短视频著作权治理的规则研究——以卡-梅框架为视角

徐一帆

(华东政法大学 知识产权学院,上海 松江 201600)

一、问题的提出

近年来,短视频行业获得了快速发展,而著作权侵权问题也日趋严重。根据《2020中国网络短视频著作权监测报告》,2019年1月至2020年10月,12426著作权监测中心累计监测到3009.52万条侵权短视频,其中热门电视剧、院线电影、综艺节目是被侵权的重灾区。[1]这一侵权乱象引发了社会及学界对于短视频著作权治理的讨论,其中,短视频平台作为承载与传递信息的载体,在网络著作权保护中应履行何种义务、承担何种责任,成为了讨论的焦点。

目前,我国短视频著作权治理的主要规则仍为“避风港规则”。“避风港规则”源自美国1998年颁布的《数字千年著作权法》(DMCA)的第512条,以“通知-删除”规则为核心进行构建,通过有条件豁免侵权责任而有效减轻了网络服务商的审查义务,为我国及世界上众多国家所采用[2]。在这一规则下,短视频平台服务提供商不承担主动审查的义务,如果在收到著作权人发出的符合法定要求的书面通知后,立即移除了侵权内容或断开了对侵权内容的链接,就不必承担著作权侵权责任。

当下主要变革观点则要求对短视频平台在内的部分网络提供商施以主动审查义务即著作权过滤义务。[3]欧盟已在全球范围内率先通过了相关立法,其颁布的2019 年《单一数字市场著作权指令》第 17 条为在线内容分享服务提供商规定了著作权过滤的常态义务。我国建立相似制度的呼声也不绝于耳。早在2013年,就有学者开始挑战避风港规则豁免网络服务商著作权审查义务的正当性,并提出著作权法正式设立著作权过滤制度只是时间问题。[4]相关利益群体也有类似强烈的诉求。在2021年上半年,我国15家行业协会、5家视频平台、53家影视公司以及514位行业人士接连发布了“联合声明”《倡议书》,均明确要求短视频平台对平台内的相关影视作品进行审核,检视是否已取得合法授权。[5]

平台是否应该承担过滤义务、应当承担何种程度的注意义务,不仅涉及到作品权利人的权利保护问题,也关系到权利人、短视频平台、用户三方利益的平衡[6],对此问题的分析需要借助规范性、系统性的分析工具。卡拉布雷西和梅拉米德提出的规则理论,利用了分析实证主义的方法,从法律规则的要素之一—法律后果出发,将法律视为规则,提供了一个可以广泛适用于公法和私法领域的权利保护分析框架。同时著作权作为一项工具性权利,也理应通过经济效率的考量进行优化配置,以实现法律的政策内涵和立法目的。由此,本文试通过卡-梅框架,厘清平台过滤义务的规则属性,并探究有效率的短视频著作权治理规则。

二、过滤义务的财产规则属性及其负外部性

(一)卡-梅框架下财产规则与责任规则的区分

基于法律经济学的视角,圭多·卡拉布雷西(Cuido Calabresi)和道格拉斯·梅拉米德(A. Douglas Melamed)两位教授提出的“财产规则(Property Rules)”“责任规则(Liability Rules)”和“禁易规则(Inalienability)”三种权利保护方式的类型划分,是法学领域研究规则选择和效率比较的一个重要范式,学界称之为“卡-梅框架”(C &M Framework)。[7]该框架下权利保护结构的建构并非依据传统的行为模式,而是从法律后果出发,对法律规则进行分类,研究国家权力作为第三方权威应该如何介入交易双方的利益关系之中,并为受损的法益提供救济,即规则分类的着眼点在于公民“合法权益”受到侵犯时所能得到的不同法律救济。[8]

具体而言,在财产规则下,权利人有权禁止他人侵犯权利的行为,因此第三人若需要获得相关使用许可就必须通过自由议价的方式进行。因此财产规则突出了权利的专有性与排他性,法律不介入双方之间的自由交易。而在责任规则下,权利人不能禁止未经许可的使用行为,仅能根据第三方(如法院)的定价获取一定补偿。两种规则的主要区别在于,对于财产规则而言,法益转移的唯一合法的方式只能是自愿交易,无须公权力的介入,此时法益拥有者享有完整的定价权;而在责任规则的情形下,除了当事人自愿交易之外,还允许支付法定价格的强制交易,此时法益的定价往往是通过第三方权威来强制制定的。[7]

