警察防卫的适法困境与完善路径

王玉薇,陈潇骅

(东北林业大学 文法学院,哈尔滨 150040)

警察防卫指警察在履行职责、执行公务中,为制止不法以保护自身或第三人法益不受侵害而采取的行为。公安部数据显示,改革开放以来全国共有近1.3万名警察因公牺牲,近18万名警察因公负伤[1]。其中,与犯罪分子搏斗、暴力袭警等是警察伤亡的主要原因。有学者认为,其应追溯为警察碍于执法的公权力身份不敢轻易防卫反击[2]。为减少警察伤亡,警察防卫应当适用《刑法》第20条的正当防卫条款,赋予警察较宽泛的防卫限度。但出现警察执法造成伤亡事件时,学界与舆论又要求限缩警察防卫的防卫限度,适用以《人民警察法》为代表的公法规范。司法实践中,对警察防卫案件或单独适用其一或同时援引二者,未能达成统一观点,适法困境生成并呈现多重复杂样态。如何克服警察防卫的适法困境,以期实现保障警察人身安全、警务顺利开展与防止警察防卫滥用的二元统一与平衡,由此成为亟待回应的时代课题。

一、警察防卫的本质阐释

对于警察防卫的本质阐释,学界存在正当防卫说、二元说、职务行为说三种主流观点。其中,前两者均存在解释学上的瑕疵,而以职务行为说为视角,界定警察防卫的本质系职务行为,则更具法理层面的优越性。

(一)正当防卫说存在解构风险

正当防卫说认为警察防卫的本质是公民的正当防卫,应当适用《刑法》的正当防卫条款,但此说存在解构警察防卫公权力属性的风险。

第一,警察在履行职务时并不存在的私属性将被虚构。判断一行为是否属于私人行为,标准在于该行为是否可为自己自治,是否与公共职责有其联系[3]。而警察在履行职务时实施防卫并非自愿身陷危险之中,其防卫行为出于职务需要与社会公益而并非个人利益,无法随意放弃。若警察防卫适用正当防卫条款,则可能造成法定义务的不作为,不利于打击犯罪、保护法益[4]。

第二,警察防卫的纪律性、程序性将被减损。假设警察防卫适用正当防卫条款,那么当警察在履行职务时便可根据自身意愿决定何时实施防卫行为及防卫的具体手段。但警察作为准军事化性质的国家机关,其行为必须服从上级公权力的命令,严格按照条例程序进行,与正当防卫蕴含的主观任意性存在本质的二元区别。那么,将警察防卫行为定性为正当防卫,则会影响警务的正常进行与顺利开展。

第三,警察防卫有挣脱比例原则约束的可能。比例原则作为行政法中的基本原则,要求公权力合理运行,不得牺牲相对人的重大利益以实现微小的行政目的。倘若警察防卫系正当防卫,便不必遵守比例原则,很可能直接使用枪支重伤或者击毙相对人而罔顾必要限度的限制。相对人却需负对警察正当防卫的容忍义务。更不合理的是,假设出现正当防卫过当的情形,相对人甚至只能通过民事诉讼对警察个人请求赔偿损失,而不是由政府承担损害赔偿的行政责任,不利于保护相对人的合法权益。

(二)二元说存在逻辑矛盾

二元说主张警察防卫兼具职务行为与正当防卫之性质,应当采用“分别处理”的方案适用法律规范[5]。但在调和职务行为与正当防卫对立属性的过程中,二元说只形成了松散的“平面耦合”结构,存在逻辑矛盾而无法将二者有机统一。

第一,二元说混淆了公权力的“职权”与公民私行为的“权利”。二元说既然承认警察防卫的二元属性,也就承认其兼备权利性与义务性,权利性建立在警察首先是公民,与其他公民一样平等受刑法调整而享有正当防卫权的基础上;义务性则存在于警察作为公权力的外延,受上位公权力的领导的语境下。但只要警察实施的防卫行为与其职务的公共职责有密切联系,就只可能被认定为职务行为。所谓警察防卫的权利性,很大程度上是混淆了行政职权的“有权”与公民权利的“有权”二者的概念。

