股权让与担保区分论

胡 晓 静

(吉林大学 法学院,长春 130012)

在我国,股权让与担保作为融资辅助手段早就在经济生活中被广为使用,并最终获得了国家规范的认可。2019年11月最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)肯定了让与担保合同的效力,承认了让与担保的非典型担保类型。2020年5月28日通过的《民法典》第388条第1款第2句规定:“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”这一规定实际上隐含了对包括让与担保在内的非典型担保方式的法律认可。2020年12月25日通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《担保制度司法解释》)延续了《九民纪要》的精神,并对流质条款效力、担保实现方式进行了细化规定。《担保制度司法解释》第69条明确提到了股权让与担保,即“股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保”,将其作为让与担保的特殊类型。至此,股权让与担保作为非典型担保的法律性质得到认可,原来处于争议核心的效力问题,包括是否违反物权法定原则、是否为通谋虚伪表示和是否违反流质规定等问题,均已经得到解决。然而,围绕着股权让与担保,在理论界和实务界仍然存在着一些有待解决的问题:债权人是否真正取得了股权?债权人是否取得了股东资格?债权人的债权人申请对其名下股权强制执行时,债务人/担保人是否可以通过执行异议予以排除?债务人/债权人破产的时候,债权人享有的是别除权还是取回权?这些问题涉及股权让与担保的定性、股权让与担保的公司内部法律关系和与第三人的法律关系,源于股权让与担保复杂的法律关系结构,以实质担保关系为指向的功能主义的单一解释路径无法解决上述全部问题。

在物权法意义上,让与担保的应有之义便是让渡担保标的物的所有权于债权人,在不转移占有的情况下,通过占有改定实现债权人对担保物的法律上的控制,从而实现担保债权的目的。在严守物权法定原则的背景下,通过担保标的物法律上的所有权让渡和债权人与债务人/担保人间信托性合同的约束,解决让与担保中形式与实质、手段与目的、法律意义上与经济意义上权属分离的冲突,处理债权人与债务人/担保人、第三人之间的法律关系,克服“担保手段超越经济目的”的缺陷。然而,与物权法意义上的让与担保不同的是,股权让与担保的担保标的物是股权,其本身既指称物的意义上的出资额,又意味着股东资格和股东权利。所以,股权让与担保不仅涉及债权人是否取得财产意义上的股权,即出资额的所有权问题,还涉及是否同时发生股东资格变动以及由此产生的公司内外法律关系及行为效力问题,颇为复杂。尽管现有司法解释规定、司法裁判逻辑和学界主流观点均秉持实质重于形式的原则,以担保合同关系的解释贯穿股权让与担保全过程,否定债权人的股东地位和股东权利,但这一思路在逻辑上是否自洽?是否契合现有的法律秩序?基于此,本文将秉持区分原则,在对股权让与担保中的法律关系和意思表示进行析分厘清的基础上,重点分析股权让与担保的效力范围,即以债权届期且债务人不能履行债务的时点为分界点,将股权让与担保区分为担保信托和股权变价两个阶段,从法律意义上和经济意义上区分股权的所有人,对债务人/担保人与债权人、债权人与公司、债权人与第三人间的法律关系及行为效力问题进行解释,在对合同法、公司法和物权法进行法域区分的基础上,平衡股权让与担保涉及的各方主体的利益。

一、股权让与担保中的法律关系区分

(一)债权债务关系作为基础法律关系

股权让与担保是通过股权转让的方式实现担保债权的目的,既存的债权债务关系是股权让与担保得以产生的基础法律关系。因此,“是否存在主合同是判断一个协议是财产转让协议还是让与担保的重要标准”[1]403。两种法律关系的相伴而生、相互牵连,是股权让与担保法律关系认定的关键所在。

在股权让与担保法律关系的认定上,与之关联的债权债务关系的先行确认是基础。如果没有债权的存在,自然不会有以股权对债权实现进行担保的必要。债权债务关系与股权转让关系,前者是后者的原因,后者是前者的履行保障。因此,即使两个合同表现出外观上的各自独立,或者即使并未签订书面的借款协议,也都应该基于事实上行为之间的关联性表现,进行通盘考虑和整体判断,以确定股权让与担保法律关系是否成立。在“新华信托股份有限公司与湖州港城置业有限公司破产债权确认纠纷案”(1)参见湖州市吴兴区人民法院(2016)浙0502民初1671号民事判决书。中,新华信托与港城置业、纪阿生、丁林德达成了受让股权的协议,并签订了《合作协议》,协议约定:由新华信托募集2～2.5亿元资金,其中14400万元分别用于受让纪阿生和丁林德的股份,其余全部增入港城置业的资本公积金,股份转让后,新华信托将持有港城置业80%的股份。嗣后,新华信托向港城置业汇入22478万元,其中股权转让款为14400万元,资本公积金为8078万元。法院认为,“最终双方未曾达成借款协议,而是新华信托受让了纪阿生、丁林德持有的港城置业股权,与纪阿生、丁林德之间发生了股权转让的事实,新华信托提出的‘名股实债’‘让与担保’等主张,与本案事实并不相符”。但是,值得追问的是,法院并未进一步核实新华信托为何不将股权转让款支付给转让股东而是支付给公司,又因何支付超过股权转让款的金额,仅以未签订借款合同为由而否定债权债务关系的存在,是否过于轻率?

