合宪性审查视野中公平竞争审查范围之探析

苗沛霖

( 郑州大学 法学院，河南 郑州450001)

一、引言

公平竞争是市场经济秩序的基石与核心，是市场机制高效运行的前提与基础。而公平竞争审查则对于营造公平竞争的市场环境、法治环境，推动形成统一开放、竞争有序的高标准市场体系，具有重要的制度性意义。虽然2022 年新修改通过的《中华人民共和国反垄断法》( 以下简称《反垄断法》) 明确规定“国家建立健全公平竞争审查制度”，大大提升了该制度的法制化水平，但相关规定毕竟过于原则和抽象，缺乏现实的可操作性和适用性，因此，国务院于2016 年印发的《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》( 以下简称《意见》) ，以及市场监管总局等五部门于2021 年印发的《公平竞争审查制度实施细则》( 以下简称《实施细则》) ，仍然是认识和分析我国公平竞争审查制度的主要文本依据。

尽管我国现行的公平竞争审查制度自正式建立以来发挥了积极的功效，但仍然存在“审查范围不够明确、审查标准不够细化、例外规定可操作性不强、制度刚性约束不足”［1］等问题与局限，以至于如何进一步健全和完善该制度成为理论界和实务界持续关注的热点和重点。毫无疑问，公平竞争审查目前面临诸多障碍与困境，但其中审查范围不清晰、有遗漏，显然是至关重要的方面，如果审查的对象可以游离于审查范围之外，势必会影响制度的有效性和权威性。既然“公平竞争审查本质上是宪法问题”［2］，尤其是因审查范围涉及国家权力的合理配置以及政府与市场之间关系的宪法定位，那就应当从深层的宪法根源去寻求制度变革的路径和方向。为此，本文拟从合宪性审查的视角反思公平竞争审查的范围，以期在对审查范围进行系统性、全局性考量的基础上，推进公平竞争审查制度的合理建构与纵深发展。

二、公平竞争审查范围之现状及其反思

按照公平竞争审查的制度初衷和内在要求，凡是基于行政权力出台的、涉及市场主体经济活动的各类政策措施，都应进行公平竞争审查。公平竞争审查与合宪性审查能否融合的关键，就在于公平竞争的审查对象能否纳入合宪性审查的范围之内，进而成为合宪性审查的对象，这是公平竞争合宪性审查得以成立的逻辑前提。如果作为公平竞争审查对象的政策措施根本就不可能被纳入合宪性审查范围之内，自然也就无所谓合宪性审查。因此，本文首先试图通过对公平竞争审查范围的分析，以探寻公平竞争审查与合宪性审查对接与融合的作用场域。

( 一) “政策措施”的基本类型与立法技术上的困惑

根据《意见》的规定，公平竞争审查分为两种情况:一是对于涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施，由政策制定机关在政策制定过程中对照审查标准进行自我审查; 二是对于行政法规和国务院制定的其他政策措施、地方性法规，由起草部门在起草过程中进行公平竞争审查。《实施细则》对此稍微做了扩展和补充:在第一类审查对象中增加了“一事一议”形式的具体政策措施，并将这一类审查对象统称为“政策措施”;在第二类审查对象中增加了“自治条例和单行条例”。由此可见，在现有的制度框架内，按公平竞争审查对象的效力层级来排列，其范围是:行政法规和国务院制定的政策措施;地方性法规、自治条例和单行条例;政策措施，包括规章、规范性文件、其他政策性文件以及“一事一议”形式的具体政策措施。

前两类审查对象属于“谁起草、谁审查”的情况，《意见》和《实施细则》只是简单提及而未作详细规定;第三类审查对象属于“谁制定、谁审查”的情况，是《意见》和《实施细则》的重点关注，“审查机制和程序”“监督与责任追究”等制度设计基本上是针对此类审查对象而建构的①实际上，学界正是基于第三类情况而将我国的公平竞争审查概括为“自我审查模式”。在《意见》的基础上，《实施细则》增加规定:以县级以上地方各级人民政府名义出台的政策措施，由起草部门或者本级人民政府指定的相关部门进行公平竞争审查。这里的制定主体是县级以上地方各级人民政府，审查主体是起草部门或相关部门，但由于审查主体是由制定主体“指定”并隶属于制定主体，因此，这种情况下的审查仍然属于“自我审查”。。这一结构布局和重心定位，有其现实的必要性与合理性，因为，地方保护、区域封锁，行业壁垒、企业垄断、违法给予优惠政策或减损市场主体利益等反竞争现象，主要就是以各类政策措施的形式表现出来的。把公平竞争审查的重点聚焦于政策措施势所必然。