第二,警察防卫的必要限度将难以确定。比例原则要求的必要限度与正当防卫,尤其是与特殊防卫的必要限度难以重合。假若警察在实施正当防卫时并未超出必要限度,却突破了比例原则,那么相对人的合法权益将受到侵害。反之,警察的防卫行为符合比例原则,只超出了正当防卫的必要限度,相对人便不负有容忍义务,可以对警察进行反击,不利于警察的人身安全。

第三,警察防卫可能出现“类案不同判”的裁判结果。由于二元说要求不同案件不同处理,法官在寻找防卫权法律基础过程中的自由裁量权、主观性被放大,假若法官在认定事实层面的判断不够准确,而找法能力不强,在适用法律层面又不够精准,对防卫权法律基础的选择出现偏差,既不利于审判公平正义的实现,也无助于厘清警察防卫的本质。

(三)职务行为说具有法理优越

职务行为说提倡警察防卫系职务行为,正当性只来自于《警察法》及其相关的公法规定,而排除刑法正当防卫条款的适用,相较于前二说的法理优越性如下。

第一,职务行为说解决了正当防卫说与二元说都无法解决的警察防卫限度控制问题。当警察防卫被置于其余两说的语境下讨论时,都会不自觉宽泛化对防卫限度的限制,增加了警察防卫不当行使的风险。但以职务行为说为视角,警察防卫将被严格限制在以《警察法》为代表的公法规范之下并涵摄于法令行为内,遵循比例原则、最小伤害原则,从而减少侵犯公民合法权益的可能性。

第二,职务行为说下的警察防卫负有服从义务。《警察法》第32条要求警察的防卫行为以组织性、纪律性为前提,严格按照程序条例进行,从而保障警务活动的顺利开展。尤其是当面对不可预见、事态严重的重大危险时,用纪律规训、警械武装起来的防卫行为远比无组织、无纪律、无手段的正当防卫发出的私人暴力来得强力与有效。

第三,从目的解释的角度看,职务行为说也明显更符合刑法规范的保护目的。1997年的《刑法(修订草案)》第21条规定:“人民警察在依法执行盘问、拘留、追捕逃犯或制止违法犯罪的时候,受到暴力侵犯或者人身安全受到威胁,依法使用武器和警械的职务行为,造成人员伤亡后果的,不属于防卫过当。”有学者以此为由认为立法者更倾向于警察防卫属于正当防卫[6]。但事实上,第21条规定与正当防卫说相契合,与职务行为说也未有矛盾。警察防卫作为职务行为不能适用正当防卫条款,不属于正当防卫,自然更不属于防卫过当。而第21条最终被删除的理由是,警察使用武器的规定已由其他法律法规规定,无需由刑法再次规定[7]。由此也可以看出,立法者的真正意图是警察防卫应当依据以《警察法》为代表的公法规范而非刑法的正当防卫规范。

二、警察防卫的适法困境

上文从解释论的理论范畴明确警察防卫的本质系职务行为,赋予警察防卫适用以《人民警察法》为代表的公法规范的应然合理性。而警察防卫在实然的司法实践中却遭遇适法困境,并呈现递进、复杂的三维样态,即事实维度的法律适用不统一、规范维度的正当性来源分歧、价值维度的法律取向冲突。因此,应当从类型化的研究角度进行审视,以便为进一步的警察防卫完善路径奠定坚实基础。

(一)事实维度的法律适用不统一

法律适用不统一主要体现在司法实务部门在处理警察防卫案件时对适用何种防卫权法律基础存有争议,未能达成统一意见:适用《刑法》第20条的正当防卫条款或是以《警察法》为代表的公法规范抑或是同时援引两者。下文以三例个案进行分析阐释。

“5·2”庆安火车站枪击案。农民徐纯合与民警李乐斌发生冲突后,抢夺李乐斌的防暴棍并向其击打,随后李乐斌使用枪支将徐纯合击毙。检察机关最后根据《人民警察使用警械和武器条例》第9条的规定以及《公安机关人民警察佩戴使用枪支规范》第15条规定认定民警李乐斌之开枪行为合法[8]。尽管民警李乐斌开枪击毙徐纯合的行为被官方认定为合法,但程序上的正当性并不足以消解来自实体法的疑问:相对人袭警行为的暴力威胁是否达到了需使用枪支将其击毙的程度,李乐斌完全可以选择鸣枪示警或者瞄准除致命部位外的任何部位[9]。