实践中,债权债务法律关系通常是直接的借贷关系。有学者经过实证研究发现,股权让与担保纠纷中所指向的目标公司多为有限责任公司,且多为股东人数少于5人的小型公司[2]。这与经济实践中中小企业融资渠道不畅的现实相吻合。股权让与担保也正是作为企业融资担保手段在经济实践中发展起来的。

(二)股权转让作为手段性法律关系

在让与担保中,担保标的物的转让只是一种手段。在当事人看来,所有权转让只是暂时性的,债权人作为受让人的法律地位明显区分于货物销售中的最终所有权人[3]600。也有学者将此理解为,“债权人对让与担保标的物的所有权仅是一种相对权,即一种附条件的所有权或称为形式上的所有权”[4]。如前所述,在股权让与担保中,会存在一个基础的债权债务关系,同时,债务人/担保人会与债权人签订股权转让合同,并依据公司章程履行股权转让程序,办理股东变更登记,将债权人登记为股东。从公司法角度观之,这是一个完整的股权转让过程。但是,与一般的股权转让合同不同,被认定为股权让与担保合同的所谓的“股权转让合同”,往往通过股权回购(返还)条款或者股权处分条款而隐含着担保功能,因而属于《民法典》第388条意义上的“具有担保功能的合同”,即股权转让并非合同的根本目的,若债权人的债权得以实现,则债务人/担保人有权回购(取回)股权;若债权不能实现,则债权人有权以处分股权的价款优先受偿,股权担保功能甚为明显。当然,当事人也可能在协议中明确股权转让的目的就是为了担保。如在“黑龙江闵成投资集团有限公司、西林钢铁集团有限公司民间借贷纠纷案”(2)参见最高人民法院(2019)最高法民终133号民事判决书。中,当事人即明确约定,“双方签订股权转让协议的目的是以股权转让的形式保证刘志平债权的实现,督促西钢公司按协议约定偿还刘志平借款及利息”。

上述类似约定可以明确,股权转让只是作为债权担保的手段,是一种暂时性的法律关系,其真正目的是以股权形式上的转移为债权人提供担保。“将标的物转移给他人的债务人或第三人形式上是转让人,实质上是担保人;受领标的物的他人形式上是受让人,实质上是担保权人。”[1]402、403但是,这种“形式性”或者“外观性”并不意味着该种转让在法律上毫无效果,或者该种形式或者外观仅具有表象的意义。从让与担保让渡所有权于担保权人的法律构成的角度来说,“股权让与担保外在形式的股权转让并非可有可无的‘装饰品’,而应是真实有效的,理应被赋予相应的法律效力,发挥着确认股权归属的法律效果”[5]。所谓的“形式”或者“外观”均只是相对于行为的实质目的而言。转让并非终局性的,因为其真实目的是担保债权的实现,在债务得以清偿后,债务人/担保人享有请求返还担保标的物的权利。股权转让作为股权让与担保过程中的一个环节,其在债权届期且债务人不能清偿债务之时完成使命,债权人此时作为担保权人有权处分其名下股权以实现债权,形式上的股权转让回归为实质上的股权担保。在债权人与债务人/担保人之间,既然股权转让只是作为担保的手段,即使担保标的物的所有权在法律意义上已经让渡给债权人,债权人在明知担保目的的情况下,也不应处分其为所有权人的担保标的物,而只应在债权届期且债务人不履行债务的情况下才能以所有权人身份处分标的物,实现担保目的。

(三)股权担保作为目的性法律关系

让与担保“代替设定质权,债务人为了担保债权人对他享有的债权,而将属于他的动产之所有权转让给债权人”[3]600;债权人“所追求的是,隐含在所有权之中的、针对所有其他的没有物权担保的债权人的优先地位”,“相反,他并不重视其作为所有权人的形式性之地位”[3]600。所有权转让是为了实现担保目的的手段。对于股权让与担保来说,当事人间签订的合同虽然名为“股权转让合同”,但其与作为基础的债权债务关系的牵连性以及合同中所包含的股权回购(返还)或者股权处分条款,甚至明示的担保目的,均体现了该类合同“明为转让,实为担保”的特性,这也是将该类合同认定为股权让与担保合同的依据所在。有时,即使没有明确的借贷合同,但如果存在股权回购的实际行为,法院也会认定股权让与担保法律关系的存在,这表明在股权让与担保法律关系的认定上,实质特征重于形式表现。如在“仙桃市新基业建材有限公司与湖北中亿房地产开发有限公司、武汉市百富勤置业有限公司买卖合同纠纷案”(3)参见湖北省仙桃市人民法院(2016)鄂 9004 执异 19 号执行裁定书。中,百富勒公司与何建顺于2013年1月29日签订《股权转让协议》,百富勒公司向何建顺支付1080万元受让何建顺持有的中亿公司90%的股权并办理变更登记,双方又于2013年4月27日签订股权转让的回购合同,约定何建顺以1193.4万元的价格回购上述已转让股权。法院就此认为,何建顺以其持有的中亿公司90%的股权作为担保向百富勒公司借款,两者的法律关系是“名为股权转让,实是借款行为”。

作为一种非典型担保方式,股权让与担保有其自身的独特优势。股权让与担保无需如同股权质押一样经过担保公示程序,当事人签订股权让与担保合同,将作为担保标的物的股权登记于债权人名下,债权人便实际上控制了担保标的物。在债权期限届满而债务人无法履行债务的情况下,根据合同的约定,债权人即可处分其名下股权并以所得价款优先受偿,以股权担保债权的目的得以实现。在法律效果上,股权让与担保和股权质押虽有相似之处,但“相较于股权质押,股权让与担保的债权人可以成为公司股东,并介入公司的实际经营,能够有效地监管公司的业务和资金流向,掌控担保人的偿债能力,降低债权实现的风险”[6]。