其一，“政策措施”是《意见》和《实施细则》使用的一个重要概念，但这并不是一个规范严谨的法律用语，其他立法文本中很少有与之相同或近似的称呼与表述，而《意见》和《实施细则》也都未对这一概念的内涵作出明确的界定，对其外延的列举也会使人产生诸多疑问。究竟何谓“政策措施”，其与法律法规以及规范性文件之间分别是什么关系? 规章是属于“法的范畴”，还是属于“政策措施”的范畴?现有关于“政策措施”的列举是否科学、周延，是否穷尽了政策措施的所有类型，在此之外的政策措施是否可以游离于公平竞争审查范围之外? 对这些问题的回答不仅仅是为了理论上的正本清源，同时有着直接的实践意义。例如，根据《中华人民共和国立法法》( 以下简称《立法法》) 所确立的我国法律体系，规章是正式的“法”的渊源形式之一，这样，公平竞争审查的制度设计与《立法法》上的相关规定如何实现有机对接，便成为一个不可回避的问题。尤其是《实施细则》在《意见》之外，将“一事一议”形式的具体政策措施与规章等规范性文件一起同列为“政策措施”的范畴，这就彻底改变了人们对“政策措施”的传统认知。按照《意见》的现有规定，作为公平竞争审查对象的政策措施显然属于抽象行政行为的范畴。而从字面意义理解，“一事一议”形式的具体政策措施应当是对具体的人或事所作出的一次性处理决定，显然应当属于具体行政行为的范畴。对这类行为完全可以也应该在行政复议或行政诉讼框架内进行法律救济，《实施细则》规定的审查机制和程序实际上并不适合对这类行为的审查。同时，公平竞争审查制度的初衷是要“从源头上规范政府相关行为”，而具体行政行为显然并不属于源头性的行政行为，而是二次行为、派生性行为，然而只有具有普遍约束力且反复适用的政策措施才具有源头性的意义，并应该成为公平竞争审查制度的规制对象。就此而言，《实施细则》的补充性内容是否符合《意见》的规定和精神，是值得探讨的。

其二，制定行政规范性文件是行政机关依法履行职权的重要途径，事关法治政府建设和市场主体切身利益。无论是在学术话语中，还是在法律文本中，“规范性文件”都是一个被普遍接受并广泛使用的概念。“规范性文件”已经是一个约定俗成、指向明确且不存在歧义与纷争的学术概念和法律用语。《意见》和《实施细则》却舍弃了这一规范化的表述方式而选择适用了“政策措施”，这不仅会在外观上影响制度用语本身的规范性和严谨性，而且也会无谓地给概念的理解和实际工作中的把握与运用带来不必要的困惑。在此意义上，用规范性文件这一表述来指称公平竞争审查的对象似乎比政策措施更确切一些。当然，为了加强对此类规范性文件的规制，首先就需要基于性质、内容、效力对其进行类型化处理，以实现精准化、全覆盖的审查监督。

( 二) 公平竞争审查范围的遗漏与补救

如果以“把所有规范性文件纳入备案审查范围”为标准来衡量，《意见》和《实施细则》所设定的公平竞争审查对象显然有着范围上的遗漏，致使一些规范性文件可能游离于审查监督体系之外，从而导致公平竞争审查存在着“真空”领域和“空白”地带。

首先，在《意见》和《实施细则》所确立的公平竞争审查对象中，既包括行政法规、地方性法规等明确属于“法”的范畴的规范性文件，也包括规章、政策措施等其他规范性文件。尽管它们在本质上都属于制定公共政策的立法性行为，自然都应当受到立法性的规制与监督，但《意见》和《实施细则》对这两类规范性文件却做了区别对待，对于前者由起草部门在起草过程中进行公平竞争审查，对于后者由政策制定机关在政策制定过程中进行自我审查。因此，所谓的“自我审查模式”实际上仅适用于规章、政策措施等低层次规范性文件，而行政法规、地方性法规等高层次规范性文件的审查主体是“起草部门”而非制定机关，审查阶段是“在起草过程中”而非在制定过程中。虽然，起草部门提出的草案与制定主体最终正式通过的法规之间有密切的关联，甚至会被制定机关原封不动地采纳并通过，但起草部门毕竟不能等同于制定机关，法规草案也不能等同于正式生效的立法文本，因此，起草部门的审查至多只能算是“半个审查权”，它不能代替也不能等同于制定主体的自我审查。此外，《意见》仅仅是国务院的指导性文件，其规范性和约束力显然不如国务院的行政法规，《实施细则》充其量仅仅是一个部门规章。这说明《意见》和《实施细则》无法作为对行政法规、地方性法规的审查依据。为此，就必须寻找《中华人民共和国宪法》《立法法》等更高位阶的法律依据，这既有系统完备的规范依据，而且也不存在法理上或制度上的障碍。

其次，我国规范性文件的类别繁多、结构复杂，既有以“法”的形式表现出来的法律法规规章，也有以其他规范性文件形式表现出来的政策措施、决定命令;既有中央层面制定的，也有地方层面制定的;既有各级政府制定的，也有政府工作部门制定的。就公平竞争的审查对象而言，根据《意见》和《实施细则》的现有规定，下列规范性文件显然不在公平竞争审查的范围之内。

1．法律。在我国，当“法律”与行政法规、地方性法规等相并列时，其特指的是全国人大所制定的“基本法律”以及全国人大常委会所制定的除基本法律以外的“其他法律”( 宪法第六十二条、第六十七条) 。《意见》和《实施细则》显然完全没有涉及，也无权涉及对“法律”的公平竞争审查问题。在上述各种被遗漏的审查对象中，由于“法律”的制定主体和效力位阶最高，在整个公平竞争制度体系中具有支撑性和主干性作用，对其能否进行审查直接关系公平竞争审查制度的全局性建构。同时，如果对法律的审查能够成立，那么，其他被遗漏对象的审查问题将会迎刃而解。

