监事会改革：公司的应对与法律的完善

余兴喜

如果二审稿的这一规定成为正式的法律，在有关上市公司的法律法规相应修订时，基本上可以断定会强制性要求保留董事会审计委员会而取消监事会。也就是说，对上市公司来说，应该不存在“二选一”问题

2022年12月30日，全国人大常委会发布了《中华人民共和国公司法（修订草案二次审议稿）》（以下简称“二审稿”）。与一审稿相比，二审稿最大的变化是关于监事会（监事）和董事会审计委员会的规定。本文拟对与此有关的问题进行一些讨论。

关于监事会（监事）和审计委员会规定的主要变化

一审稿规定，公司“可以在董事会中设置由董事组成的审计委员会，负责对公司财务、会计进行监督，并行使公司章程规定的其他职权。”在董事会中设审计委员会的公司（股份有限公司还需满足审计委员会成员过半数为非执行董事的要求），可以不设监事会或者监事（小公司可不设监事会而设一至二名监事，以下统称监事会），即在监事会和审计委员会的设置上，可以“二选一”或“二选二”。这就是说，与现行公司法相比，一审稿只是给了公司更多的选择，公司仍然可以按照现行公司法和原来的公司章程设置相应机构，即使设审计委员会，原有的监事会也还可以继续保留。

二审稿将可以“二选一”或“二选二”变更为只能“二选一”。设置了审计委员会的公司（要求股份有限公司审计委员会成员须不少于三名且过半数为独立董事，其中至少有一名独立董事是会计专业人士），就不设监事会，由审计委员会行使公司法规定的监事会的职权。同时，删除了一审稿中审计委员会“负责对公司财务、会计进行监督，并行使公司章程规定的其他职权”的规定。

此外，一审稿规定，职工人数300人以上的公司，“其董事会成员中应当有公司职工代表”。二审稿在此之前增加了“除依法设监事会并有公司职工代表的外”的除外情形的规定，即对设有监事会且有职工监事的公司给了一种可以不设职工董事的选择权。

如何选择：监事会还是审计委员会？

如果二审稿成为正式的法律，在“二选一”限定的情况下，公司是选择设监事会好呢，还是选择在董事会设审计委员会好呢？

我们先看有限责任公司。二审稿并未对有限责任公司审计委员会的组成提出具体要求，只要由董事组成即可。具体如何设置，由公司章程规定。而公司章程是由全体股东制定的，因此如何设置主要取决于股东的意愿。

一方面，公司股东如果倾向于少设置机构，倾向于把权力集中于董事会，则可以选择在董事会设审计委员会；如果倾向于适当分散权力，则可以选择设监事会。

另一方面，对于职工人数在300人以上的公司，如果不设职工监事，就需要设职工董事，而职工在一般情况下，与管理层的关系往往比与股东的关系更近。因此，对于这一类较大的公司，股东如果倾向于更牢固地控制公司，可以选择设监事会，即设职工监事而不设职工董事。这样也就不能再设审计委员会。在这种情况下，如果公司原来是设有审计委员会的话，则可以通过公司章程把相应的职责赋予董事会。

总的来说，二审稿的这一修订对于有限责任公司的影响不大，有限责任公司的股东还是有很大的“自治”空间的。

我们再看股份有限公司。對于非上市的股份有限公司，也可以按照对有限责任公司的前述分析来确定如何设置。如果设置审计委员会的话，则须满足审计委员会人数和有关独立董事的要求。

事实上，绝大多数股份有限公司是上市公司或准备要上市的公司。笔者认为，如果二审稿的这一规定成为正式的法律，在有关上市公司的法律法规相应修订时，基本上可以断定会强制性要求保留董事会审计委员会而取消监事会。也就是说，对上市公司来说，应该不存在“二选一”问题。

为什么会作出这样的判断？首先，对上市公司来说，目前审计委员会已经承担了很多的职责，这些职责与董事会的职责密切相关，审计委员会所承担的职责如果让监事会去承担会很不顺。取消审计委员会对现有的制度体系将是“颠覆性”的，而取消监事会的影响会小很多。其次，从一审稿到二审稿，总的方向是要强化审计委员会而弱化监事会。之所以作出这样的修改，是因为实践中大部分公司的监事会作用不大。关于这个问题，本文将在后面专门讨论。