四川阿坝州民警扎西甲木措正当防卫案。民警扎西甲木措与谢尔德等人发生争执,谢尔德、求迫用刀刺伤扎西甲木措等人,致二人重伤、一人轻伤,随后扎西甲木措向谢尔德等人多次开枪,致求迫死亡、谢尔德轻伤。审判机关只依据刑法的正当防卫条款,认定扎西甲木措多次开枪行为明显超过了必要的自卫限度,属于防卫过当构成故意伤害罪。(1)四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院刑事附带民事裁定书(2013)阿中刑终字第5号。本案的争议在于适用正当防卫条款的前提下,相对人谢尔德等人主观恶意明确、犯意表达清晰,已造成二人重伤、一人轻伤的客观实害结果;扎西甲木措对此严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫应属特殊防卫不负刑事责任,却仍构成故意伤害罪。

张磊职务正当防卫过当案。张磊在出警处置案件中,受到醉酒的当事人郭永华与其亲属郭永志的袭击并试图抢夺枪支,张磊将该二人击毙[10]。对于此案,审判机关首先援引《人民警察使用警械和武器条例》否定张磊开枪行为的正当性,再依据《刑法》的正当防卫条款将其定性为防卫过当。(2)贵州省遵义市中级人民法院刑事判决书(2010)遵市法刑一初字第62号。本案的问题在于证据不足。现有的客观证据无法证明在抢夺枪支过程中扳机由谁触发,尽管无法排除张磊开枪之可能,但疑罪从无应当有利于被告人,可张磊最后仍被定性为防卫过当,本案判决的后果是警察倾向于保守、“和稀泥”式的消极防卫,这并不利于保护法益和打击犯罪。

上述三案适用的法律规则莫衷一是,裁判结果也存在较大争议。三案的问题并非个例,具有较强代表性,警察防卫的法律适用不统一可见一斑。针对警察防卫这一类型化的案件却做不到“类案同判”,是对希腊自然法以降“同样情况同样处理”的实质正义的减损,更直接损害法制的统一建设[11]。一是面对不统一的法律适用情况,警察及相对人难以预测自身的权益及相应的义务与责任。例如,适用《警察法》为代表的公法规范或《刑法》的正当防卫条款决定相对人是否负有对警察防卫的容忍义务。二是法秩序混乱带来的效力降级。法律适用不统一的负面影响反作用于规则本身,会导致正当防卫条款及部分公法规范的不连贯性与混乱,进而影响其规范与约束作用,即便对未有争议的防卫案件进行适用,由于法律威权的减损,仍有引发争议与批评的可能。三是审判司法效率的降低。“类案不同判”或许引发警察防卫案件的反复上诉或复议,审判机关疲于奔命,将投入几倍于普通案件的时间成本与司法资源。

(二)规范维度的正当性来源分歧

警察防卫适用不同法律在规范上赋予了警察防卫不同的正当性来源。适用《刑法》正当防卫条款即承认警察防卫的正当性来自一般性的违法阻却事由,主张将警察防卫纳入公民享有的广泛正当防卫权利之中。警察在身份的祛魅后仍以“公民”作为自然人活动的底色,其作为公民享有的正当防卫权利不可随意被剥夺。通过正当防卫条款合法化后,警察防卫必然也符合其他行政法的规范,避免一行为在不同部门法中形成违法与合法的规范冲突,进而确保法秩序的统一与稳定;也避免警察在制止犯罪、保护法益的过程中处于较普通公民更不利的地位。

适用以《警察法》为代表的公法规范,则将警察防卫的正当性来源涵摄于作为特殊违法阻却事由的法令行为内,具有相当的授权明确性:《警察法》第11条和《人民警察使用警械和武器条例》第7条、第8条规定了警察可以使用警械的范围,《警察法》第10条和《人民警察使用警械和武器条例》第9条列举了人民警察准许使用武器的情形[12]。法令行为也要求警察防卫必须符合比例原则,《警察法》第10条、第11条的规定表明人民警察只有在少数几种情况下方可使用枪支或特定警械进行防卫,例如“遇有拒捕、暴乱、越狱、抢夺枪支”,进而符合了保障公民权利与打击犯罪、保护法益之间的比例性。