在我国金字塔状的法律体系结构中，法律是仅次于宪法的规范性文件，其效力高于行政法规、地方性法规和规章，同时，公平竞争的基本原则、重要制度只能由法律加以确认，如《反垄断法》《中华人民共和国反不正当竞争法》。因此，确保法律的规定符合宪法关于市场经济和公平竞争的原则精神，对于形成系统完备、科学严谨的公平竞争规则体系具有基础性和决定性的意义，这就需要对法律同样进行公平竞争审查，为形成统一开放、竞争有序的现代市场体系提供坚实的法治保障。尤其是考虑到公平竞争是市场主体从事经济活动的前提与基础，并与宪法上的经济自由或营业自由密切相关，任何机关或组织都不得限制竞争自由、侵害公平竞争。如果将公平竞争权视为宪法上的基本权利，“就应当进一步扩大公平竞争审查制度的适用范围，对相关法律、法规亦应进行合宪性审查”［3］。当然，《意见》和《实施细则》作为国务院及其主管部门的文件规定，无权涉足和回应法律的审查问题，但这不能成为排除审查的理由，因为，这毕竟使公平竞争审查制度的完整性受到很大影响。

2．司法解释。关于司法解释应否纳入审查的范围，《立法法》未作明确规定。但2006 年通过的《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》则从法律的层面明确把备案审查的范围扩展至最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释。依据该法第三十一条，两高的司法解释同样应当接受备案审查，从而拓展和完善我国的立法监督制度。十三届全国人大常委会第四十四次委员长会议通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》，为规范和推动司法解释的备案审查工作提供了更加完善的规范依据。司法解释在公民所提的审查建议中占有相当大的比例，这是因为司法解释实际上带有立法的性质，许多规定直接涉及公民的权利义务，且司法解释在实践中具有普遍性效力并日益成长为我国法律体系中一种独立的规范类型。

基于司法解释属于“具体应用法律的解释”这一逻辑前提，对司法解释的审查自然应当以该解释是否符合其所解释的“法律”为标准，因此，这种审查自然应当属于合法性审查的范围。“司法解释之所以属于我国的正式法律渊源，是因为司法解释对司法主体与执法主体具有普遍的约束力，效力所及的任何团体、机关、个人都必须遵照执行。”［4］而司法解释制定过程的民主性、公开性又不及正式的立法程序，司法解释本身的科学性、正当性也一直备受争议，在这种情况下，司法解释成为备案审查的焦点也就可以理解了。

3．地方各级人大及其常委会的决定和决议。《意见》和《实施细则》仅规定了对地方性法规、自治条例和单行条例的公平竞争审查，而对制定主体处于同一位阶的地方各级人大及其常委会的决定和决议却未作规定。事实上，有的政策措施恰恰是以地方各级人大及其常委会的决定或决议的形式出现的，并存在着明显的反竞争效果。尤其是政府对经济活动的干预在很多情况下都是以财政专项补贴的形式进行的，都需要财政资金的投入和支持，“专项补贴尤其是定向大额财政补贴通常将会严重影响相关市场的公平竞争。获得补贴的企业因此往往取得额外竞争优势，这明显有悖于市场公平竞争精神”［5］。在现实生活中，地方人大常委会通过的决议决定虽然没有地方性法规之名，但却规定了公民、法人的权利义务或者有关机关的职权职责，并设定了相应的法律责任，因此，具有地方性法规之实，应当视作为法规性质的规范性文件并接受相应的立法监督。但许多地方并未将其列入地方性法规名录，也没有对其进行审查。对此，全国人大常委会法工委提出要“及时与有关地方进行沟通，督促补充报送备案”［6］。并在此基础上就地方人大常委会决议决定有关报备问题开展专项研究，强调要把所有规范公民、法人权利义务关系的规范性文件都纳入人大常委会监督工作范围，以实现备案审查对象的“全覆盖”。

总之，《意见》所建立的公平竞争审查制度关注的主要是“行政机关”制定的各类排除、限制竞争的政策措施，而忽略了立法机关以及其他有关部门的规范性文件同样可能存在反竞争的效果。实际上，“立法机关出台的各项法律、地方性法规等都有可能出现限制公平、排斥竞争的现象”［7］，自然也都应当受到公平竞争审查。从目前的审查范围来看，公平竞争审查制度存在诸多遗漏，不仅法律、两高的司法解释等高位阶的规范性文件不在其中，地方各级人大及其常委会的决定和决议等低位阶的规范性文件实际上也游离于审查范围之外，这显然与作为公平竞争审查制度蓝本的澳大利亚竞争审查制度( Competition Review) 和经合组织( OECD) 竞争评估制度( Competition Assessment) 有着明显的不同①OECD 认为，竞争对于提高经济效率、增加商业机会、降低产品成本至关重要，虽然大多数国家政策不会对竞争产生过度损害，但仍然存在有意无意地不必要排除限制竞争的可能，因而就需要通过竞争评估分析以对那些可能排除、限制竞争的政策进行修正完善。这里的“政策”包括国家法律、规章制度和条例等各种规范性文件。［See OECD: Competition Assessment Toolkit ( Volume I Principles) ，2017，Version 3，p．32．］澳大利亚的竞争审查制度同样要求对所有限制竞争的法律法规进行审查。( See Australia’s National Competition Policy:Its Evolution and Operation．Available at https: //www．aph．gov．au/About_Parliament/ Parliamentary-Departments/Parliamentary Library/Publications_Archive/archive/ncpebrief，last visit on Dec．28，2021．)。审查范围缺失最主要的原因是《意见》和《实施细则》的规范属性和效力层级决定了其不仅无权处置“法律”的审查问题，也无权为行政法规、地方性法规做出安排。这不仅难以发挥公平竞争审查制度的整体效应，也难以实现从源头上规制行政垄断的制度初衷。为此，就需要超越《意见》和《实施细则》意义上的公平竞争审查概念，从宪法层面上去理解公平竞争审查的完整内涵，并依托合宪性审查去拓展公平竞争审查的制度空间，从而形成一种全覆盖、体系化的公平竞争审查体系。