二、股权让与担保中的意思表示区分

(一)股权转让的意思表示

在股权让与担保中,债务人/担保人与债权人签订股权转让合同并办理股东变更登记,其目的是通过转让股权的所有权以实现担保债权的目的。因此,债务人/担保人转让股权的意思表示是真实的。只是,与通常意义上的股权转让不同,股权让与担保中的股权转让只是暂时性的,其终极目的是担保而非转让。如在前述“黑龙江闽成投资集团有限公司、西林钢铁集团有限公司民间借贷纠纷案”中,当事人的协议中就明确约定:“甲、乙双方于2014年6月13日签订协议书,甲方将持有西钢集团哈尔滨龙郡房地产开发有限公司(以下称龙郡公司)100%的股权阶段性转让给乙方,以保证乙方债权的安全和实现。”最高人民法院认为,这一约定“担保债权实现的意思表示清晰、明确,债权人与债务人同意以阶段性转让龙郡公司100%股权的形式保障借款安全”。基于这样的目的,如果债权人的债权顺利实现,则股权转让合同中的股权回购(返还)或者合同解除条款条件成就,股权回归至债务人或者第三人,债权人持有股权的状态终止;如果债权人的债权最终无法实现,则债权人通过处分股权所得价款优先受偿以实现债权,债权人持有股权的状态同样终止。所以,在名为股权转让实为股权让与担保的合同中,债务人/担保人股权转让的意思表示所包含的内容是:股权在担保期间暂时转让于债权人,受债权人的控制,但该股权仅作为债权实现的担保,债权届期无论是否获得清偿均为债权人持有股权状态终止的条件。

在关于股权让与担保合同效力的争论中,否定观点认为,“双方签订的股权转让协议并不是双方当事人对股权转让的真实意思表示”,(4)参见江苏省盱眙县人民法院(2014)盱商初字第0633号判决书。但二审法院撤销了该判决,认为合同有效,参见江苏省淮安市中级人民法院(2015)淮中商终字第00104号民事判决书。股权转让合同属于通谋虚伪意思表示当属无效。“通谋虚伪意思表示”意味着存在两层意思表示,即表面上的虚伪意思表示和隐藏起来的真实意思表示,前者为假,后者为真,故“以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”。但是,让与担保是“债务人为担保其债务而将担保物所有权转移于债权人以使债权人在不超过担保之目的范围内取得担保物之所有权,是出于真正之效果意思为意思表示”[7],所以,“让与”和“担保”均是当事人的真意。就股权让与担保而言,虽然股权转让只是实现担保目的的手段,具有外观性,且债权人只是在担保期间暂时性持有,但无论从合同条款的内容还是股东变更登记的程序,都可以看出债务人/担保人转让股权于债权人的真实意思表示。同时,担保条款的存在以及通过处分股权以实现债权的担保目的的最终实现,也证明了担保的意思表示的真实性。最高人民法院在判决中也认为,“在让与担保中,债务人为担保其债务将担保物的权利转移给债权人,使债权人在不超过担保目的的范围内取得担保物的权利,是出于真正的效果意思而做出的意思表示”。(5)最高人民法院(2018)最高法民终119号民事判决书。债权人、债务人/担保人的真实意思是以向债权人转让股权的形式为债权实现提供担保,“显现的”是转让股权,“隐藏的”是为借款提供担保而非股权转让,均为让与担保既有法律构成的有机组成部分,均是债权人、债务人/担保人的真实意思表示,该意思表示不存在不真实或不一致的瑕疵,也未违反法律、行政法规的效力性强制性规定。(6)参见最高人民法院(2019)最高法民终133号民事判决书。

(二)股权担保的意思表示

虽然股权让与担保合同通常被冠以“股权转让合同/协议”之名,但“在判断各种场合下的法律关系时,不应该拘泥于当事者所使用的词语,而应该努力探求当事人的本意”[8]540。与一般股权转让合同所不同的是,股权让与担保合同通常会包含股权回购(返还)条款或者股权处分条款,即担保条款,这成为司法审判实践中法院“判断当事人的真实意思,认定股权让与担保的重要依据之一”[9]。这也是一般意义上的让与担保的典型特征。“一般情况下,从当事者的目的来看,支付货款实际意味着融资(贷款)的交付,而买回实际意味着清偿债务取回担保物。”[8]540

股权回购(返还)往往以债权清偿为条件。在前述“黑龙江闽成投资集团有限公司、西林钢铁集团有限公司民间借贷纠纷案”中,债务人西钢公司与债权人刘志平签订的《协议书》约定:“双方签订的股权转让协议的目的是以股权转让的形式保证乙方债权的实现,督促甲方按本协议的约定偿还乙方的借款……全部还清时,乙方应将受让的逊克县翠宏山矿业有限公司的股权份额全部转回甲方或甲方指定的公司,并配合甲方办理工商变更登记手续。”法院据此认为:“《补充协议书》的真实目的并非真正实现股权转让,而是为了对案涉债务提供担保,符合本案当事人在相关系列合同中作出的连贯的、一致的真实意思表示,本院予以确认。”股权处分条款一般会约定,在债权无法实现的情况下,债权人可以依约处分其名下的股权,以股权转让款优先清偿其债权。如在前述“港丰集团有限公司、深圳市国融投资控股有限公司合同纠纷案”中,根据《股权及债权重组协议书》的约定,即使港丰集团公司、何建华等不能在回购期内清偿债务,长城担保公司、国融公司亦并非当然取得港丰房地产公司的股权,而是以处置港丰房地产公司资产或股权的方式优先清偿长城担保公司、国融公司享有的债权后,再将剩余款项返还给港丰集团公司,清偿债权是股权转让的担保目的。