而在进行规则选择时,卡拉布雷西认为,财产规则与责任规则的根本区别在于定价权的不同,在进行权利设置和决定定价权归属时,必然要着眼于对经济效率的考量。“卡-梅”框架由此给出了财产规则与责任规则的选择原则:依据交易成本的大小选择适用两种规则。其基本结论是,如果产生了较高的交易成本,则选择责任规则更有效率;如果产生了较低的市场交易费用,则应运用财产规则进行保护,无须公权力的介入。[8]这一结论与科斯定理如出一辙,科斯定理指出,当交易成本足够低时,资源总能通过市场交易获得最优配置。因此,在交易费用低时,交易主体通过自由议价就可以保证经济效率,采取财产规则的保护方式是富有效率的。但在交易成本过高时,市场机制将面临失灵的风险,此时就需要引入其他机制(如第三方的强制介入)以降低交易成本。[9]

(二)过滤义务实质上是财产规则的产物

卡-梅框架中的财产规则强调了权利的专有性,他人未经许可不得侵犯该权利,相较于责任规则更倾向于保护权利人的自主意愿。而为短视频平台设置强制性的过滤义务即有强烈的财产规则色彩。

施以短视频平台过滤义务的制度目的在于提高权利人的议价能力,短视频平台与订阅服务提供商之间存在的“价值差距”是这一制度变革的直接动因。“价值差距”的概念首次出现在《音乐产业全球报告》中,该报告指出在线使用受著作权保护的作品所产生的收入在不同的行业参与者之间存在不公平分配的现象[10]。对应到视频行业,则主要表现为短视频平台与长视频平台之间收入分配的矛盾,或者说权利人从短视频平台上获得的许可费收入要远少于长视频平台,这也是上文提到的我国相关群体(包括作品权利人、发行人及长视频平台)针对短视频平台发出相关呼吁的直接原因。

权利人认为,由于“通知-删除规则”免除了短视频平台的主动审查义务及赔偿责任,他们无法在YouTube、DailyMotion等UGC(用户生成内容的平台)上有效交易其享有著作权的作品。另一方面,其他订阅平台如Spotify或Netflix,其主要业务是向用户出售内容,将愿意支付更少的许可费,以保持与UGC平台的竞争力。[11]美国学者对“价值差距”现象做了系统研究,并指出“避风港规则”是造成“价值差距”的重要原因。 短视频平台在内的UGC网站对著作权所有者收入的负面影响有两个来源。第一个是静态效应,UUC网站向著作权所有者支付的直接费用较低,因为“避风港规则”实质上使得这些网站不需要著作权所有者的许可就可以提供对其作品的访问。UGC网站因此拥有议价优势,如果想要获得许可,则只需支付低于市场价格的费用。第二,其规模可能大于第一个因素,这是一个动态效应,即UGC网站对订阅平台实施的不公平竞争导致订阅平台(如长视频平台)收入减少,降低了其受众和收入,从而减少了其向著作权所有者支付的费用。[12]

强制性过滤义务旨在提升权利人的议价能力,消除所谓的“价值差距”。在欧盟制定《单一数字市场著作权指令》(以下简称《指令》)时,欧盟单一数字市场战略委员会特别指出“需要考虑措施保障创作者的公平报酬,以鼓励产生新的内容”。为了解决这一问题,欧盟最终为短视频平台在内的部分网络服务提供者设立了强制性过滤义务。《指令》第 17 条第 4 款为在线内容分享服务提供商规定了两个义务,即著作权许可寻求义务和著作权过滤义务。“两个义务之间有顺位关系: 首先,应尽最大努力去寻求著作权许可; 其次,在著作权人提供相关作品信息或发出作品侵权移除通知的情况下,采取措施阻止上述作品内容未经授权出现在网络平台上。不过,考虑内容分享服务提供商不可能对所有网络内容取得著作权授权,因此著作权过滤是一项常态义务。”[13]

“著作权所有者和任何财产所有者一样,应该能够阻止他们的财产在他们不希望参与的市场上出售”[10]。批评者认为“避风港规则”推翻了这项规则,因此需要新的制度予以弥补。欧盟旨在通过“要么获得许可,要么过滤删除”的制度设计,迫使短视频平台主动与权利人进行许可谈判,从而提升权利人的许可费收入。这种规则以消除作品在不同种类平台上交易的价值差距为目标,扩大了排他性权利在网络平台的适用,为网络服务提供商创造了新的独特义务,以保护著作权的行使。因此强制性的著作权过滤制度无疑是在财产规则的指引下设计出来的。