三、公平竞争审查范围的拓展与合宪性审查的回应

( 一) 公平竞争审查范围与合宪性审查范围的交集

公平竞争审查的对象应当既包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等立法性文件，也包括规章、规范性文件等政策措施。其中，法律法规、司法解释、规章同时也是合宪性审查的对象，由此公平竞争审查的范围与合宪性审查的范围发生了交集与重合，因而，对这些规范性文件进行合宪性审查不会产生疑义。

的确，“公平竞争审查的最高层级形式是公平竞争的合宪性审查，即由宪法授权的专门合宪性审查机构审查宪法以外的规范性文件是否符合宪法，该审查具有最高的法律效力”［8］。因此，只要涉及市场主体经济活动的规范性文件，其制定和实施与立法行为一样都应当接受公平竞争审查和立法性监督。然而，作为公平竞争审查重点的政策措施能否成为合宪性审查的对象，或者说，这些规范性文件是否有可能直接违宪并纳入合宪性审查的范围，仍然是需要进一步讨论的关键问题。实际上，《意见》建立公平竞争审查制度的锋芒所向首先就是这些政策措施，制度重点在于解决滥用行政权力排除、限制竞争的问题，因此，政策措施能否被涵盖进公平竞争合宪性审查的范围之内，应当成为公平竞争合宪性审查的重点关切。

( 二) 政策措施是否可能直接违宪

在现实生活中，除了在较长时期内具有相对稳定性的经济政策可以转化为法律法规外，基于经济生活的即时应变性和动态波动性特征，相当数量的涉及经济活动的规定和做法很难也不必要被固化为普遍且稳定的法律规则，而应是审时度势、相机抉择的政策性安排。而且，从实际情况看，相当一部分影响公平竞争的政策措施都是以这些规范性文件的形式出现的，市场主体所提出的审查建议大多针对的是名目繁多的各类规范性文件或者政策措施。

由于合宪性审查程序的启动一般应当先穷尽合法性审查渠道，所以，有关的政策措施是否可能越过合法性阶段而直接成为合宪性问题，或者说，其是否可能直接与宪法相抵触而产生合宪性的疑问，并进而成为公平竞争合宪性审查的对象? 这是公平竞争合宪性审查在理论上首先需要予以辨析的前提性问题，也直接关系着公平竞争合宪性审查在实践中有无存在的价值和必要。

在公平竞争审查中，有没有上位法的依据更是一项最广泛适用的审查标准。在《实施细则》所设定的四大类55 小项“审查标准”中，有20 项都是以“没有法律、行政法规或者国务院规定依据”作为审查标准的。在此情况下，对相关政策措施的审查，首先要对照上位法的规定进行合法性审查，如果没有法律法规等上位法依据，即可认定其违反了公平竞争合法性审查的规定。的确，大多数公平竞争审查问题都可并入合法性审查的范围，然而，这并不意味着政策措施没有直接违宪的可能性。

涉及公平竞争的政策措施等规范性文件，虽然未必具备法的外观形式，也不属于我国《立法法》所划定的“法”的范围，但却调整着外部社会关系、影响着公民和组织的权利义务，且能够反复适用并具有普遍约束力，因而实质上都具有“法”的性质和特征并发挥着法的作用，它们同样存在着与宪法法律相抵触的可能，自然都应当纳入公平竞争合宪性审查的范围［9］。而且，在现实生活中，大量影响公平竞争的政策措施都是以名目繁多的决定、决议、命令等政策措施的形式出现的，如何使这些规范性文件受到宪法层面的控制，便成为公平竞争审查的重点。

( 三) 对政策措施进行合宪性审查的必要性

制定政策措施等规范性文件是行政机关依法履行职能、进行经济治理的重要方式。从实际情况看，作为行政立法主要类型的行政法规和规章，无论是立法内容还是立法技术都比较成熟和规范，但其他规范性文件则存在着种种混乱与无序现象，公平竞争审查中的所谓政策措施实际上大都也是以这些规范性文件的形式出现的。虽然合宪性审查在公平竞争审查中的作用空间有限，但这并不意味着这些规范性文件可以完全游离于合宪性审查之外。