由此可见,股权让与担保包含两层意思表示:股权转让的意思表示和股权担保的意思表示。债权人和债务人/担保人签订股权让与担保合同,就股权转让和股权担保达成一致,从而引发了当事人之间、公司内部和与第三人的一系列法律关系及法律效力问题。股权转让的意思表示使债权人取得股权——物的意义上的出资额/股份的所有权和公司内部关系上的股东权利,而股权担保的意思表示则使股权转让作为担保手段具有外观性、暂时性,担保债权实现才是股权转让的实质目的,同时,当事人亦可在合同中作出其他的安排。股权转让和股权担保的意思表示都是真实的且必须同时存在,才能成就股权让与担保,只是,对于由此引发的不同主体间的法律关系,需要区别对待。

三、股权转让与股权担保的效力范围区分

(一)股权转让完成到债权届期的担保阶段:担保信托(7)在《德国民法典中》中,信托法律行为(treuhänderische Rechtsgeschäft)并不是一种独立的法律行为类型,因此不存在统一的法律规则和统一的信托概念。信托法律关系通过双重法律行为产生,也就是作为债法基础行为的信托协议(Treuhandabrede)和产生信托人处分权的一个或者几个物权法律行为。无偿的信托合同(Treuhandvertrag)被视为《德国民法典》第662条以下规定的委托(Auftrag),有偿的信托合同则被视为《德国民法典》第675条意义上的事务处理合同(Geschäftsbesorgungsvertrag)。(Siehe: Schaub, Treuhand an GmbH-Anteilen, DStR 1995,1634.)显然,德国法上的“信托”概念和含义与我国有所不同。我国《信托法》第2条规定:“本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。”本文意义上的“信托”不是从《信托法》的狭义角度,而是从广义的民事法律行为角度来理解。

让与担保是为了弥补非转移占有型动产担保物权立法缺失的实践产物,“是对动产质权制度的违背,在习惯法上获得了承认”[3]599。在让与担保中,转让担保标的物所有权给债权人,只是为了实现担保债权的目的所采取的手段,而非真正的、永久的所有权让与。如此一来,便产生了形式上的所有权让与和实质上担保目的之间的矛盾。在德国,通过区分法律上和经济上的权利归属解决这一冲突。这种区分源于信托理论,其最初的源头是罗马法上的信托质权[10]。股权让与担保是为担保目的设立的信托,其基本法律构造就是信托行为的债的关系加上财产权的转移[11]。从法律上来看,担保物的所有权让与给债权人,债权人若处分担保标的物则为有权处分,会产生法律上的效果,尽管该所有权的行使会受到债权人与债务人/担保人之间的担保合同的约束,违反就要承担违约责任。但“从经济上来看,被担保人只是质权人,债务人(即担保提供人)仍然是‘所有权人’”,债权人,也就是担保权人,“是形式上的所有权人”[3]603。所以,担保标的物不构成债权人的责任财产,当债权人的债权人主张对担保标的物强制执行时,债务人/担保人可以提出执行异议,当债务人/担保人破产时,债权人享有的是别除权,而不是取回权。这样,通过法律上的权属和经济上的权属、合同法和物权法法域范围、内部关系和外部关系的区分,很好地解决了让与担保中形式上所有权让与和实质上担保目的之间的冲突问题。

这一区分也同样适用于股权让与担保。在德国,同样按照信托(Treuhand)理论解释股权让与担保,并将其归入物权法意义上的担保性所有权让与(Sicherungsübereignung)之外的担保性权利让与(Sicherungsabtretung)这一概念之下,属于转让信托(Übertragungstreuhand),是一种自益性信托(Eingennüzige Treuhand)。从实质来看,股权让与担保和物权法意义上的让与担保适用相同的逻辑。就担保性所有权让与而言,债权人与债务人/担保人之间的让与担保合同的约定,“被人们称为信托式的(treuhänderische)对担保权性所有权人(Sicherungseigentümer)的约束,将他的法律地位明显地与在货物销售中的最终所有权人的法律地位区别开来”[3]600。而正是“基于信托关系,才会发生经济上和法律上的权属分离”,“尽管信托人是权利的所有人(Rechtsinhaber),但从经济角度来看,权利仍然属于委托人”。(8)MüKoGmbHG/Reichert/Weller, 3. Aufl. 2018, GmbHG § 15 Rn. 192.

围绕着担保标的物,让与担保涉及担保人/债务人、担保权人/债权人和第三人之间的关系。股权让与担保的标的是股权,实为具有财产价值的出资额,非为物权法意义上的不动产,直接将物权法意义上的让与担保、权利归属理论套用到股权让与担保上,必然会遇到障碍。而且,因为股权这一概念包含了出资财产转化而来的出资额/股份和承载其上的股东资格及股东权利,股权让与担保不仅涉及上述三者之间的关系,还涉及公司内部关系,使得股权让与担保问题有其特殊性。