公司如何做好“过渡期”工作

如果二审稿的相关规定正式实施，对于继续设置监事会的有限责任公司，实质上变化不大，基本上不需要“过渡”。对于设置了审计委员会而取消了监事会的公司，则需要将过去由监事会负责的事项移交给审计委员会，并对原监事会的相关人员作出妥善安排。

对原来就没有让监事会做太多事的公司来说，这种移交会比较简单。对那些监事会的监督作用强、监事会管了较多事的公司来说，这种移交可能会比较复杂一些，需要一件一件落实，千万别造成有些必须有人管的事因此而无人管。监事会工作做得越好、管的事越多的公司，这方面的工作量和难度就会越大。有些监事会管的事如果不属于公司法等相关法律法规规定的监事会职责，也不应当移交给审计委员会，可以移交给其他合适的部门。

“过渡期”最重要的工作，是要配强董事会审计委员会，建立健全审计委员会相关工作制度，使得审计委员会有能力担当起相应的职责。由于审计委员会人数有限，审计委员会成员的时间、精力有限，审计委员会必须要有其直接领导的、能够支撑其工作的部门。一般来说，内部审计机构应该是审计委员会直接领导的工作支撑部门。公司应当根据实际工作需要，配齐配强审计委员会工作支撑部门人员，并进行必要的培训，使其具有足以完成相关任务的能力。

基本赞同这项有关监事会的改革

笔者对有关监事会的这项改革是基本赞同的。这是因为：

首先，在我国公司治理实践中，监事会处境比较尴尬，大多数公司的监事会监督作用发挥不好。在人员构成上，大部分公司监事会的成员全部或多数是公司雇员，他们是否能够担任监事以及他们的升迁等个人待遇问题，在很大程度上是由他们的监督对象“公司领导”决定的。因此，他们在履行职责的过程中，不得不有很多顾忌。让他们完全按照相关法律法规要求做好监督工作，确实很有些为难。然而，当公司发生违法违规等问题追究责任时，他们又难以避免地要承担未勤勉尽责的责任，经常成为“陪绑者”。笔者曾参加过几次上市公司监事的座谈会，大多数发言者基本上是“倒苦水”，他们大都有这种不平、焦虑和纠结。

其次，从境外的公司治理实践来看，不设监事会而在董事会设审计委员会是主流。自20世纪70年代美国证监会要求上市公司设立由独立董事组成的审计委员会以来，这一制度被大多数国家和地区所采用。审计委员会制度不但在海洋法系国家被普遍采用，而且在大陆法系国家如欧盟、法国、德国等国也被广泛采用。而目前世界上像中国这样设置与董事会平行的监事会的国家主要是日本。由于日本的主银行体制（Main Bank System），主银行在日本公司的监督体系中扮演着非常重要的角色，这事实上减轻了监事会的监督压力。而且，日本监事实行独任制，不论监事人数多少以及是否组成监事会，监事都可以各自独立行使监事的职权并单独承担责任。日本的大股份有限公司至少要有三名监事且过半数的监事必须是外部监事，而来自于公司内部的常驻监事（常勤监事）也基本上是專职的。相比而言，从制度上看，日本公司监事会的独立性、专业性都要高于我国公司的监事会。尽管如此，日本的监事会制度仍然经常受到非议。有人拿中国公司的监事会与德国公司的监督委员会（经常被翻译为监事会）来比较，其实中国公司的监事会与德国双层委员会模式下的监督委员会完全不可比。德国双层委员会模式下的监督委员会更像我们的董事会。我们的董事会加监事会的模式本质上还是单层的（都由股东会选举产生，其中的职工代表由职工选举产生），而不是德国模式下的“双层”：监督委员会由股东会选举产生，其中的职工代表由工会通过选举等方式产生；而管理委员会成员则全部由监督委员会任命。关于这个问题，笔者在《董事名实辨》《〈公司法〉修订之浅见》等文中作过论述。此外，德国公司法规定公司可在监督委员会中设审计委员会，且相关法律强制要求特定的公司必须在监督委员会中设审计委员会。