其一，随着中国特色社会主义法律体系的形成和发展，涵盖社会关系各领域各方面的法律部门已经齐全，各法律部门中主干性法律、行政法规和地方性法规已经比较完备，从而在经济治理和市场监管方面已经基本实现了“有法可依”，并为相关政策措施的制定提供了相应的上位法依据。然而，有限的法律文本永远不可能对无限丰富的社会现实包揽无遗，经济生活更是变动不居、极其广泛，要为所有的经济政策行为都提供明确具体的法律指引是不可能的。这样，在法律法规存在立法空白而改革实践又亟待规范的情况下，相关政策措施所推进的一些创新性改革探索，如果仅仅因为其没有上位法依据就直接对其予以否定，显然是一种过于简单化的思路，甚至会贻误改革的时机与进程。而此时如果从抽象而概括的宪法原则与精神出发去进行审视评价，则可以使合宪的改革措施直接获得宪法上的支持，使不符合宪法精神的做法及时得到制止。尤其是对于内容广泛、变化迅速的经济自由、经济自主权问题，静态的法律法规文本未必能够及时做出回应，此时就可以用宪法的尺度对相关的政策措施加以衡量。对于越权干预应由市场调节、企业自律事项的政策措施，就有可能需要依据宪法的原则和精神加以判断和界定。

其二，即使在有法律法规等上位法依据的情况下，合宪性审查也并非完全无用武之地。因为立法文本之间高度和谐统一的规范秩序，只能是一种不断接近和追求的理想图景，下位法与上位法相抵触、同位法之间相冲突在任何时候都是难以避免的现象，如果不同的法律对同一事项有着不同的规定，显然就无法适用这些相互冲突的规定去对下位法进行审查，此时就需要以具有最高法律效力的宪法作为审查依据。

其三，如果说学术界对于低位阶的规范性文件是否可能直接违宪还存在诸多争论的话，立法部门对此问题的认识似乎更为务实，许多省级人大常委会所出台的关于备案审查的地方性法规，都提出了对地方规范性文件的合宪性要求①例如，《广东省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》( 2019 年) 第十三条规定:“对规范性文件主要审查是否有下列不适当的情形:( 一) ……同宪法、法律、行政法规、本省地方性法规，以及上级或者本级人民代表大会及其常务委员会的决议、决定相抵触的，……”《海南省人民代表大会常务委员会审查备案规章的规定》( 2000 年) 第五条规定:“备案规章有下列情形之一的，由制定机关改变或者由本级人大常委会予以撤销:……( 二) 同宪法、法律、行政法规和方性法规相抵触的;……”。有的地方规章同样对行政规范性文件的合宪性作出了明确规定，或正面要求“应当遵循宪法的基本原则”②如《广东省行政机关规范性文件管理规定》( 2005 年) 第七条规定:“制定规范性文件，应当符合宪法。”或者反向规定“不同宪法相抵触”，如《天津市行政规范性文件管理规定》( 2008 年) 第五条规定:“行政规范性文件的内容不得违反宪法。”《国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》( 国办发〔2018〕115 号) 更是明确将“内容是否符合宪法、法律、法规、规章和国家政策规定”列为对行政规范性文件进行合法性审核的一项重要标准。。这些规定都涉及对规范性文件是否与宪法相抵触的审查与判断问题，既说明了其他规范性文件存在违宪的现实可能性，也为开展公平竞争审查提供了重要依据。

其四，从实际情况看，在我国，各种“政策性文件”卷帙浩繁，涉及经济社会生活的方方面面，虽然这些政策措施对于满足经济治理和社会发展的需要发挥了重要作用，但也存在着规范性、正当性不足的问题，一些地方政府出台的“土政策”游离于制度约束之外，甚至以政策代替法律、架空法律。其中，政府对市场经济活动的干预行为很多都是以政策措施的形式表现出来的，基于对地方利益或局部利益的过度追求，以及公平竞争意识的缺失，本应促进公共利益的政策措施不但没有起到促进竞争的作用，反而造成了对公平竞争的损害，从而出现观念迷失、角色错位的情形。实际上，影响市场公平竞争的深层根源往往是地方政府间的竞争，而这种竞争往往以规范性文件的形式表现出来，即地方政府或其他行为主体通过制定形形色色的政策措施，来吸引流动性要素、提高本地产品的竞争力和外销市场份额、增加当地的财政收入，“即使企业效率低下或者存在限制竞争行为，在涉及本地区经济发展时，地方政府也常常睁一只眼闭一只眼，甚至为其提供便利”［10］。这不仅严重影响了市场的公平竞争，也极大损伤了宪法法律的权威。

( 四) “有件必备”与公平竞争审查范围的全覆盖

应当看到，《意见》和《实施细则》的规范属性和效力层级决定了其不仅无权涉及对法律、司法解释的审查问题，也无权为行政法规、地方性法规、地方人大常委会的决议决定等规范性文件的审查问题做出安排。为此，就需要超越《意见》和《实施细则》意义上的公平竞争审查概念，从宪法层面上去理解公平竞争审查的完整内涵，并依托合宪性审查中的备案审查制度去拓展公平竞争审查的审查范围，从而形成一种全覆盖、整体性的公平竞争审查制度体系。

