监事会制度改革的盲区与方向

刘俊海

一方面禁止国有独资公司设立监事会，并强制其设置董事会下属的审计委员会代行其职责；另一方面允许其他公司自由选择审计委员会模式与监事会模式。这种“二选一”的模式忽视了监事会制度本身的设计缺陷，且会导致未来的审计委员会在继承监事会职责的衣钵之后，出现“换新瓶装旧酒”的监督失灵窘境

监事会是大陆法系公司法专有的监督机构，在英美法系并不存在。监事会虽在我国现行公司法规定的治理结构中占据重要地位，但因实践中的公司治理存在有名无实的形式主义乱象，控股股东、实际控制人与内部控制人的滥权谋私屡禁不绝，公众与学术界经常把公司治理不健全的问题归咎于监事会监督无方、乏力。于是，监事会经常沦为公司治理改革话题中的“背锅侠”。

完善监事会制度本是公司法修改的重中之重。第十三届全国人大常委会2021年12月一读审议的公司法修订草案一审稿（简称“一审稿”）、2022年12月二读审议的公司法修订草案二审稿（简称“二审稿”）试图改造监事会制度。但主要变化仅聚焦于缩小监事会的适用范围，而未触及监事会的职责权限及其运行机制改革。接踵而来的一系列问题是：立法者应否回避监事会制度本身的改革？审计委员会模式能否取代监事会模式？审计委员会的监督效能是否必然优于监事会？立法者若认定我国公司实践中的监事会失灵，审计委员会是否就不会失灵？对企业界与利益相关者关注的上述疑点、热点、争点、难点问题不能回避，必须作出理性回应，以避免改革盲区、有效确立方向。

制度改革的脉络及问题

1993年公司法设计的监事会制度的角色定位。在借鉴德国、日本与我国台湾地区监事会制度的立法基础上，1993年公司法将监事会视为现代公司治理中的法定必备的常设性监督机关，具体负责对公司的财务及业务进行监督。中国证监会2002年发布的《上市公司治理准则》也规定了监事与监事会。监事会制度旨在强化监事会对董事会与管理者的监督，实现第三只眼对决策权与执行权的制衡，提升公司经营的合法性与合规性，促进公司可持续发展。由于股东们难以济济一堂地面对面监督、批评董事会与经理层的业务决策及执行行为，选任监事组成监事会对公司业务、财务开展监督就成为股东们青睐的低成本、高效率监督机制。

2005年公司法对监事会职责手段与职工代表法定比例的强化。1993年公司法对监事会的监督权限和手段规定得比较薄弱。为赋能监事会职责，2005年公司法对监事会制度进行了脱胎换骨的改革，扩充了监督职权，强化了监督手段。为夯实职工代表在公司治理中的话语权与监督权，充分维护职工权益，构建和谐劳资关系，2005年公司法要求监事会包括股东代表和适当比例职工代表，其中职工代表比例不低于1/3，具体比例由章程规定。职工代表由职工通过职代会、职工大会或其他形式民主选举产生。遗憾的是，2006年以后的监事会尤其是国有控股公司中的监事会，监督能力依然普遍疲软。

2020年民法典对监事会予以边缘化的微妙态度。民法典第八十二条规定：“营利法人设监事会或者监事等监督机构的，监督机构依法行使检查法人财务，监督执行机构成员、高级管理人员执行法人职务的行为，以及法人章程规定的其他职权。”该条款主要是对公司法所列监事会职权的简述，但第一句话隐含着营利法人不设监督机构的自由选项。监事会角色被边缘化的细微变化并非偶然，隐含着立法者对现实中监事会监督乏力、沦为“橡皮圖章”“花瓶”现象的无奈，释放了允许公司自由选择单层制与双层制的善意，透露了化解独立董事与监事会叠床架屋的规则冲突的尝试，也宣告了监事会可有可无的悲惨命运。民法典未把监督机构确定为法定必设机构的态度预示着，新公司法允许公司自主选择不设立监事会或监事。

公司法修订草案两审稿对监事会选择自由的差异化态度。基于民法典第八十二条的弦外之音，一审稿、二审稿不再致力于推进监事会监督体系与监督能力现代化，而是将修法重点聚焦于监事会适用范围的差异化政策上。一方面禁止国有独资公司设立监事会，并强制其设置董事会下属的审计委员会代行其职责；另一方面允许其他公司自由选择审计委员会模式与监事会模式。这种“二选一”的模式忽视了监事会制度本身的设计缺陷，且会导致未来的审计委员会在继承监事会职责的衣钵之后，出现“换新瓶装旧酒”的监督失灵窘境。

“二选一”不如“三选一”

