从监事会制度变迁，看监督的困境与重构

王世权 覃瑞生

监事会未能很好发挥监督效能，并非监事会制度本身的问题，而是在治理过程中出了问题。监事会制度与独立董事制度的制衡与互补性、历史路径依赖性、战略认同性与环境适应性也决定中国公司更适合采用监事会制度。中国公司内部监督制度如果实施“选择式自治”的话，应该在“监事会制度”和“监事会制度与独立董事制度融合发展”中作出选择

由于监事会在频发的公司治理事件中的不佳表现，以及二十余年来独立董事制度从移植期到扎根期的转换，监事会制度“加强说”与“取消说”的争论，在中国公司治理的理论与实践中从未停止过。如今随着修法，对于这一争论已久的话题，从实践层面给出了答案。2022年12月，全国人大常委会发布的《中华人民共和国公司法（修订草案二次审议稿）》明确规定：有限责任公司和股份有限公司可以按照公司章程规定在董事会中设置审计委员会，不设监事会或者监事；明确国有独资公司不设监事会或者监事，在董事会中设置审计委员会行使监事会相关职权；规模较小的有限责任公司，可以不设监事会，经全体股东一致同意，也可以不设监事。这一“颠覆性”的立法调整，意味着内部监督制度的重构，必将对中国公司治理改革产生深远影响。

监事会制度的缘起与变迁

监事制度最初起源于英国，是作为受托责任监查的目的而产生的。但是，由于政治经济等诸多原因最终英国并没有采用监事会，而是选择了独立董事监督的制度安排。之后受东印度公司的影响，这一监督思想被德国所接受，并在1843年的《股份公司法》中规定理事会作为最高管理机构，由设立者或主要股东构成，负责监督董事会并指导公司的重大决策方针，这可以看作是德国监事会制度的雏形。1861年，德国制定《德国普通商法典》，规定公司可以任意设置监事会，监事会作为股份公司的机构在法律上被承认。实务中监事会承接先前所论述理事会的监督职能，意味着监事会制度正式生成。1937年的《股份公司法》才彻底将监事会的领导和监督职能明确分开并沿用至今，监事会开始真正作为独立的机构，选任董事会成员并负责监督董事会的日常工作。随着实践的发展，逐渐在监事会中确立了劳资双方代表人数均等以及银行代表、独立监事共同参与的机制，实现了监事会从机能到结构的创新发展。

监事会制度自德国产生后，逐渐传到日本等部分大陆法系国家。明治维新后，日本开始以德国商法典为蓝本，同时借鉴法国的公司法，起草了日本的商法典，将监事制度作为正式制度确定下来，明确监事在股东大会上被选任并执行业务及会计监督职能；与德国监事会在董事会之上不同，日本监事会是与董事会平级的监督机构。尽管监事会的职责几经变迁，但监事会伴随着独立监事制度等引入，职能得到不断的强化。2002年日本“商法”改革之后，移植了英、美国家盛行的独立董事制度，并规定大公司或者视为大公司的企业如果满足一定的条件，可以有监事会设置型治理结构、重要财产委员会设置型治理结构和委员会等设置型治理结构三种选择，而小公司只能够选择监事设置型的治理结构。时至今日，监事会制度仍是大多数公司的首要选择，依然是日本公司治理中的重要一环。

监事制度在中国的最早阐述，可追溯到1904年清政府颁布的《公司律》，其中“查账人”相当于现在的监事。鉴于《公司律》存在弊端，颁布后不久清政府在日本法律专家协助下，以日本商法为蓝本形成了公司律草案，草案虽然伴随清政府的瓦解被搁浅，但对后续立法产生深刻影响。1914年中华民国《公司条例》，1929年南京国民政府《公司法》及1946年修改后的《公司法》，均在清末《大清商律草案》及北洋政府《中华民国商律》基础上制定，监事制度随之保存下来。1949年新中国成立后，为发挥建国初期尚存私营企业在过渡期的积极作用，1950年颁布《私营企业暂行条例》，保留了监事（当时称为监察人）制度。1956年社会主义改造完成后，直到1979年，公司立法被全民所有制企业和集体企业立法所代替，监事会制度随之出现历史性断层，中断近40年。