“以备案全覆盖带动审查全覆盖，以审查全覆盖实现监督全覆盖”，既是备案审查的内在逻辑，也是公平竞争合宪性审查的必然要求。只有将影响市场竞争秩序、涉及市场主体行为的各类规范性文件依法纳入备案审查的制度框架内，才能有效避免自我审查模式所存在的审查范围的漏洞或空档，真正解决政策制定机关的权力任性问题，防止和纠正区域封锁、地方保护等现象。

备案审查的成功经验和做法为界定公平竞争合宪性审查的范围提供了重要的启示。只有将所有涉及市场经济活动的规范性文件全部纳入备案审查范围，真正实现备案审查全覆盖的要求，才能契合公平竞争合宪性审查的制度初衷并达到预期的效果。为此，可以考虑以现有的立法规定和实践经验为基础，以国家统一立法的形式，强化对报备机关的责任追究措施。同时，列举规范性文件的制定主体清单以及需报备的规范性文件种类，确立规范性文件的管理事项类别以及合法性审核的内容，明确备案的法定程序、格式标准以及需提交的备案文件，确保涉及市场主体权利义务及市场公平竞争规则的规范性文件全部纳入备案审查的范围，由此使得“除宪法以外的法律法规都包含于公平竞争合宪性审查中，不再仅仅限于行政机关制定起草的规范性文件”［11］，从而为公平竞争合宪性审查范围的全覆盖提供切实的制度保障。

四、公平竞争审查中合宪性与合法性的关联与界分

( 一) 合宪性审查与合法性审查的相互交织

虽然学术界对合宪性审查与合法性审查之间相互关系的认识一直存在争议，但如果删繁就简来认识的话，合宪性审查与合法性审查最直接的区别就在于审查依据不同。简言之，合宪性审查就是对有关规范性文件“是否符合宪法”而进行的审查，合法性审查则是对有关规范性文件“是否符合除宪法之外的其他上位法”而进行的审查。但如果对合法性审查中的“法”作广义理解的话，这里的“法”既可以包括作为上位法的法律、行政法规等，也可以包括作为国家根本法的宪法，此时的合法性审查显然可以涵盖合宪性审查，合宪性审查是合法性审查的一部分;而如果认为法律、行政法规、地方性法规是对宪法的延伸和具体化，那么，合宪性审查又可以扩展至合法性审查。当然，合宪性审查与合法性审查之间难以明确界分的原因，不仅仅是由于概念内涵上的相互交织，更重要的是层级结构关系所致。

在我国宪法体制中，法律规范之间的层级结构和逻辑关系，决定了合法性审查与合宪性审查存在着密切的内在关联甚至是浑然一体的关系，二者不可能有实质性的决然界分。宪法作为国家的根本法，其中的原则性规定往往需要普通法律的进一步承接和细化，才能转化为生动具体的法治实践。这样，宪法的价值功能在很大程度上往往由普通法律法规来予以分解和承担，尤其是政策措施，其直接的立法权源条款往往是作为其上位法的普通法律法规，其直接“违反”或“抵触”的往往是作为其制定依据的上位法而不是宪法。但由于其上位法是依据宪法而制定的，因此，即使没有出现直接违宪的情况，也会产生因违反法律法规而间接违宪的情况，政策措施在实践中的违宪情形多数都属于间接违宪。这就决定了合宪性审查的目标在很多情况下通过合法性审查就可以实现，合法性审查实际上就是间接地在进行合宪性审查。

由于合宪性审查与合法性审查的审查主体和审查对象是重合的，审查方式和程序是统一的，审查目标是高度一致的，二者的区别主要在于审查依据的不同，合宪性审查只不过是把合法性审查的依据提升到了宪法层面而已，因此，二者在许多情况下实际上是可以融为一体的。既如此，也就不必要在合法性审查之外再增设新的机构和程序，需要进行合宪性审查的，审查主体可直接进行合宪性审查;在合法性审查范围内即可完成的审查工作，则直接进行合法性审查。当然，对同一个审查对象进行的审查，一般应当采取合法性审查优先原则和“穷尽法律救济”原则，即如果通过合法性审查可以解决的问题，就不必进入到合宪性审查阶段。例如，《意见》在为政策措施划定了十八项“不得”的基础上，又设置了两项兜底性条款:一是没有法律、法规依据，不得制定减损市场主体合法权益或者增加其义务的政策措施;二是不得违反《反垄断法》，制定含有排除、限制竞争的政策措施。这说明，对政策措施首先要依据《反垄断法》及相关的法律法规进行合法性审查，只有在穷尽了合法性救济手段之后问题仍不能得到解决时，才有进行合宪性审查的必要，这不仅是为了减轻合宪性审查的负担，更是由法的层级关系所决定的。

因此，在强调合宪性审查的价值和意义时，并不意味着要弱化或否定合法性审查及其他类型审查的作用，只有使它们之间相辅相成、相互促进，才能编织起完整而严密的审查监督网络。采取合法性审查优先和尽量“回避宪法判断”原则，不仅是因为通过合法性审查可以过滤掉大量的普通法律性问题，从而为合宪性审查减压，而且是因为宪法并非无所不包的法律全书，在普通法律面前保持适度的克制和谦抑，只会增强宪法的权威性和崇高性，避免不属于合宪性审查范围的事项挤占有限的审查资源，从而确保合宪性审查机制发挥出最大的功效。