警察防卫的正当性来源分歧致使执法、裁判层面的双重混乱。执法层面,作为私权的正当防卫权利对必要限度的限制较为宽泛,公法规范要求的比例原则与最小伤害原则却对警察防卫的必要限度做了更大的限缩,警察在实际防卫时将面对两套不同的必要限度判断标准。在唯恐超出必要限度而获罪的心理下,警察的防卫行为投鼠忌器,必然趋向于低暴力、低烈度的消极状态,公力救济产生的效果甚至不如公民行使正当防卫权的私力救济来得有力。裁判层面,审判机关认定警察防卫合法与否时,在不法侵害程度之深浅、损害结果严重与否、是否超出防卫之必要限度等重要问题上,窘于没有统一的客观判断标准而倾向依赖于主观的“自由心证”与“自由裁量”,也许并不能做出精准、符合事实的判断。裁判层面的裁判混乱传导至警察机关,更使其在执法防卫中无所适从。

(三)价值维度的法律取向冲突

无论是事实维度的法律适用不统一,还是规范维度的正当性来源分歧,最终均升格为价值维度的法律取向冲突,即人权保障与法益保护之间的冲突。

一方面,警察防卫适用《刑法》正当防卫条款,将一般违法阻却事由的正当防卫作为正当性来源,有偏颇于保护法益而违背人权保障之风险。警察代表公权力制止不法侵害,以警械枪支为手段表现出的暴力性,正是国家公力救济与普通公民私力救济的区别所在。在打击犯罪、保护法益的价值叙事下,警察防卫诉诸的暴力愈强烈,制止不法侵害、保护法益的效能自然愈佳。而适用正当防卫条款并不限制警察防卫的手段,尤其是特殊防卫权中宽泛的必要限度便为警察防卫致人重伤、死亡人数的大幅增加,提供合法演绎之平台与空间。加之公权力天然的扩张性,警察防卫在暴力性提升的同时必然被滥用,从而侵犯公民的私权利,违背人权保障之价值取向。

另一方面,警察防卫适用以《警察法》为代表的公法规范,将特殊违法阻却事由的法令行为作为正当性来源,虽能有效维护人权保障的价值取向,却不利于法益保护。比例原则、最小伤害原则要求警察防卫应具备谦抑性。若对警察防卫的暴力因素不加以控制,必然导致严重危害,若使用相对温和的防卫行为便可以制止不法,便不应使用更加激烈、暴力程度更高的防卫行为。例如,使用警棍便可制服犯罪分子就不应使用枪支。这需要警察根据具体危险、紧迫程度进行综合判断。(3)具体参见《公安部关于执行〈人民警察使用武器和警械的规定〉应注意几个问题的通知》第1条的规定。而警察防卫的结果应当确保在最大程度制止不法、保护法益的同时兼顾相对人的权益(尤其是犯罪人的生命权)。只有别无他法时,方可以不利于相对人权益为代价优先保护更高位阶的法益。这种结果的比例性是防止警察防卫滥用的必要屏障。问题在于适用公法规范以追求人权保障取向、制约警察防卫滥用时,又不可避免减损警察防卫制止不法所需的暴力性。当面对无法预见、不可避免的暴力袭警等紧急情况时极有可能造成警察之伤亡,不利于保障其自身人身安全,从而不足以制止不法侵害、保护法益。

三、警察防卫的完善路径

警察防卫的适法困境呈现递进式的复杂样态,并衍生诸多严重的法律后果。因此,需要坚持问题导向构建三维完善路径,从而克服警察防卫的适法困境。

(一)事实维度的完善路径:以确立警察防卫权为起点

迄今为止,警察防卫仍未形成与正当防卫、紧急避险并列的类型化违法阻却事由,以至于警察防卫始终无法被升格为一种权利,即警察防卫权。《刑法》的正当防卫条款只宽泛规定以普通公民为主体的正当防卫权而并未单独考虑警察这一特殊主体。即使在《人民警察法》的公法视野下,也未十分具体规定警察防卫,更不用说确立警察防卫权。《人民警察法》总则的第10条、第11条只是原则性地规定在何种情形下警察的防卫行为可以使用武器和警械,而并没有规定具体使用之程序、条件。因缺乏文义的明确性,第10条、第11条的规定在具体实践中很少被适用,甚至只具备价值宣誓的功效而倒向僵尸化。