(三)过滤义务的负外部性

对短视频平台施以过滤义务或许可以提升权利人的许可收费,但对于短视频平台及相关用户会造成巨大损害,即经济学中的负外部性问题。首先,强制性的过滤义务将严重限制短视频服务行业的自由竞争。改革可能产生不可预见的影响,这一制度有利于成熟的市场参与者,而不是在线内容市场的竞争。初创企业可能会发现自己参与市场的成本急剧上升,因为合规性要求其必须签订许可协议或实施并维护成本高昂的监控和过滤机制。而这两种选择对于初创企业来说在经济上都难以承受。欧盟似乎已经意识到了这一问题,即初创企业无法承受这样的成本,因此它规定,在欧盟提供服务不到三年的小型平台必须尽最大努力获得许可证,并且没有过滤义务。[14]然而,创业孵化可能持续三年以上,因为在短视频行业这样高度垄断的市场中,网络效应很难形成。有欧洲学者就担忧第 17 条立法将恶化欧洲中小型互联网企业的生存环境,进一步巩固 Google、Facebook 等美国巨头互联网企业在欧洲的市场地位。[15]

其次,强制性过滤制度还会对短视频用户的合法权益产生损害。由于短视频平台上需要过滤的信息规模巨大,仅仅靠人工审查难以实现,必须借助算法进行人工智能的审核,而当前著作权算法过滤技术的准确性有待优化,算法技术对大量非侵权内容的错误过滤会损害用户言论自由等基本权利。旨在计算内容相似度的算法过滤技术只能进行实质性相似判断,尚不能有效识别合理使用等作品合法使用的情形,大批非侵权的内容因此会被认定为侵权并被移除[16]。此外,算法的出错率会在规模化的网络内容处理中被放大。以全球最大的过滤技术提供商Audible Magic 为例,假定其自我宣传的 99%技术识别准确率是可信的,考虑算法的日常网络内容处理量在百万级别以上,每天将会有数以万计的网络内容被错误地标记和移除[16]。算法过度执行著作权,对用户上传内容的错误移除,被视为对用户信息自由、言论自由等基本人权的不当损害。值得一提的是,2019 年《指令》通过不久,波兰政府向欧盟法院提起诉讼,请求撤销《指令》,其中的一个理由是《指令》第 17 条与《欧盟基本权利宪章》以及《波兰宪法》所规定的言论自由这一基本人权相冲突[17]。

当下的著作权算法过滤技术无法做到过滤的精准有效,而由于著作权侵权责任的威胁,短视频平台往往会采取较为严格的过滤措施,从而导致了“寒蝉效应”①。这种过于严格的过滤措施不仅对用户的自由权利产生损害,也限制了对作品的充分利用,未经许可使用作品的空间越来越小。网络技术的发展使得作品传播的边际成本极大降低甚至为0,再加上知识产权在传播、使用过程中的无消耗性,作品传播、利用规模的下降都会导致社会效益的减损。也就是说,互联网技术发展带来的传播成本的下降在一定程度上将会被著作权过滤义务所抵消。

三、短视频著作权治理应引入责任规则

(一)短视频著作权治理与责任规则的契合

实践中有证据证明,虽然一些创作者愿意为其直播或短视频中使用的作品支付费用,但作品的搜寻和协商等交易成本却令其难以承受。短视频领域出现的许可机制失灵,源于其市场存在的高交易成本问题。首先,短视频领域作品确权的信息成本较高,用户难以准确、轻松地找到视频内容的合法来源。我国对作品的著作权采取“自动保护”原则,不要求其强制进行登记。而作品在进入网络环境数字化后,其传播成本进一步下降,往往会脱离作者的控制范围,由此造成了作品权利信息不明的问题。网络创作的即时性则进一步加剧了这一问题:短视频创作者在使用他人作品时无法快速、便捷地找到作品权利人,而热门短视频的生命周期则往往在有限的几天时间内。

其次,著作权边界的不确定性和权利排他性也引发了短视频许可的高交易成本。依据传统私权理论,著作权作为一种绝对权,采用的是财产规则的保护方式,是著作权人对相应作品享有的独占性权利。在财产规则的侵权责任威胁下,作品的潜在使用人会主动搜索权利边界,以决定是否需要获取著作权人的许可。与此同时,作为著作权客体的作品具有非物质性,且存在合理使用等权利限制制度,进一步提升了权利边界的搜寻成本。[18]换言之,著作权边界的不确定性和权利排他性共同作用,使得作品的潜在使用人需要承担高昂的搜索成本。另一方面,相较于相对方,著作权人凭借著作权的强排他性在谈判中具有一定的谈判优势,进而可能出现一定的机会主义行为,“相对方需要花费更多的成本获取更多的信息和筹码以改善信息劣势,避免逆向选择的难题。”[19]

