，在一定程度上保障了未成年人的合法权益，但这种一刀切的完全禁止模式也存在诸多弊端。一方面，当今社会鼓励未成年人在能力范围内对关涉自己的医疗行为做出决策，提倡尊重“成熟的未成年人”的决策权[22]，而完全禁止未成年人活体器官捐献无疑会剥夺其决策自由。另一方面，在某些情况下，未成年人在受体的生命健康权方面可能具有重大利益[23]，亦即受体生命健康权的实现对未成年人供体而言具有极为重要的意义，哪怕该未成年人需通过器官捐献来实现，此时器官捐献便成为该未成年人实现自己利益最大化的有效路径。

（三）禁止无决策能力成年人活体器官捐献之反思

所谓“无决策能力成年人”主要是指由于存在精神或智力上的障碍从而使得理解、交流、分析信息的能力欠缺，丧失决策能力的成年人。我国完全禁止无决策能力成年人活体器官捐献，这种谨慎态度固然可以保护作为弱势群体的无决策能力成年人的身体健康权，但是此举同完全禁止未成年人器官捐献所造成的后果相类似，也会导致无决策能力成年人丧失从器官捐献中获得最大利益的机会。

（四）死亡认定标准有待明确

人体器官的捐献可以分为活体器官捐献与尸体器官捐献，由于活体器官捐献仅能存在于具有特定亲属关系或因帮扶形成亲属关系的主体之间，故其适用空间也就相对狭隘，实践中更为常见的器官捐献的合法形式还是尸体器官捐献。而尸体器官捐献的前提是供体已经死亡，故如何判断自然人死亡便成为了相关医疗行为合法开展的前提。

现阶段，我国公民逝世后器官捐献的临床操作实行三类死亡判定标准，即脑死亡器官捐献，心脏死亡器官捐献和脑-心双死亡器官捐献[24]，而司法实践中采用的死亡认定标准仅心脏死亡，脑死亡并未被立法确认[25]。如此，脑死亡者在被摘取器官时，并未达到心脏死亡的标准，易言之，在司法死亡认定标准的语境下，该捐献者仍处于存活状态，摘取行为也因此而存在违法犯罪的风险。此外，若严格遵循司法死亡认定标准，仅在供体心脏死亡后进行器官摘取，则需保证在供体心脏停止跳动后的几分钟内就完成器官灌注，并尽快实施摘取手术，才能防止因心脏停跳造成血块凝结最终导致器官无法用于移植。

五、人体器官移植之刑法应对路径的完善

（一）合理确定人体器官之范畴

首先应当明确的是，并非所有人体组织都应纳入刑法意义上人体器官的范畴。与非法移植狭义上的人体器官相比，大部分人体组织移植的危害性要小得多，故不应当笼统地将所有人体组织予以涵盖。有学者建议增加对角膜、骨髓、心脏瓣膜这三种组织的刑法保护[26]，对此笔者认为，仅将角膜纳入刑法的规制范畴即可，原因如下：

为维持刑法体系的整体稳定，其内部必须保持一定的协调与统一，既然将非法移植狭义上的人体器官作为犯罪已具备充分的合理性，便意味着刑法已经为非法移植人体器官类犯罪设立了一个危害结果标准，摘取人体组织的行为必须达到这一标准才受到刑法的保护。对于骨髓移植来说，仅需采集供体血液中的干细胞即可达到移植目的，而干细胞可以通过不断增殖恢复至供体捐献前的水平，供体因此所受的伤害相较器官移植而言小得多，故而骨髓不宜划入受到刑法保护的人体器官范围内。此外，现阶段人工心脏瓣膜移植治疗法已成熟，因此也就不存在犯罪分子冒着受到刑罚的风险进行心脏瓣膜的摘取、组织出卖的情况，故而没有必要将心脏瓣膜划入刑法意义上人体器官的范畴。依照相同的逻辑对常见的人体组织移植进行梳理，唯有角膜摘取后导致供体永久性失明这一危害结果的严重性与摘取狭义上器官的严重性相当，故而仅将角膜划入人体器官的范畴是顺应立法主旨且保证刑法体系内部协调的合理选择。

综上，“人体器官”应被重新界定为：具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏等器官的全部或者部分以及角膜。但是基于二次违法性原则，刑法的规定须以前置法为依托。故应先对《人体器官移植条例》总则部分的相关条款进行修改，补充对角膜进行保护的规定。在此基础之上，尽快出台相关刑法解释，对人体器官进行明确规定，以增强司法适用的确定性，避免争议多、认定难现象的发生。

（二）在特定情况下允许未成年人活体器官捐献

如问题章节所述，完全禁止未成年人活体器官捐献并非在任何情况下都能实现未成年人利益的最大化，故笔者认为应在特定情况下允许未成年人活体器官捐献。首先应当明确的是，只有当供、受体存在特殊密切关系，且供体器官捐献后客观利益的获得大于其所遭受的损害，此时受体的需求才得以转化成为未成年供体实现其利益的最大化的途径，也只有在这种情况下经未成年人同意后才能摘取其活体器官。除此之外，还应当具备以下几个具体条件：