首先,解决警察防卫的确权问题。在体例方面,可参照美国的结构安排。联邦的《模范刑法典》第3.07条,即在执法中的武力使用中规定了执法的防卫,与3.04条的自卫之武力使用、3.05条的保护第三人之武力使用、3.06条的保护财产之武力使用共同构成整个正当防卫体系[13],在效力上等同于一般性紧急避险的积极抗辩正当事由。但出于现实考量,我国刑法语境下的正当防卫概念使用多年已形成特定共识,若将警察防卫权纳入其内,难免形成概念使用混乱的局面。故而,笔者构想在《刑法》总则或者《人民警察法》中单独增设警察防卫权条款:“人民警察为保护国家、社会、公民的合法权益,在执行职务中对不法侵害使用警械和枪支进行防卫的行为,属于法令行为,人民警察对防卫后果不负刑事责任。”通过类型化的确权模式,警察防卫的防卫权法律基础得以明确,法律适用不统一的难题也迎刃而解。更重要的是,不少低位阶的行政法规涉及对使用警械、武器的讨论,便不至于抵触《立法法》第11条第4项“犯罪和刑罚”、第5项“限制人身自由的强制措施和处罚”与第12条关于法律绝对保留事项的规定而归于无效。

(二)规范维度的完善路径:以细化操作规定为重点

确立警察防卫权只是克服适法困境的起点,而无法赋予警察防卫的全部正当性。因此,需针对当下过于简陋的公法规范做进一步的规定细化,从而廓清警察防卫的正当性来源。

首先,建立具体的警械使用制度。1996年由国务院和公安部分别出台的《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》(下称《条例》)与《公安机关人民警察佩带使用枪支规范》(下称《规范》)虽已规定警察使用武器和警械的情形,但由于并无涉及“紧迫危险”“紧急情况”等概念的解释,在具体使用中对于何时使用警械和武器,使用何种警械和武器等问题,更多依据的是警察的主观判断而不具有客观标准。对此,应将紧迫危险做进一步的等级划分,不同的危险等级对应警察防卫行为可使用的警械种类及最大暴力程度,从约束性的手铐、警绳递进至制服性的警棍、催泪弹、特种防暴枪,最终至致命性的实弹枪械。美国《财政部强制力使用政策》就要求使用致命强制力的条件限缩在“必要时、当事人确定对执法人或其他人造成紧迫危险”内[14]。倘若这类解释性细则不易直接入法,通过司法解释给予阐释,辅以指导性案例作为典型例证,也未尝不可。

其次,对于使用枪支的警察防卫类型可因暴力之致命性做单独规定。日本的《警察职务执行法》第7条对警察防卫使用枪支的情形、条件做了较清晰、严格的限定,使用枪支的警察防卫若非依法令实施,便丧失“法令行为排除正当防卫条款适用”的法理基础,与其他警察防卫同样适用正当防卫条款。只有符合《警察职务执行法》,成立法令行为的使用枪支类警察防卫才适用《日本刑法典》第35条[15]。虽然本文持职务行为说,将不符合规则的警察防卫直接归为正当防卫有所不妥,但规制思路仍有借鉴意义。使用枪支类型的警察防卫若不符合规定,则将其认定为行政违法行为,在比例原则的规制框架内敦促警察正确、节制使用枪支进行防卫。现有的警察防卫限度的规制空白也应当及时填补。在足以制止不法的条件下,警察防卫的必要限度必须控制在正当防卫的必要限度之内,以符合比例原则。