根据卡-梅框架,市场上如果产生了较高的交易成本,选择责任规则的权利保护方式将更富有效率。严格的财产规则保护下,著作权许可过高的交易成本使很多潜在的交易难以转化为现实的交易,妨碍了作品的自由传播与利用,不利于文化发展。如果互联网平台上“随手可取”的视频资源须逐一地进行事前协商并获得许可方能使用,网络技术发展带来的传播效率就无法得到有效实现,著作权制度从总体上为了社会利益而鼓励创作以增加公共福祉的宗旨将受到质疑。因此,对于著作权制度正当性及其回归路径的思考应成为讨论的中心,此时责任规则的权利保护方式凭借其降低交易成本的制度优势,理应受到短视频领域的关注。

(二)实施责任规则产生的正外部性

在短视频著作权治理中探索责任规则,除去降低交易成本的优势,还在于责任规则相较于严格的财产规则,可以产生可观的溢出效应即“正外部性”。有学者指出著作权是一种旨在产生激励和溢出效应的系统。著作权法创造了一种半公地安排——私权和公地的复杂组合。[20]著作权法通过促进交易和降低竞争对手使用作品的成本来激励创作和传播作品。

正是著作权法的公地部分促进了正外部性,著作权法才通过对授予的著作权的各种限制,维持对参与各种智力生产活动所需资源的共同访问和使用。其中许多活动产生了具有社会价值的溢出效应即消费者、用户和第三方实现的价值,如在短视频领域采取责任规则,可以使用户未经许可使用作品的空间变大,当用户对相关作品进行生产性(再)使用,包括制作影评类短视频、二次创作内容等,提升了社会福利也即产生了正外部性。

同时,在引入责任制度为权利人提供一定报酬后,也将有效降低短视频平台的著作权侵权风险。在严格的财产责任规则下,尽管有“避风港规则”的保护,短视频平台仍面临着大量潜在的著作权侵权诉讼。而法院确定的赔偿数额将远远高于一般著作权许可的价格,因此短视频平台面临着巨大的责任风险。而责任规则可以发挥类似之前“避风港规则”的作用为短视频平台提供一定的确定性,降低侵权风险,而这种确定性正是短视频技术及短视频行业快速发展的基础所在。[21]

此外,严格的财产规则下,由于著作权排他性的增强,权利人对于作品的掌控将延伸到作品的二次利用,压缩用户的自由创作空间,例如现有的一些批评性影评将难以获得许可,而这类影评可以显著降低用户选择作品的信息成本。再例如,现有的一些长视频平台利用自己享有著作权的内容授权用户制作相关短视频,制作的素材与生产出的内容都带有明显的平台导向性,遏制了用户的自由创作。责任规则有助于作品的自由利用,营造一个文化开放式的平台,而这正是互联网时代快速发展的重要基础。[22]在这个层面上,短视频领域内的责任规则可以促进产生溢出效应的活动——创造性表达和二次创作,参与这些生产活动产生的社会回报将远远超过私人回报。

(三)基于责任规则的著作权法改革

根据上文的论述,短视频领域的著作权改革建议应朝着责任规则的方向发展,而不是根据传统财产规则的指引加强著作权的排他性。短视频领域的著作权应演变为一种补偿权,建立类似于利润分配的薪酬机制,以支持基于统一许可费率的创作。欧洲媒体法研究所(EML)的一项研究认为,统一许可费率将有利于网络信息经济时代下的共享生态,这可能是“互联网带来的技术革命的逻辑结果”。该研究还描述了统一许可费率的最低要求如下:(1)允许私人以非商业目的使用作品的法定许可;(2) 可能由互联网服务提供商收取的费用是平摊的,可能因接入速度不同而有所区别;(三)集体管理,即集中权利公平分配的机制。[23]