尽管股权转让是形式上的、暂时性的,是作为实现担保目的的手段,但在债权人的债权届期之前,在法律意义上,股权转让是真实发生的。债权人和债务人/担保人转让股权的意思表示是真实的,转让的程序和条件符合《公司法》和公司章程的要求,当然也应该产生公司法上的法律效果,因此,债权人不仅取得了物的意义上的股权,即出资额的所有权,也取得了股东资格。从法律效力来看,债权人处分其名下的股权属于有权处分,在与公司的关系上,债权人是股东,享有股东权利和履行股东义务,“是股权的全权所有人(Vollrechtsinhaber),是完整的股东(vollwertiger Gesellschafter)”。(9)MüKoGmbHG/Reichert/Weller, 3. Aufl. 2018, GmbHG § 15 Rn. 196, 199.作为信托人的债权人被登记在股东名册中,作为委托人的债务人/担保人则被移除出股东名册,在变更后的股东名册被收入商事登记簿后,在债务人/担保人与有限责任公司之间原则上不再具有法律关系。(10)Siehe, Walch, Treuhandbeteiligung und die Transparenz der Anteilseignerstrukturen im GmbH-Recht, NZG 2015, 1259.就股权让与担保的法律效果而言,这契合了《公司法》上的股权转让的规定,没有以当事人之间的合同约定冲击既有的法律秩序。

当然,债权人行使股东权利要受到其与债务人/担保人之间的合同的约束。在这个意义上,债权人是形式上的股权所有人(formal Inhaber des Geschäftsanteils),在内部关系上,其有义务以特定的、信托合同约定的方式行使股权(die Rechte aus dem Geschäftsanteil),并因此发生了经济意义上和法律意义上股权归属的区分。(11)Siehe: Schaub, Treuhand an GmbH-Anteilen, DStR 1995,1634.在公司的内部关系中,债权人是股东,并享有全部的股东权利,履行股东义务,但在债权人与债务人/担保人之间,则适用股权让与担保合同的约定。然而,基于合同的相对性,股权让与担保合同对债权人行使股东权利的限制也仅限于合同当事人之间,即使债权人违反合同约定行使了股东权利,债务人/担保人也不得以此为由否定公司内部债权人行使股东权利行为的效力,但可以依据合同主张违约责任。

我国目前关于股权让与担保的规定、司法解释和判例,并未进行法律关系和法域范围上的区分,而是基于债权人与债务人/担保人之间的担保合同关系,以实质担保目的为指向,单纯从担保的视角解释股权让与担保中涉及的法律关系。《担保制度司法解释》第68条规定了让与担保,其中,“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下”的表述,使人以为让与担保中所有权的转移并非真正的转移,特别是该条文进而规定“当事人已经完成财产权利变动的公示,债务人不履行到期债务,债权人请求对该财产享有所有权的,人民法院不予支持”,这更强化了债权人不享有所有权的印象。但实际上,如果将让与担保中的所有权转移仅仅理解为形式上的,甚至是虚假的,当担保权实现的时候,债权人又如何能以所有权人的身份通过担保标的物变价清偿债权呢?而且债权人不能通过主张终极意义上的所有权实现担保目的,只是在债务人不履行债务的前提下回归让与担保的实质目的,以限定担保实现的方式,避免流质。相较而言,区分法律意义上和经济意义上的权利归属,更能清楚划分主体间的法律关系和权利义务。

对于股权让与担保,现行的规定、司法解释和司法判例也遵循所谓的功能主义逻辑,以担保关系贯彻始终,否定债权人的股东地位,赋予担保合同约定以优于公司法的地位,突破了合同的相对性。《九民纪要》没有明确否定债权人的股东法律地位,但其起草者认为,已经完成财产权利变动的债权人,“其地位是债权人,而非所有人或股东”,但同时又依据其他股东是否知情、是否记载于股东名册等情形进行了较为复杂的推定论证,基本上沿袭了《公司法司法解释(三)》中隐名股东的认定规则,以其他股东是否知情作为判断标准[1]402,405,406。司法审判实践中比较一致的观点认为:股权变更至债权人名下只是作为债权的担保,并非真正的股权转让,债权人并非公司真正股东,而只是名义股东,其并不享有股东权利。比如,在“王绍维、赵丙恒与赵丙恒、郑文超等股东资格确认纠纷案”(12)参见最高人民法院(2015)最高法民申字第3620号民事裁定书。中,最高人民法院认为:“金建公司股权办理至殷子岚、王绍维名下系作为债权的担保,而非真正的股权转让;殷子岚、王绍维虽在工商登记中记载为金建公司的股东,但仅为名义股东,而非实际股东。……殷子岚、王绍维可以依据约定主张担保权利,但其并未取得股权。”在“修水县巨通投资控股有限公司、福建省稀有稀土(集团)有限公司合同纠纷案”(13)参见最高人民法院(2018)最高法民终119号民事判决书。中,最高人民法院也认为,“案涉股权转让,在转让人和受让人等各方当事人之间已经达成合意,符合公司法上有限公司股权转让的条件和程序,并已经公示、变更登记至受让人名下,在外观上实现了权利转移”,但受让人只是“作为名义上的股权受让人”。也有学者同样认为:“受让人仅为名义股东,其并不具有股东资格,不得对公司行使股东权利。”[12]

《担保制度司法解释》第69条规定:“股东以其将股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保,公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由,请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的,人民法院不予支持。”该规定针对的是《公司法司法解释(三)》第18条,即瑕疵出资股东转让股权,受让人对此知道或者应当知道的,则应当对公司和债权人与转让股东承担连带责任。(14)但是该规定并未涉及抽逃出资股东转让股权时非善意受让人承担连带责任的问题。显然,《担保制度司法解释》第69条否定了股权让与担保情况下债权人作为受让人的瑕疵出资和抽逃出资下的连带责任,也就是否定了债权人的股东身份。最高人民法院刘贵祥法官对此的解释是:“鉴于债权人受让股权合同安排系为担保债权的实现,不具有受让股权的真实意思表示,不宜支持债权人的请求。”[13]