一审稿允许公司选择单层制治理模式的立法尝试。为鼓励不同公司治理模式的公平竞争、优化我国企业“走出去”与外商来华投资的营商环境，笔者曾在本世纪初建议立法者步法国与日本之后尘，允许上市公司自由选择独立董事制度或监事会制度，以终结独立董事与监事会叠床架屋的现象，节约公司治理成本。但前提条件是，独立董事制度与监事会制度本身都需要进行大刀阔斧的改革。其中，独立董事制度向英美法系看齐，监事会制度与欧陆法系尤其是北欧西欧模式对标。为降低公司的监督成本，一审稿允许章程选择只设董事会、不设监事会的单层制治理模式。该模式要求公司设置由董事组成的审计委员会监督公司财务会计并行使其他章定职权。股份公司审计委员会过半数委员须为非执行董事，且任何委员均不得担任经理或财务负责人。

二审稿允许审计委员会成为监事会等效替代机构的制度设计。为实现审计委员会与监事会的实质功能等效，二审稿将一审稿规定的审计委员会职责简化为监事会法定职权。对股份公司审计委员会的人员组成和资格提出了详细要求：股份公司可按章程规定在董事会中设置审计委员会行使监事会法定职权，不设监事会或监事；审计委员会由三名以上董事组成，独董应过半数且至少一名独董是会计专业人士，独董不得在公司担任除董事外的其他职务，且不得与公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系；公司可按章程规定在董事会设置其他委员会。

审计委员会模式与监事会模式“二选一”的方案完善。首先，建议将审计委员会模式与监事会模式的“二选一”方案修改为“三选一”方案：审计委员会模式、监事会模式或审计委员会与监事会并存模式。鼓励公司理性自治是公司法现代化的必由之路。理性自治源于公司作为营利法人的本质属性，乃市场无形之手。立法者、监管者和裁判者应尊重和保障公司自治权。公司法应尽量为公司自治预留空间，确保其在公司法规范体系处于基础性地位。要鼓励立法者与公司的制度竞争。要允许公司自由选择治理结构和规则，监督机构与模式的选择属公司自治范畴。

其次，立法者不应以或明或暗的直接或间接方式，表达监事会不如审计委员会更理想或更有效率的主观偏好。春江水暖鸭先知。在最标准的股份公司审计委员会模式下，多数委员是有专业能力的独董。委员们的专业素养无可挑剔，但多数委员有工作主业，不在公司坐班，存在信息不对称与津贴激励不充分的问题。相比之下，多数监事会成员为公司雇员，对董事高管的背信懒惰了如指掌。只要监事为人方正，拒绝与董事高管进行利益勾兑，也能敢于开展有效监督。因此，审计委员会与监事会只能由股东们通过章程作出选择，立法者不宜做倾向性、暗示性引导。

再次，即使公司自主选择审计委员会模式，也不应忽视职工监事的政治社会功能。无论德国还是我国监事会中的职工代表，不仅有着商法层面的商业元素，也有社会法层面的社会元素。民主治理既是传统国有企业的善治核心，也是现代公司包括民营公司的良治指标。民主治理的对立面是集权化治理、一元化治理、少数者治理。劳动者是企业的核心利益相关者。劳动安全与福祉对劳动者的重要性，不逊于股息红利对投资者的重要性。劳动者缺乏投资者的风险管理和风险抗御能力。劳动资本的流动性普遍弱于股权资本的流动性。民主治理是社会本位对个人本位的挑战，是对传统私人财产所有权制度的创新。职工参与民主治理在不同所有制企业的表现形式与具体机制有所不同，但其理念与效果殊途同归。实践已经并将继续证明，劳资对立的企业无法可持续发展。建议在保留监事会的公司中保留职工监事席位，在不设监事会的公司的审计委员会中保留不低于三分之一的职工代表。

充实监事会监督职权

在比较公司法上有个奇怪现象。我国与日本的监事会制度追根溯源都源于德国；日本先借鉴德国经验，我国又借鉴日本的监事会制度。但在实践中，德国监事会比中国和日本的监事会更有监督实效。根本原因在于：德国监事会位高权重，是董事会的上位机关，且享有四大职权——董事任免权、董事报酬决定权、重大决策权与监督权，而中日两国的监事会无前三项权。因此，制度移植时仅注重监事会的组织机构，而忽视了其法定职责，最后导致南橘北枳。这是需要汲取的教训。

当然，我国监事会监督功能失灵的更深层次原因在于代理人（董事、监事与高管）与被代理人（公司及其全体股东）之间的代理关系本身蕴含的经济成本与道德风险。不理顺代理人、被代理人与第三人之间的代理关系，既难以激活监事会制度，也难以激活董事会制度与法定代表人制度。因此，健全我国代理制度也是完善监事会制度的底层逻辑之一。

对照现行公司法、一审稿、二审稿，监事会的七项职权未发生变化——检查公司财务；监督董事高管执行职务行为，对违反法律法规、章程或股东会决议的董事高管提出罢免建议；当董事高管行为损害公司利益时，要求董事高管予以纠正；提议召开临时股东会会议，在董事会不履行召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；向股东会会议提出提案；起诉董事高管；章定其他职权。建议从制度改革入手，全面提升监事会在公司治理中的话语权、影响力与监督力。监事会的监督职权应扩张为十类。