1992年，在国有企业改革的大背景下，为适应新环境需要，《有限责任公司规范意见》和《股份有限责任公司规范意见》发布，首次使用监事会字样，并以1993年公司法颁布为契机，正式上升到立法层次，构造一个形式上效法日本——监事会与董事会平级，在内容上仿照德国——实施员工和股东监事代表，并充分反映中国社会经济特点的监事会制度。1999年，公司法修订中，增加了对国有独资公司監事会的阐述，明确国有独资公司监事会实行委派及员工代表制。为强化监事会的权力，提高监事会参与度，保障监事会检查、监督职能的有效运行，发挥职工监督作用，弥补原公司法中关于监事会各项权力间衔接性差、可操作性不足问题，2005年公司法对监事会内容做了较大修订。修订明确赋予监事会可以向股东会会议提出提案、聘请会计师事务所协助调查以及对违法违规董事、高级管理人员提出罢免建议和提起诉讼等权力，要求监事会履行完善会议记录、在董事会不履行主持召开股东会会议时代其履行该职责等义务，并对监事会会议次数、不可担任监事情形、监事持股处理和职工监事比例作了更详细规定，对国有独资公司监事会成员规定由“不得少于三人”上升到“不得少于五人”。

由于公司法在实践中出现一些新情况和新问题，2013年和2018年分别作了修订，但关于监事会的阐述并未变化。近年来，一些上市公司出现了尚未在中国制度化的独立监事，这种对独立监事制度的自愿选择，无疑进一步丰富了中国上市公司监事会治理的内涵。

内部监督困境

监事会制度在中国，从最初作为内部监督制度的一个雏形到法律地位的确立，在维护股东权益方面发挥了重要作用，但面对实践中涌现的一股独大、内部人控制、中小股东利益保护等问题，监事会一筹莫展的“无能”表现和极差的操作性饱受诟病。为进一步优化董事会结构、强化内部制衡机制，更好发挥董事会监督职能并履行职责，促进上市公司规范运作，2001年证监会颁布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，正式引入独立董事制度。2004年，证监会发布《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》，提出“完善独董制度，充分发挥独董的作用”，并作出具体规定；2005年的公司法对上市公司规定了任用独立董事的强制性要求。“独立董事+监事会制度”，成为中国式公司内部监督机构设置的最大特色。

监事会作为承担公司治理监督职能的独立机构，按照中国现行公司法的规定，监事会包括股东代表和员工代表。由于员工代表多为政工干部和劳动模范，在监督决策过程中往往首先考虑的是自己的员工身份，而很少考虑自己是全体员工的代表，导致因独立性和积极性欠缺，监事会对董事会、经理层的监督弱化。股东监事更是如此，作为股东代表，当大股东与企业经营层合谋时，在理性人假设下，其最优选择是“不监视”。同时，由于相关法律缺少董事会主动向监事会披露重要信息的规定，未能列举必须向监事会主动汇报的事项、频率及内容要求，尽管有多种信息获取途径，但难以缓解监督信息不对称的困境。

在已设置监事会的背景下强制推行独立董事制度，被认为比较适合国内上市公司“一股独大”和“内部人控制”并存的现实，能有效弥补上市公司监事会监管职能的不足。但是，独立董事制度在中国并非市场的自主选择，未能在实质上打破现有公司各方利益的均衡，属于对公司治理系统外部强制的局部调整，致使独立董事制度至今仍未能真正融入中国公司治理制度，成为改善公司治理的有效元素。并且，独立董事都有自己的本职工作，社会兼职也较多，相当多一部分独立董事只是挂名，深入了解企业情况还远远不够，加之缺少必要的追责机制，很多独立董事都是“会议董事”，尤其是在大股东、董事会提名独立董事的背景下，对相关事项提出异议的次数微乎其微，在公司治理错综复杂的利益链条中，经常陷入独立性困境。