然而,上述司法解释和观点只看到了股权让与担保的担保效力,完全无视股权转让在公司法上的意义和法律效果,甚至将股权让与担保合同的效力延伸至公司内部,突破了合同的相对性,笔者对此不能认同。有学者也认为:“法院的这种裁判逻辑,也难以在法律上破解为什么当事人之间的股权转让合同有效,且履行了股权转让的必要程序,但债权人对内却不能享有股权的悖论。”[6]笔者认为,股权让与担保以股权转让为手段实现担保目的,其过程涉及合同法、公司法和物权法,形成合同法律关系、公司内部法律关系、物权法律关系和与第三人的法律关系,如此复杂的法律架构,区分法域适用范围,确定公司内部债权人的股东地位,有其合理性。

第一,法域区分有利于明晰法律关系。债权人与债务人/担保人签订的股权让与担保合同,不仅会约定担保的债权、担保的期限、担保实现的方式等,还可能会约定公司内部股东权利的行使。比如前述“中瑞玮公司案”中,股权转让协议中即约定,作为公司代持部分的名义股东,债权人王筱明、徐永祥所持有的公司股权受到本协议内容的限制,在以股东身份参与公司经营管理过程中需要行使表决权时至少应提前3日通知债务人中瑞玮公司并取得书面授权。(15)参见江苏省盐城市中级人民法院(2015)盐商终字第00093号“江苏中瑞玮控股集团有限公司与王筱明、徐永祥等公司决议效力确认纠纷二审民事判决书”。根据合同的相对性,这一约定仅应该在当事人内部关系中具有法律效力,但显然法院判决中将这一合同效力延伸至公司内部的法律关系,将登记为公司股东的债权人行使股东权利行为的效力受制于合同的约定,以合同的约定取代了公司法的规则。这不仅突破了合同相对性,而且冲击了公司法的规范秩序。与民法一般意义上的让与担保不同的是,股权让与担保横跨合同法、物权法和公司法法域,为此,也应该分别从合同法、物权法和公司法的意义上进行行为效力的评价:当事人的合同关系适用合同法,担保物权的实现适用物权法,公司内部关系则适用公司法。股权让与担保涉及多重法律关系,如果不基于法域区分进行相应规则的适用,只会导致法律关系和权利义务界定的混乱。

第二,股权转让符合《公司法》的规定,应该产生《公司法》上的效果。根据《公司法》的规定,一个完整的股权转让过程包括:签订有效的股权转让合同、满足公司章程的股权转让限制条件、办理相应的股东记载和登记的变更程序。虽然我国《公司法》对于股权转让中股东资格取得的时点并未作出明确规定,但不可否认的是,在全部股权转让程序完成后,其产生的法律效果一定是股权权属和股东资格均从转让人变动至受让人。在股权让与担保中,股权转让行为的形式性仅仅是相对于担保的实质目的而言,并不意味着股权转让是不真实的。如果仅以当事人间的合同关系而否定公司法的规定及其适用的法律效力,则不仅混淆了合同法和公司法的适用边界,也使公司法的法律规定被架空,并人为造成公司股东结构的内外不一,使本就因缺少股东资格确认标准而导致的不甚清晰的股东结构更加难以捉摸。

第三,符合股权让与担保的特殊目的性。债权人乐于采用股权让与担保的方式,除了程序上的便利和成本考量,更重要的是债权人可以被登记为股东,从而能够介入公司治理。股权的价值随着公司资产价值的变化而处于波动之中,如果公司管理不善或者发生重大负债,都可能会造成股权贬值,这当然会直接影响其债权担保的价值。如果债权人能够借由股东身份行使表决权,参与公司重大决策,就可以有效防范可能发生的公司资产减损或者管理不当的风险,以此维持担保实行时的股权价值。如果否定债权人的股东资格,将其排除在公司治理之外,则即使由于公司管理不当有导致公司资产贬损之虞,债权人也无能为力,只能任由股权的担保价值贬值,这与其采用股权让与担保的目的和期待相悖。能够对公司治理施加影响,正是股权让与担保与股权出质相比的优越之处,也是在已经有股权质押作为担保方式的情况下,其在经济生活中仍被广泛采用的原因之一。

第四,有利于保护公司和债权人的利益。如果认定债权人的股东身份,则可以通过公司法规则有效约束其行为。在前述“仙桃市新基业建材有限公司与湖北中亿房地产开发有限公司、武汉市百富勒置业有限公司买卖合同纠纷案”中,中亿公司股东何建顺将其持有的90%股权作价1080万元转让给百富勒公司作为借款担保,并办理变更登记,后因何建顺无法履行回购义务,中亿公司以上述90%股权为质押贷款3000万元,何建顺又与中亿公司签订《借款合同》,借款2000万元,后来该贷款3000万元全部转至百富勒公司。新基业公司作为中亿公司的债权人,以百富勒公司抽逃出资为由要求追加百富勒公司为被执行人,百富勒公司提起执行异议。对此,法院认为:“何建顺将自己所有的中亿公司90%股权,作为担保向异议人借款,其与异议人之间的法律关系名为股权转让,实是借款行为。异议人以登记在自己名下的股权,为中亿公司提供担保向外借款,何建顺向中亿公司借款清偿自己所欠异议人的债务,在此过程中,中亿公司90%股权的实际权属未发生变化,仍属于何建顺所有,即系何建顺以自己90%股权担保中亿公司借款来清偿其个人债务,该行为未损害公司的偿债能力,何建顺仍应以自己的出资额对中亿公司承担有限责任。”本案中,作为债权人的百富勒公司全身而退,债务人何建顺清偿了债务,而唯独中亿公司需要偿还贷款。如果何建顺自己有清偿能力,又何必以中亿公司名义贷款再进行偿债?中亿公司最终能否从何建顺处获得追偿?中亿公司的债权人新基业公司请求追加百福勒公司为被执行人,显然是因为其在中亿公司遇到了执行障碍,“未损害公司偿债能力”又从何谈起?在各方利益的博弈中,公司成为实现利益的工具,而记载于公司文件中的“股东”却被法院否定其股东资格,致使公司本身及其债权人均无从利用公司法规则追究其股东责任。可见,不区分经济意义上和法律意义上的股权所有人,会对现行公司法规范体系造成冲击,无论是公司本身还是公司债权人,其利益均可能会受到影响。为了彻底贯彻股权在经济意义和法律意义上的权属区分,德国联邦高等法院在判决中要求股权担保让与中的信托人也要向公司承担股东的出资责任,且这一责任不能自行通过委托人和信托人之间的合同加以规避[14]233。这对我们有一定的借鉴意义。