最后,确立警察防卫外部审查机制。现状症结在于警察防卫事后的审查由公安机关自己进行,显然不利于法律公信力的树立、维护与公众行使知情权。以著名的“5·2”庆安火车站枪击事件为例,对民警李乐斌开枪行为合法性的审查由铁路公安局组成调查组进行,而非其他公权力机关。通过建立警察防卫的外部审查机制,将警察防卫的审查权转由检察机关行使,并适时举行审查发布会,接受媒体质询,向社会公布调查细节与结果,事实认定的可靠与公正便得以保证。而警察在进行防卫时应全程打开执法记录仪,在结束防卫后立即报告上级,尽管《条例》第十二条对此有所规定(立即向当地公安机关或者该人民警察所属机关报告),但并未对此做进一步地明确——具体由哪个部门接受报告,接受报告后又由哪个部门“及时进行勘验、调查”都无从知晓。笔者认为,可参考美国的督察部门,建立专门部门依照程序接受警察防卫的报告,并做好备案笔录,进而勘验调查,搜集、保留材料,一旦发生争议,其将作为关键证据判定警察防卫合法与否,从而抑制警察防卫权作为公权力天然的无序扩张倾向。

(三)价值维度的完善路径:以人本关怀主义为指引

在职务行为说的视角下,警察防卫适用《警察法》为代表的公法规范,法律价值取向偏向于人权保障,而非法益保护。这要求警察在进行防卫时以“对相对人和第三人造成最小伤害”为守则,贯彻基于公法规范的比例原则与最小伤害原则。实质规则的价值倾向也不难洞悉,例如,《公安部关于执行〈人民警察使用武器和警械的规定〉应注意几个问题的通知》第3条明确规定执行《规定》第4条时,开枪射击必须注意避开犯罪嫌疑人要害,但鲜有涉及警察自身的人身、生命安全之规定。职务行为说对警察防卫的义务性要求远优先于对自身权利的保护,一旦面对重大危险,警察首先考虑的不是马上防卫反制,而是思考是否可以进行防卫,防卫行为是否可能超出必要限度,这极不利于保障警察自身安全,从而无法有效制止不法行为、打击犯罪。因此,价值维度的完善路径,应以人本关怀主义为指引,保护警察自身权益,强化法益保护的价值取向。

一方面,要建立警察防卫的人本关怀原则。不少域外国家都规定了警察职务防卫的免责条款[16]。例如,普通法系的美国与同为大陆法系的日本,都承认警察防卫行为可以基于保护自身生命权发出。美国著名的人身抗辩原则(defense-of-life)即“警察生命受到威胁或人身健康遭遇严重损害时可以使用枪支”由联邦最高法院对“田纳西州诉加纳案(Tennessee Vs Garner 47,U.S.1,1985)”的判决得以确立[17]。《日本刑法典》第35条与《日本警察法》第67条、《警察职务执行法》第7条在提供警察防卫的正当性依据的基础上进一步确立生命防卫原则,即警察确信其生命受到威胁时,可基于防卫自身安全使用枪支。以上的人身抗辩原则与生命防卫原则都具有相当的可借鉴性,应尽快明确警察防卫的人本关怀原则:一是授予警察在自身遭遇重大危险时实施防卫的合法性;二是假设确实出现警察防卫超出必要限度的情形时,也不应当对其过度苛责,在量刑意见和裁量情节上应当积极考虑“情节较轻”条款和从轻减轻情节,对警察防卫给予适当的处罚宽宥[18]。

另一方面,要增设警察防卫的处罚宽宥、减责条款以解除警察防卫、打击犯罪的后顾之忧。直接的免责条款或许不符合我国国情,但可在上文警察防卫权条款后,增设警察防卫的处罚宽宥、减责条款:(1)人民警察面对暴力袭警,持凶伤人、杀人,强奸等严重危害自身或他人人身安全的不法侵害时,实施防卫行为,因过失造成重大损害的,不负刑事责任。(2)人民警察在执行职务中实施的防卫行为违背比例原则、超出必要限度造成重大损害的,对防卫后果负刑事责任,但依据人本关怀原则,应当减轻或免除处罚。事后的配套机制也应当做积极的探索,例如建立警察防卫的媒体采访机制、心理辅导机制,前者通过公布案件信息以利于保障公众的知情权,厘清事实认定的争议,减少舆论对警察群体的非议,进而维护执法公信力;后者对减轻警察在防卫后的心理负担,如创伤后应激障碍,保护其精神利益存有重大作用。