时至2023年，“独立董事+监事会制度”的双重监督机制在中国已过弱冠之年。从监事会与独立董事制度的运行来看，可谓吸纳了英美和日德等发达国家公司治理结构的优点，但预期中的内部监督有效性提升未显现出来。康美药业“财务造假”、獐子岛“扇贝大逃亡”等“问题公司”层出不穷，更是向我们彰显了一个事实，相关利益人之所以能够将动机变为现实，最根本的原因是在这些公司，公司治理不但没能制止舞弊的发生，更没能发现已发生的舞弊。这不仅表现在由制度漏洞和执行机制所引发的外部治理弱化，更多是由于内部监督缺位所引致的监督失灵，中国公司内部监督机制已然走到了重构的十字路口。

重构：强化监事会制度

近年来各国内部监督制度的改革，无论是英美的独立董事制度，还是日德的监事会制度，走的都是进一步强化监督机能的路径。从英美的独立董事制度来看，通过公司法以及公司治理准则的不断修订，对独立董事的独立性要求逐渐增强，并且独立董事的权限逐渐扩大。日德的监事会制度也是如此，例如两国独立监事制度的引进，以及德国监事会权限的增大、日本对监事会会议次数的要求增加等。

公司内部监督机制创新实践表明，一个国家的公司内部监督制度的选择，不是在法律和社会机制的真空中运行，而是依存于一国的政治制度、传统文化、经济发展水平、历史路径、法律意识以及国际环境生成并发展的。透视以美国为代表的独立董事制度，不难发现其背后隐含着“资本所有=權力”和“个人主义法理”这些社会公众观念的支撑。加之受殖民地时代的影响，公司法在各州出现多元化的局面，基于产业竞争优势的思考，各州在公司法制定过程中，尽量精简公司机构，降低成本，最终阻碍了美国对大陆法系下的监事会制度的移植。日本最终选择监事会制度，主要原因在于存在与德国相似的“集体理念”，以及自古以来“崇拜强者”的文化观念。这两点客观上促进了监事会制度的导入。德国监事会中的“共同治理”模式，表面看来是由一系列法律制度所催生的，但其背后体现了一般的社会观念的影响。公众对政治上阶级对立的反思和回避意识，加上二战后德国“社会市场经济”的基本思想的影响，最终促进了“职工和股东共同成为治理主体”的形成。

当前中国公司内部监督机制进行重构，无外乎四个选项：“监事会制度”“独立董事制度”“监事会制度与独立董事制度融合发展”“选择式自治”。从新的公司法（修订草案）规定来看，股份有限公司和有限责任公司在董事会中设置审计委员会的，可不设监事会或者监事，规模较小的有限责任公司可以选择不设监事会或监事，显然中国公司内部监督要实施“选择式自治”的机制设计。不同于日本是在监事会制度和独立董事制度间作出对等选择，中国的选择自治则实际上是在“监事会制度与独立董事制度融合发展”与“独立董事制度”之间作出选择，且从中国公司内外部治理环境及治理文化等来看，大有监事会自然消除的趋势。