首先，未成年人需具备器官捐献的决策能力。对世界上允许未成年器官捐献国家的立法进行考察后可以发现，大部分国家仅允许有决策能力的未成年人成为捐献主体，例如美国、丹麦、挪威等，这便涉及对未成年人决策能力的判断。在我国，只有18周岁以上，或者已满16不满18周岁以自己的劳动收入作为主要生活来源的人才能被认定为具有决策能力。但其实早在1982年，Weithorn和Campbell便通过一系列研究证明了在医疗决策方面，14岁儿童的判断能力与成年人相同。还有学者曾对未成年人的器官捐献决策能力展开过研究，并得出处于11～15周岁年龄阶段的未成年人已基本具备对假设情景的认知能力的结论[27]。鉴于上述研究结果，在我国未成年器官捐献领域，可以将14岁设置为门槛年龄，低于14周岁的未成年人完全禁止其成为器官捐献的主体；而14周岁以上的未成年人同意捐献器官的决定需经心理评估及伦理委员会审查，符合相关条件的才能被同意，其捐献的器官才有可能作为器官移植的供体。

其次，未成年人器官摘取还应当具备特殊的正当理由。所谓特殊的正当理由主要包括：第一，预期受体除了接受器官移植外，没有其他治疗方法可以维系其生命。第二，除了该未成年人外，没有其他更合适的替代器官供体。第三，捐献对该未成年人的伤害应保持在较低的风险。

最后，器官移植的开展除了未成年人同意外，还应当征得未成年监护人的同意。一方面，未成年人作为弱势群体，由其监护人做最后把关可以进一步提升该决策的妥当性[28]；另一方面，作为未成年人器官捐献术后恢复的照料人来说，监护人的同意象征着情感上的支持，也是实现未成年人利益最大化的切实体现。

（三）有条件地允许无决策能力成年人活体器官捐献

有条件地允许无决策能力的成年人进行活体器官捐献具备一定的合理性，但是现实的难题是，在无法取得无决策能力未成年人任何有意义的承诺时，如何才能实现器官摘取的正当化。

器官的捐献必须符合无决策能力成年人利益最大化的原则。第一，应当让无行为能力成年人最大限度地参与到此次器官移植的决策中来。包括但不限于：对无行为能力成年人可确定的过去和现在的意愿、感受进行考察；适当询问与无行为能力人具备密切关系（除却亲属关系）的群体，例如医院的主治医生、疗养院的护士、看护人员等，将他们所持意见纳入综合考量的范围。第二，供受体间必须存在特殊且重要的密切关系。预期受体在无行为能力者的生命中扮演不可或缺的重要角色，且在供体器官捐献后客观利益的获得大于其所遭受的损害的情形下下才可以实施无决策能力成年人的活体器官摘取。对此，我国的立法可以将能够接受无决策能力成年人器官捐献的主体限定为:无决策能力成年人的配偶、父母、子女、亲兄弟姐妹。此外，与未成年人器官捐献所应具备的条件相似，对无决策能力成年人器官的摘取也应当具备特殊正当理由，在此不做赘述。

（四）确立死亡的法律认定标准

基于问题章节所述，当前推进脑死亡立法势在必行，而采取何种立法模式则是脑死亡立法推进中首先需要解决的问题，即脑死亡的相关规定应置于人体器官移植相关法律之内还是之外。结合我国当前实践现状，笔者认为后者更具合理性。一方面，脑死亡的认定标准一旦通过立法确认，对各领域的发展都将具有极为重要的意义，器官移植成功率提升、器官紧缺现状缓解等只是脑死亡立法后的效果之一，并非立法动机，故仅将脑死亡的相关规定置于人体器官移植法律之内并不合逻辑。另一方面，仅将脑死亡的相关规定置于人体器官移植法律之内还有可能导致公众产生“相较于普通患者，器官捐献者可能会遭受不合理对待”“脑死亡立法只是为了方便在人体器官移植医疗行为中，医生可提前宣布患者死亡以获取有效器官”等误解，[29]反而阻碍人体器官移植技术的推进。故而，应采取在人体器官移植相关法律之外对脑死亡认定标准另行规定的立法模式。

现阶段，我国可以先采取二元模式，即采取脑死亡认定标准与心肺死认定标准并存的认定方式，由患者及其家属选择适用。当然这种二元模式仅是起到一定的缓冲过渡作用，待脑死亡认定标准被社会一般公众所接纳，那么立法将最终定型于一元模式，即采用单纯的脑死亡认定标准。

六、结语

本文仅是从刑法层面对人体器官移植中可能出现的犯罪问题进行探讨，事实上要想解决人体器官移植这种新兴技术所引发的各种问题，单靠刑法远远不够，还应协调民法、行政法等多部门法，统筹医学、伦理学等各学科领域。当然最重要的还应从源头入手，提高公民法律意识，推动医学事业发展，从“开源”——完善器官捐赠体系，与“节流”——提高相关疾病的防治水平两方面，综合缓解器官供求极度不平衡的窘境，多管齐下使人体器官移植这项新兴生命科技不断迸发蓬勃生命力。

注释

①由于每年度的《中国人体器官移植发展报告》的编写需要一定时间，故在2022年6月14日才颁布了2020年度的《中国人体器官移植发展报告》，因此本文所引用的文献已为当前最新。

②《刑法》第二百三十四条：组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。

③举例来说，在摘取、出卖器官的行为并未造成被害人重伤以上后果的情形下，依据此种认定模式，若行为经被害人同意，则适用《刑法》第二百三十四条之一的第一款的规定，处五年以下有期徒刑；若未经被害人同意，则适用《刑法》第二百三十四条第一款规定，处3年以下有期徒刑。如此，社会危害性更强的未经被害人同意摘取、出卖人体器官的行为却被分配到相对轻缓的刑罚，显然不具合理性。