第五,债务人/担保人的股东利益不会受到影响。债权人与债务人/担保人可以通过合同约定其股东权利行使的方式或者条件,也可以通过授权委托债务人/担保人代理行使股东权利。在德国的股权担保让与中,信托人(债权人)行使股东权利要受到信托合同(股权让与担保合同)的约束,但是,信托人(债权人)违反信托合同(股权让与担保合同)的行为在对外关系上不影响其已经行使的股东权利行为的有效性,而只会导致其在内部合同关系上对委托人(债务人/担保人)的违约损害赔偿责任。基于信托合同(股权让与担保合同),委托人(债务人/担保人)对于信托人(债权人)只有债法意义上的请求权,不能以信托人(债权人)违反信托合同(股权让与担保合同)义务而对公司或者其他股东提起诉讼[14]230-231。委托人(债务人/担保人)只能间接地对公司意志的形成施加影响,特别是通过基于信托合同(股权让与担保合同)对受托人(债权人)的指示权(Weisungsrecht)。但是,如果受托人(债权人)违反其义务行使股东权利,在与公司及其他股东的关系上,受托人(债权人)与委托人(债务人/担保人)之间的信托合同(股权让与担保合同)义务不能成为否定其行为效力的依据[14]227。在股权让与担保中,区分当事人间的合同关系和公司内部关系具有重要意义:一方面,合同的相对性会将当事人间关于权利行使的约定局限在合同关系内,不会干扰公司内部治理结构,也不会与公司法相冲突;另一方面,如果当事人违反合同约定,可以依据合同追究其违约责任,担保人的利益同样能够得到妥善保护。

实际上,由于不能厘清当事人之间的合同关系和公司内部关系、不能区分经济意义上和法律意义上的股权归属关系,在股权让与担保的实践中不仅产生了复杂的民事纠纷,也产生了复杂的行政纠纷。如前述“港丰集团有限公司与深圳市国融投资控股有限公司的让与担保合同纠纷案”中,也包含了因担保人行使股东权利而引发的行政争议。2011年12月31日,债权人国融公司取代债务人港丰集团公司被登记为港丰公司的唯一股东,并于2014年1月9日通过董事会决议并加盖股东公章变更公司董事长、法定代表人和总经理。港丰公司原法定代表人王艳提起行政诉讼,以国融公司与港丰公司之间的合同有禁止变更法定代表人的约定为由,要求撤销行政机关变更登记。该案自2014年经过一审、二审、再审,又经广东省人民检察院抗诉后再审,历时五年才尘埃落定。广东省高级人民法院最终认为,虽然行政机关的变更登记审查因违反“应提交材料的规范性要求”而不合法,但港丰公司“已提交了股东会及董事会决议,根据公司法的规定已是代表公司意志的最重要文件”,且变更登记已经历较长时间,故“不予撤销,保留效力”。(16)参见广东省高级人民法院(2017)粤行再13号行政判决书。案件审理经过,参见广东省深圳市中级人民法院(2014)深中法行终字第623号行政判决书、广东省高级人民法院(2015)粤高法行申字第560号行政裁定书、广东省高级人民法院(2017)粤行抗1号行政裁定书。实际上,法院认可了公司内外部文件彰显出来的股东行使股东权利行为的效力,“私下协议无论是否存在都不能对抗相关主管部门的登记内容,深圳市国融投资控股有限公司作为相关主管部门登记的港丰房地产开发(深圳)有限公司唯一股东,有权行使作为股东的相应权利”。(17)参见广东省深圳市中级人民法院(2014)深中法行终字第623号行政判决书。

有学者注意到,目前司法审判实践中股权让与担保纠纷的裁判逻辑直接冲撞了现有的民商法体系,遂提出“权利享有”和“权利行使”的区分理论,即债权人对内对外均是股权的享有者,但其权利的行使需要受到合同约定和诚实信用原则的限制:合同若对股东权利行使有明确约定,则从其约定;如果合同没有约定,则应遵循诚实信用原则,限定在实现担保目的的范围内。(18)参见蔡立东:《股权让与担保纠纷裁判逻辑的实证研究》,《中国法学》2018年第6期;刘国栋:《民法典背景下股权让与担保案件裁判路径的反思与再造——基于全国187份裁判文书的调查和分析》,《北京理工大学学报(社会科学版)》2021年第6期。笔者认为,这一理论没有清晰划分公司内部治理与合同约定的效力射程范围,混淆了公司法与合同法的边界,与现有的民商法体系仍然是相悖的。而且,当事人之间合同约定的随意性和担保目的实现的内涵的不确定性,也使股权让与担保下的公司内部股东权利行使行为的效力认定无章可循。因此,区分经济意义上和法律意义上的股权所有人,在现行法律框架下寻求物权法、合同法和公司法的平衡,是更为合理的路径。