需要强调的是，对于中国公司内部监督制度的未来走向，不应单凭主观判断，亦不应人云亦云，不应该简单地着眼于英美独立董事制度成功的经验，就强调独立董事制度对监事会制度的替代，更不应该由于部分（或某家）上市公司监事的“不监视”而“因噎废食”。公司法（修订草案）倾向于取消监事会制度，并在董事会中设置审计委员会行使监事会职权，相当于选择了独立董事制度。然而，独立董事过去二十余年的经验告诉我们，中国目前不具备像美国一样较为成熟的控制权市场、经理人市场和独立董事人力资源市场，依靠独立董事实施对董事会的监督作用有限。尤其，中国几千年的历史文化铸造了中国“中庸文化”“官本位文化”“人治文化”，讲究“关系”“面子”“人脉”等，导致以独立董事为主导的审计委员会在处理与董事长关系时顾忌“人情”而忽视责任义务。审计委员会成员的任命、薪酬难免受到董事长的影响甚至控制，作为理性经济人的审计委员会成员出于自身利益考虑，在开展监督工作时将存在顾忌，很难独立、公正开展监督工作，可能会导致审计委员会成为公司一个摆设，难以发挥监督职能，降低监督效能。

事实上，安然、世通等事件的爆发，特别是席卷全世界的金融危机，已经诠释了“西方的月亮并不比东方圆”，独立董事制度也并非完璧一块，同样面临着如何完善与创新等问题。既然独立董事制度难以救赎中国上市公司，又无法提出更有效的替代制度，为何不在强化监事会制度本身上下功夫？

或许反对者会将其归因于监事会有效性不足，但深入分析可知，监事会未能很好发挥监督效能，并非监事会制度本身的问题，而是在治理过程中出了问题。监事会制度与独立董事制度的制衡与互补性、历史路径依赖性、战略认同性与环境适应性也决定中国公司更适合采用监事会制度。中国公司内部监督制度如果实施“选择式自治”的话，应该在“监事会制度”和“监事会制度与独立董事制度融合发展”中作出选择。

创新：独立监事制度法制化

无论是选择“监事会制度”还是因循当下“监事会制度与独立董事制度融合发展”，监事会治理强化都是必答题。在监事会制度创新中，独立性是首要考量，且独立监事制度的法制化是监事会独立性增强的现实选择。独立监事作为外部监督者不容易受到董事、经理的影响，可以避免内部监事与经营者合谋产生新的内部人控制，可使董事、经理们在博弈过程中因为违规成本过高而放弃违规，从而降低委托代理风险。作为强化监事会独立性的选择，德国早已导入了独立监事制度；与德国不同，独立监事制度在中国时下处于自愿设立状态，尚未上升到立法层次，依然游离于法律法规之外。对此，可以参照《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中对独立董事的相关规定，由证监会出台《上市公司独立监事制度指导意见》，就独立监事的独立要因、职责、构成比例、激励与约束等作出详细的规定，然后在公司法修订中正式导入。

为使独立监事导入上市公司之后，能够成为具有实效的监督利剑，独立监事应该满足独立性、专业性与公正性三个基本要件。独立性强调的是独立监事要独立于其监督对象，这是成为独立监事的最基本要件；专业性要求各上市公司应本着独立监事的专业特征有利于监督的原则，来选择独立监事；公正性强调独立监事在监督过程中，应回归其“战略监督”“决策科学”的本质属性，明晰独立监事是作为全体利益相关者的代表，而不是一味地为某一类利益相关者服务，其目标应该是维系整个公司健全地运营，为上市公司可持续竞争优势的获取与维系提供保障。

在独立监事制度正式实施的同时，需要解决的问题是扩大监事会规模。中国监事会规模与日本（商法特例法规定大公司监事要三人以上）规定相同，但少于德国。特别是在导入了独立监事之后，如果按照公司法的最低限额规定标准，会出现一个独立监事、一个股东监事和一个职工监事的局面，这样不利于监督的展开。为了有效地发挥监督机能，有必要从立法上进一步扩容监事会的最低人数，如最低人数规定为5人或7人等。独立监事的提名制度，是独立监事是否具备独立性的关键。中国上市公司的独立董事之所以很多“不懂事”，其中的关键就是提名这道关口没有把握好。独立监事制度实施伊始就应该建立规范的提名制度，如在监事会内部设立提名委员会等。

王世权系东北大学工商管理学院教授