再者，我国公司特别是上市公司的监督机构较多，职责大同小异，可以适当简化。监事会的大部分监督职责，董事会也要承担。特别是在上市公司，既有独立董事及主要由独立董事组成的审计委员会，又有监事会，他们在监督方面的职责在很多方面是基本相同的。而且，许多国有控股公司还有纪检监察、巡视巡察、上级审计等监督机构或监督活动。公司在监督方面所花费的成本已经不低，如果监事会要完全履行监督职责，就需要聘请会计师事务所等中介机构协助其工作，这将大幅加大公司在监督方面的成本。与国外（境外）相比，我国公司的监督机构较多，但监督效果并不尽如人意。适当简化监督机构，不会影响监督效果，而且很可能在降低监督成本的同时提高监督效果。

公司治理的模式没有哪一种是十全十美的，任何模式都有利有弊。总的来看，这项改革利大于弊，相信它应该能够获得较为广泛的认同。

对相关立法的意见和建议

上面之所以说“基本赞同”，就是说除了对这个改革方向赞同外，还有一些具体的意见和建议。

一是，可以考虑直接取消股份有限公司的监事会。如前所述，二审稿实施后，占股份公司绝大多数的上市公司将只能设审计委员会，而不能设监事会。与其这样，还不如直接取消股份有限公司的监事会，直接对股份有限公司审计委员会职权等相关事项作出规定。至于有限责任公司的相关机构设置，可以由其股东在公司章程中自行约定，可以允许其“二选二”。

二是，适当界定审计委员会及其成员的责权利。对设立审计委员会的公司特别是上市公司来说，这项改革明显加重了审计委员会的责任，甚至可以说是“不能承受之重”。所带来的直接影响，是提高了对审计委员会成员的素质要求，大幅加大了审计委员会成员的工作量和履职风险。康美药业民事赔偿案判决后，出现了上市公司独立董事的离职潮。笔者担心，如果没有相应的措施，在二审稿成为正式的法律后，会加剧这种倾向，很多董事特别是独立董事很可能会不愿意担任审计委员会成员。不是说公司就找不到人来做审计委员会成员，而是这种倾向会造成“劣币驱逐良币”，使得上市公司审计委员会及董事会成员素质下降，从而影响上市公司的公司治理质量。

建议对现行公司法下监事会的职责进行梳理，适合由审计委员会承担的由其承担，不适合的就不要全都加给审计委员会。例如，二审稿第七十八条监事会职权中的第二项“对董事、高级管理人员执行职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议”，第三项“当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正”，第四项中“在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议”，这些职责，简单地转移给审计委员会恐不合适。例如，对高级管理人员的监督职责，应该由全体董事承担。

建议通过相关法律法规对上市公司审计委员会及其成员的责权利进行适当界定。在职权方面，应当作出明确而具体的规定，使得上市公司审计委员会及其成员明确知道自己的职权边界。应当编制具有法律效力的上市公司审计委员会及其成员的履职指南，使得上市公司审计委员会及其成员明确知道哪些必须做、哪些可以做、哪些不能做以及什么事如何做。在报酬方面，要合理考虑审计委员会成员的工作量和所承担的风险，以及对审计委员会成员素质的要求。在责任追究方面要合理、适当，既要促使他们勤勉尽责，又不能太过严苛。太过严苛会带来两个问题：一是会阻吓高素质的人才来担任审计委员会成员，从而降低审计委员会的整体素质；二是审计委员会成员为了规避或降低自己可能承担的风险，会倾向于不断强化监督活动，例如聘请较多的中介机构进行各种检查、评估或咨询，从而不适当地加大公司的监督成本。

任何监督都是有成本的。监督的成本，一方面是监督机构和监督活动的各种花费，监督机构越多（包括机构多或人员多），监督活动越多或强度越大（如聘请多个中介机构参与），监督的成本就越高。另一方面是监督活动对正常生产经营活动的影响，这方面的成本有时会比监督机构和监督活动的各种花费更大甚至大很多倍。经常听到有的基层企业或企业的基层单位负责人抱怨，他们在接待和应付各种检查方面耗费了大量的精力，严重影响他们的正常工作。