在社会实践中,已经出现了多种基于责任规则的著作权许可机制,可以供短视频领域借鉴参考。有国外学者对此做了研究,并总结为“自愿集体许可、延伸性集体许可、强制性集体许可、法定许可和税收制度”[24]。著作权集体管理制度通过设立一个管理组织,专门服务权利人与用户。著作权人将其著作权放入集体管理组织的“作品目录”中,并通过集体管理组织进行许可。管理组织监督作品的使用、组织谈判、签订一揽子许可,并收取费用然后分配给成员。传统的集体许可通常要设立一个专门的集体管理组织,如我国的音乐著作权协会(音著协)、音像著作权集体管理协版会(音集协)等,但有学者指出,相较于传统的集体管理组织,在短视频领域,短视频平台可以更好地承担这一角色[25]。相关许可机制的尝试在国外已经出现,自愿作品货币化协议在过去几年中一直是国外主要在线平台(如YouTube和Vimeo)的惯例。[26]例如YouTub平台设有一个内容ID系统,如果用户上传的文件与参考文件相匹配,一种选择是通过播放广告为著作权所有者将匹配的视频进行货币化,另一种选择是阻止视频或跟踪视频的收视率统计。[26]个人创作者或集体管理组织可以为其拥有的全部作品签订自愿货币化协议。

除去集体管理制度,著作权法为短视频领域相关利用行为创设法定许可或合理使用也应是责任规则下的重要变革方向。法定许可在很大程度上被认为是更有效地监管受著作权保护作品在互联网上传播的最佳选择[27]。作品的许可通过法律或政府授予,并要求权利持有人将受保护的作品许可给希望使用该作品的第三方。法定许可往往出于社会福利和文化发展的考量,因为它可以降低垄断价格和无谓损失,同时增加消费者剩余。同时,法定许可也可能为作者等著作权人通过集体管理制度获取合理报酬提供基础。

这一方向在域外立法中已经有所突破。加拿大著作权法现在允许在创作新作品时使用已出版或以其他方式提供给公众的受保护作品,前提是该作品仅用于非商业目的,且不会对原作品的潜在市场产生重大不利影响。[28]同样,美国著作权局在2010年关于DMCA反规避条款的规则制定中也引入了一个例外,允许将电影剪辑用于转换性的非商业性作品。[29]欧洲机构和利益相关者最近也在讨论UGC(用户生成内容)的一个具体例外。正如马克斯·普朗克研究所的报告所说,“新的著作权限制允许上传和进一步传播用户生成的受保护内容的混音和混搭”,这将是纠正平台经济中价值分配不一致的一个有用的法律工具,同时报告建议设置一个新的例外和限制,对个人作品的非商业性在线使用授予基于限制的法定许可。[27]我国在短视频平台经济及相关技术的发展上不逊于甚至领先于欧美发达国家,理应及时在立法上对此进行研究并作出回应。

四、结语

短视频行业的发展一方面满足了短视频用户的信息传播需求,另一方面也加剧了短视频用户、短视频平台服务提供商和作品权利人之间的利益冲突[30]。短视频著作权治理不仅是一个法律问题,也是一个涉及到公平与效率的经济问题。这就要求我们在规则构建中要充分考虑到权利人合理报酬获取与用户自由创作的关系、平台著作权管理与技术自由发展的关系以及加强著作权保护与促进文化传播发展的关系。

单纯的著作权过滤制度将把短视频领域带入传统的财产规则之中,加强著作权的排他性,会使得短视频服务市场的新进入者承担高额成本,减损用户权益,从而对创新发展带来负外部性。财产规则使得著作权容易成为控制文化生产和传播的手段,而只有消除这一障碍和壁垒,数字和网络通信技术才能实现稳健、多样化和分散的文化生产和文化传播形式[12]。此外,短视频领域中著作权许可的高交易成本问题突出,责任规则相比于传统的财产保护规则而言具有效率上的优势,责任规则在短期内或许会减损权利人的许可收入,但在为权利人提供适当激励的前提下,减少权利人的内化将有效促进短视频的二次创作与传播,为社会带来可观的正外部性,真正实现著作权法促进创作与传播的宗旨。由此,知识产品传播和应用程度才能加深,知识产权才能真正成为共享知识的催化剂。[31]

因此,引入责任规则,将短视频领域的著作权转变为补偿权而非财产权,是认真讨论如何使著作权法回应短视频行业发展需求的一个宝贵起点。法定许可、著作权集体管理等许可和补偿机制提供了另一种著作权治理的解决思路,在有效管理短视频内容的同时,也兼顾了用户的权利和公共利益。

注释：

①“寒蝉效应”在此处指短视频平台恐惧于承担侵权损害责任,或是无力承受所将面对的预期耗损,就必将放弃行使其正当权利,进而打击其正常提供短视频相关服务的积极性。