( 二) 合宪性审查与合法性审查的相对分离

尽管合宪性审查与合法性审查有着密切的内在关联，甚至合宪性审查在很大程度上可以为合法性审查所吸纳，但合法性审查并不能解决合宪性审查的所有问题，无论是对保障宪法实施还是对促进公平竞争而言，合宪性审查都具有不可替代的重要作用。在合宪性审查直到近些年才被提到议事日程的时代背景下，更有必要凸显合宪性审查的独特价值和意义。

首先，虽然“合宪性审查与合法性审查都是我国现行宪法和立法法等法律规定下的立法监督制度”，但“合法性不等于合宪性，法规规章和规范性文件的‘合法’并不意味着就当然‘合宪’”［12］。这是因为，制定政策措施等规范性文件时所依据之“法”是否合宪是不确定的，有时作为上位法的法律法规本身就面临着合宪性的质疑和挑战，也就是说，作为合法性审查依据的“上位法”存在着与宪法不一致甚至相抵触的可能。在这种情况下，合法性审查自身的局限性决定了其不可能完成合宪性审查的使命。同时，在“立法空白”“立法滞后”的情况下，或者在“上位法”无权涉足的“宪法事项”或“宪法领域”中①例如，根据《立法法》第七十三条的规定，地方性法规可以就地方性事务以及国家尚未制定法律或者行政法规的事项作出规定。在这种情况下，地方性法规显然不可能有法律、行政法规等上位法依据，也不可能对其进行合法性审查。这在现实生活中并不鲜见，如某地方性法规明确规定:“餐饮经营者应当设计满足不同消费需求的标准化菜肴或者套餐，提供半份菜、小份菜、位菜等，便于消费者选择。”这一强制性条款显然与宪法上关于社会主义市场经济以及自主经营的规定不符，与最大限度地减少政府对市场微观干预的改革目标不符，此时就需要从宪法层面对其作出合宪性评判。，合法性审查便失去了用武之地而需要宪法直接出场，合宪性审查由此发挥着合法性审查无法替代的功能。

其次，所有高于被审查对象的“上位法”，都可以作为“合法性审查”的规范依据，显然，在合法性审查的范畴之内，无法解决对“法律”的审查问题。在我国的立法体系中，法律的效力位阶仅次于宪法，而高于行政法规、地方性法规，其既是合法性审查的最高规范依据，又是合宪性审查的对象，而对法律的审查只能依据宪法来进行，也就是说，对全国人大及其常委会的立法活动只能进行合宪性审查而不存在合法性审查问题。市场的统一与开放事关国家经济发展的战略全局，与市场统一相关的事项自然应由全国人大及其常委会以“法律”的形式加以规定。而这些“法律”当然需要符合宪法的原则和精神，并需要从宪法层面进行审查和监督，以此为形成全国统一的大市场提供统一的制度保障。

再次，从方法论角度看，合宪性审查有别于合法性审查。“同宪法相抵触更多地表现为‘原则抵触’”［13］，合宪性审查也就主要是审查其他规范性文件是否符合宪法的原则和精神。就公平竞争而言，其意义就在于审查各种规范性文件对公平竞争和公民基本经济权利是否存在限制，以及这种限制是否必要和适当，从而在市场监管与市场竞争之间实现一种适度的平衡。有的政策措施虽然没有直接与宪法或上位法的具体规定相抵触，但却严重干涉了市场经济秩序和市场主体的经济自由与基本权利，对于这些明显“不适当”的情形，就需要依据宪法的原则精神进行衡量和判断。而同法律法规等上位法相抵触则更多地表现为具体的“规则抵触”，即下位法的规定与上位法的规定之间是否存在明显的矛盾与冲突。这样，关于合法性审查标准就比较容易形成共识且常常在法律上有明确具体的规定。显然，合法性审查在很多情况下通过文义上的字面对照比较即可完成，而合宪性审查则往往需要对宪法精神和原则有精准理解与深刻把握，需要审查主体具备较高的宪法理论素养和思维能力，或许这也是各个层级审查主体对合宪性审查均表现得极为谨慎的一个重要原因。

综上，合法性审查既不能解决合宪性审查所面临的全部问题，更不能完成合宪性审查所承担的独特使命，行之有效的合宪性审查是维护法制统一必不可少的制度装置，也是强化公平竞争审查效能的重要路径。

( 三) 合宪性与合法性的互补与协调

如前所述，公平竞争审查涉及的并非纯粹是合法性问题，在现实生活中，许多规范性文件是基于改革发展的需要但又缺乏上位法依据或上位法规定的情况下制定的。此时，审查主体往往难以单纯通过规范条款之间的简单比对或文义解释，就得出一项政策措施合宪合法与否的结论，政策措施背后是否有足够的宪法理念来为立法目的及其实现手段提供支撑，往往是进行审查判断的关键因素。这就要求对规范性文件的审查不能仅仅局限于合法性层面，还应当在必要时扩及合宪性审查。