在监督方面，我们需要纠正一个认识误区，就是希望通过监督者的监督来发现或避免所有的问题。这实际上既无可能，也无必要。首先，就算监督人员与实际工作人员按照一比一的比例配置，也不可能发现或避免所有的问题，而大量配置监督人员显然是不合理的。其次，这里有一个世界性的难点，就是如何对监督者进行监督。监督工作做得好坏，是很难进行量化考核的。有些机构对监督者按照发现问题多少、问题大小甚至金额大小进行考核，促使这些监督者过度加大监督工作量，或把小问题当作大问题，甚至制造冤假错案。这样的监督，其成本会远大于收益。

笔者以为，考核监督者的工作，一是看他是否实实在在地持续完成了规定的监督工作；二是在发现了问题以后，回过头来看，监督者是否确有监督不到位的问题。判断监督者是否有监督不到位的问题，主要看他在当时的各种主客观条件下，是否尽到了责任，是否有重大疏漏，而不是只要监督者没有发现并纠正问题就倒推他监督不到位。这些年来，一些监管和司法判决的案例在这方面做得并不好，需要从法律制度上和实际执行两个方面都进行调整。

三是，对上市公司职工董事数量进行量化规定。如前所述，如果二审稿关于监事会和审计委员会的规定成为正式的法律，对上市公司来说，基本上可以确定会强制要求其设立审计委员会而不设监事会。按照二审稿，如果不设监事会，就不会设职工监事，那就必须要设职工董事。而职工董事在一般情况下与管理层的关系更近，属于公司的“内部人”。在这一点上，我国与德国等欧美国家工会组织非常独立且强大的国情有很大的不同。这样，设职工董事更有利于管理层的“内部人控制”，而不利于股东对公司的控制。特别是我国的上市公司绝大部分管理层成员受大股东高度控制，好多公司的总经理等主要管理层成员本身就是大股东，如果董事会中“内部人”太多，将加剧大股东对中小股东权利的“剥夺问题”。因此，如果必须要设职工董事的话，建议对职工董事的人数（绝对数或相对数）进行限制性的量化规定。关于这个问题，笔者曾在《〈公司法〉修订之浅见》一文中有过论述。

四是，改革上市公司独立董事产生方式且独立董事在上市公司董事会中应占多数。二审稿赋予审计委员会更大的职责，是希望取得“1+1>2”的效果，即原来的监事会和审计委员会两个机构的职责加到审计委员会一家头上后，能够取得比原来两家分别监督更好的效果。但是，如果仅仅是独立董事在审计委员会中占多数，而在董事会中占少数的话；特别是独立董事实质上仍然是大股东或管理层选定的话，能否达到这样的效果很难说。在美国，许多大公司的董事会中除了CEO外其他董事都是外部董事，在2020年至2021财年美国标普500公司董事会中，独立董事平均占比86%。新加坡上市公司董事会中，2021年独立董事平均占比54.4％。新加坡《公司治理守则》规定，如果公司主席是非独立董事，董事会中独立董事就必须占多数。关于这两个问题，笔者曾在《独董不独立，选任是关键》《提高上市公司質量关键在机制》《正确看待康美药业案和独立董事制度》等多篇文章中有过论述。

笔者一贯认为，对于有限责任公司这种基本上是“人合”的公司，法律主要管住其可能损害债权人利益的问题，其他问题尽可能让其“自治”。对于股份有限公司特别是上市公司这种基本上是“资合”的公司，法律不但要管住其可能损害债权人利益的问题，也要管住其大股东侵占中小股东权利的“剥夺问题”以及“内部人控制”的“代理问题”。此次二审稿关于监事会和审计委员会的修订基本上符合这一原则，应予充分肯定和支持。如果能够对公司法等相关法律法规作进一步的完善，相信会将我国上市公司的公司治理水平提高到一个新的高度。

作者为中国上市公司协会学术顾问委员会委员、中国公司治理50人论坛成员