第一，监事会享有财务检查权。监事会既可检查本公司的财务，也可基于股东的知情权尤其是查账权，对子孙公司的经营、业务及财产状况进行调查。该项权力可由每位监事独立行使，无须通过监事会的决议，由监事会集体组织财务检查。人多力量大。监事会定期或者不定期集体组织财务大检查声势浩大，也应鼓励。

第二，享有违法人员弹劾权。监事会有权对董事、高管及其他职工执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、法规、章程或股东会决议的董事、高管分别向选任机关（股东会、董事会、总经理）提出罢免建议。

第三，享有违法行为纠正权。当董事、高管及其他职工的行为损害公司的利益时，监事会有权要求其予以纠正。既包括防患于未然型的纠正行为，也包括亡羊补牢型的纠正行为。

第四，享有股东会召集请求权与自行召集权。监事会有权提议召开临时股东会会议，在董事会不履行法律规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议。股东会召集权分为主动召集（依职权）与被動召集（依股东之请求）。

第五，享有提案权。监事会有权向股东会会议提出提案。这些提案自动进入股东会的表决日程，董事会与管理层无权阻止。

第六，享有董事与高管报酬方案制定权、对董事高管绩效的评价权。2018年《上市公司治理准则》规定：“监事会的监督记录以及进行财务检查的结果应当作为对董事、高级管理人员绩效评价的重要依据。”虽然股东会对董事报酬方案享有决策权，但审议表决的董事与高管报酬方案应当由监事会提出。鉴于公司法授权董事会确定总经理薪酬的规定，在实践中经常沦为管理层自定薪酬的潜规则，建议股东统一上收全部董事与高管的薪酬确定权。

第七，享有报告权。《上市公司治理准则》规定：“监事会发现董事、高级管理人员违反法律法规或者公司章程的，应当履行监督职责，并向董事会通报或者向股东大会报告，也可以直接向中国证监会及其派出机构、证券交易所或者其他部门报告。”该条规定应当入法。

第八，享有诉权。应股东之请求，监事会有权代表公司对失信的董事、高管、职工及其他损害公司利益的第三人提起诉讼。监事会决定对兼任法定代表人的董事长或总经理提起诉讼时，监事长可以被列为原告公司的法定诉讼代表人。若监事会怠于或拒绝对前述被告提起诉讼，股东有权径直向法院提起股东代表诉讼。

第九，享有董事任免提名权。股东会享有董事任免决策权，但决策依据应来自监事会的提名建议及其事实与理由。董事任免提名权攸关董事的“顶戴花翎”，董事自然会慎独自律。对于董事会聘任的高管，监事会应享有否决权。

第十，享有章程规定的其他职权。为强化监事会监察权限，章程可赋予监事会更多的决策与审核权限。例如，监事会可就部分对外投资、担保或者关联交易事项行使监督权与决策权。又如，在董事或高管与公司签署合同时，监事代表公司实施法律行为。代表公司的监事长或监事在此种特定情形下当然享有代表公司的职务代表权。

为推进公司治理现代化，建议新公司法兼收并蓄，固本培元，抓大放小，既要适度充实监事会的监督权限与监督手段，也要扩张各类公司自由选择审计委员会、监事会或审计委员会叠加监事会的三种模式。监事会的监督内容兼有会计与业务监督，合法性（合规性）与妥当性监督，事先事中与事后监督。监事会的监督职权是权力，更是义务。监事会必须勤勉履职，战战兢兢，如临深渊，如履薄冰，不辱使命。

我国监事会的监督功能不尽如人意，成因复杂，但无非源于三个因素：人、制度与文化。公司良治既靠好制度，也靠好人（包括好股东、高管），还靠好文化。好人越受褒奖、越受尊重、越得气场，好人就越来越多，坏人就越来越少、越来越孤立，最终被淘汰。但识人难，识人标准也千差万别。好制度比好人更靠得住。离开了好制度，很多公司会陷入人存业兴、人亡企息的人治怪圈。好人与好制度相辅相成。茫茫人海，尧舜圣贤难觅。有了好制度，好人不甘、不敢也不愿堕落；坏人也会见贤思齐，坏人干坏事很难得逞，即使偶尔得逞也要承担惨痛的法律制裁。当然，若由好人落实好制度更是锦上添花。好制度既包括自上而下的外生法律规则，也包括自下而上的内生法律规则。有形的制度约束一群人，无形的文化影响上千年。既要完善公司治理制度，还要弘扬核心价值观，打造透明、诚信、创新、负责的公司治理文化与社会氛围。正所谓大道无形。

作者系中国人民大学法学院教授、博导。本文为全国人大常委会法工委2019年度重点课题“公司法修改研究”与全国工商联2022年度委托课题“民营经济法治建设”的阶段性研究成果