由于合宪性审查在很多情况下是依据宪法的原则和精神而进行的审查，因此，这种审查往往表现为一种主观判断，涉及的主要是目的的正当性、手段间的合理选择，以及立法所欲达到的目标和所限制的基本权利之间保持适度均衡。就公平竞争审查而言，其核心在于政策措施对公平竞争和市场主体权益的损害是否为最小的选择，这关系着市场公平竞争秩序的最优化实现。评价政府干预市场的行为是否正当，显然不能仅仅局限于形式上的合法性，更重要的是市场竞争是否受到实际影响和损害。这就需要突破合法性审查的局限，凸显合宪性审查的意义。随着宪法所保障的经济权利和自由范围的日益扩大和政府进行相应限制与干预力度的不断增加，合宪性审查的适用范围越来越广泛。强调合宪性审查的价值显然不仅可以更全面地判断政府的政策措施是否影响公平竞争，而且有助于增强政府经济权力运行的实质正当性。

在我国市场化改革进程中，除了要实现政府合理干预和市场公平竞争之间的平衡之外，还存在政府的各类政策目标之间的平衡问题。因为，各类公共政策均有其存在的价值和必要，各个政策制定主体都会认为其政策的目的是保障和实现某种公共利益。《意见》所列举的公平竞争审查的各种例外情形，都是基于国家安全、扶贫济困、节能环保等公共利益的需要而作出的安排。这样，“当这些关于公共利益的目标与保障公平竞争的目标发生冲突时，就需要进行有效的协调”［14］。而要进行这样的协调，达到这样一种平衡状态，就需要以“竞争中立”为标准，“对政府运用权力的行为进行竞争评估”，“竞争中立既是政府干预市场的立场和原则，也是公平竞争审查制度的目标”［15］。而竞争中立正是宪法上平等原则和公平正义价值理念在市场经济领域的具体展开。在竞争中立的引领下，政府不仅应当“对内资外资、国有企业和民营企业、大企业和中小企业一视同仁，营造公平竞争的市场环境”①2018 年11 月6 日，国家市场监督管理总局局长张茅在上海举行的首届中国国际进口博览会“质量基础设施促进贸易便利化并 推动高质量发展”论坛上的讲话。，应当确保政策措施对政策目标的事项不可或缺，且不会产生排除和限制市场竞争的后果。当保障公平竞争的价值目标与其他政策所欲实现的公共利益发生冲突时，应当确立竞争政策的基础性地位，并以此为基准在相冲突的经济政策之间进行协调和定位。故而，竞争中立不仅是建立公平竞争市场环境的重要保障，也是评价政府干预市场的行为是否适当的重要标准。而此种意义的审查，实际上在某种程度上是对相关政策措施是否符合宪法的精神和理念进行的评价②有学者认为，在经济立法领域，“只要该法律是促进合法的政府目的的合理方式，即为合宪有效”。按此理解，合宪性审查与合法性审查呈现为一种重合关系。李友根《经济法规的合宪性审查标准——基于对美国联邦最高法院判例的考察》，《法学评论》2020 年第1 期，第152 页。，其中蕴含着深层次的合宪性审查的意蕴。

显然，除了进行合法性判断外，公平竞争审查还要进行合宪性审查，而如何协调合宪性与合法性的关系，仍然需要有更具针对性的可操作方案。一般情况下，在立法监督和司法审查中，首先要进行合法性审查而尽量回避合宪性审查，这是缓解合宪性审查主体的压力，使其能够集中精力进行真正的合宪性审查的做法，也符合国家机关之间职能分工的宪法安排。当然，这种区分并不绝对，在有的情况下，一项政策措施可能会呈现出合宪性合法性的多重面相，此时，如果机械地局限于某一种审查，不仅会徒增审查成本、贻误审查时机，而且也是对审查职责的懈怠，导致问题的久拖不决。因此，合宪性审查不可能与合法性审查相割裂，“公平竞争审查的最高层次是进行合宪性审查，并可在进行合宪性审查过程中同时进行合法性审查”［16］。从审查顺序上看，合法性审查与合宪性审查应当是一种前后相继的逻辑关系，合法性审查一般应当优先于合宪性审查。因为，违宪的严重程度要甚于违法，解决了违宪问题自然也就消解了违法的问题，而即使通过了合法性审查的规范性文件，仍然可能存在合宪性的问题，此时的合宪性审查可以对合法性审查触及不到的问题进一步审核把关，使规范性文件不仅合法而且合宪，从而实现对规范性文件的合宪性与合法性的全方位监督。

五、结语

公平竞争审查制度的形成与发展与宪法体制的顶层设计和经济体制的转型升级紧密相关。作为规范政府有关行为、化解经济治理风险、维护市场经济秩序的重要制度工具，公平竞争合宪性审查的价值作用由此显得极为突出和重要。在公平竞争审查范围予以拓展的情况下，必然引发合宪性审查与合法性审查之间的关系协调与定位问题。合宪性审查与合法性审查之间虽然存在一定差异，但也有着密切的内在关联;实现合宪性审查与合法性审查之间的有机衔接与贯通，既是发挥宪法在克服市场经济深层次矛盾、破除公平竞争制度障碍方面重要作用的有效路径，也是推动合宪性审查向公平竞争审查延伸，进而完善公平竞争审查制度体系的时代要求。