尽管从法律意义上来看,股权让与担保中的股权转让会产生公司法意义上的股权转让的法律后果,债权人会取得物的意义上的股权,即出资额的所有权,并取得股东资格,其处分股权和行使股东权利的行为均在法律上生效;但由于担保标的物(Treugut)在经济意义上仍属于债务人/担保人的财产,债权人的债权人也不能通过强制执行或者在债权人破产时要求以登记在债权人名下的股权进行清偿,(19)Siehe, MüKoGmbHG/Weller/Reichert, 4. Aufl. 2022, GmbHG § 15 Rn. 238.登记在债权人名下的股权也不会成为债权人的责任财产。这与一般意义上的动产让与担保的逻辑是一致的,“也就是说,担保提供人仍处于一种担保性所有权让与的标的物在经济上仍属于他的财产的地位”[3]634。根据《德国支付不能法》第51条的规定,债务人为担保债权而将动产或者权利让与于其的债权人,也属于该法第50条规定的享有别除权(Absonderungsrecht)的债权人。为什么债权人在法律上是标的物的所有权人,却不能在债务人破产时享有取回权(Aussonerungsrecht)?“其理由在于,从经济角度观之,担保性转让(Sicherungsübertragung)更接近于质押(Verpfändung),而不是转让。”(20)Siehe, MüKoInsO/Ganter, 4. Aufl. 2019, InsO § 51 Rn. 9.如果债权人破产,则债务人/担保人享有取回权,当然前提是其已经清偿了债务,或者担保目的以其他方式消灭[3]634。

(二)债权届期且未清偿的担保实现阶段:股权变价

当事人签订让与担保合同的目的是为债权人的债权提供担保。如果债务人按约履行债务,则债权人的所有权人地位就不再有依据,其“基于担保合同负有义务向担保提供人返还所有权”[3]639。当债权届期而债务人不履行债务时,则让与担保合同的担保功能开始启动,让与担保的过程进入担保实现阶段。作为担保权人,债权人有权利就担保标的物接受被担保债权的优先受偿。鲍尔和施蒂尔纳认为优先受偿权的基础是担保合同,但“如果缺乏明示约定,那么关于质物变价的规定可以被拿来准用”,仅适用于当事人之间[3]639。我妻荣则认为其基础是“让与担保权人接受了标的物所有权或者其他权利的转让,自己成为该物的权利人”[8]571。既然债权人的担保标的物所有权的取得也是基于让与担保合同,则上述两种观点实质上是一致的。在让与担保中,债权人拥有担保标的物所有权人和担保权人的双重身份,其作为担保权人有权就担保物获得优先受偿,而该种权利的行使也需要借助于其所有权人的身份。

股权让与担保遵循同样的逻辑。为了实现股权的担保目的,债权人与债务人/担保人往往在合同中约定债权不能实现情况下的股权处置方式,包括“清算型”和“抵偿型”。“清算型”也可以称为“处分型”,指的是债权人处分其名下的股权,包括折价、拍卖或者变卖,以所得款项清偿其债权,如有余款则应返还给债务人/担保人。如在前述“港丰集团有限公司与深圳市国融投资控股有限公司、长城融资担保有限公司等合同纠纷案”中,双方在股权让与担保合同中明确约定:“如长城担保公司和国融公司直接处置港丰房地产公司的股权,则在还清长城担保公司、国融公司债务及扣除合理的处置费用后将剩余款项无条件返还给港丰集团公司或其指定的第三人,但何建华和港丰集团公司不得干涉或妨碍长城担保公司和国融公司依法处置港丰房地产公司资产或股权的行为。”此类约定基于当事人的合意,且不违反强制性规定,其效力应得到认可。“抵偿型”也被称为“流质型”或者“归属型”,指的是当事人在股权让与担保合同中约定,如果债权不能如期清偿,则债权人取得作为担保标的物的股权的所有权,即发生股权转让的终极性效果。对于此类约定,《九民纪要》第71条规定“人民法院应当认定该部分无效”。而根据《民法典》第428条的规定,“质权人在债务履行期限届满前,与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的,只能依法就质押财产优先受偿”。可见,《民法典》未确认该类规定的法律效力,而是直接将其法律效果归为“清算受偿”。而《担保制度司法解释》第68条则明确规定“人民法院应当认定该约定无效,不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力”,即“流质”的约定仅导致合同此部分无效,但是不影响担保协议的性质和效力,也即只承认“清算型”的担保实现方式。尽管上述规定有一些差异,但不可否认的是,当债权届期而债务人不能履行债务,则债权人只能通过处分其名下的股权以清偿其债权。这与股权让与担保实质上的担保目的相契合。

在股权让与担保中,作为担保标的物的股权已经登记于债权人名下,债权人成为公司法意义上唯一有权处分股权的人,尽管在经济意义上股权仍归属于债务人或担保人。债权期限届满,股权让与担保从股权转让阶段进入担保实行阶段,此时,如果债权人不及时处分股权,意图长期把持股东身份,则债务人/担保人会面临被永远排除于公司之外的风险。即使作为担保物的股权价值高于债权数额,但由于股权并非登记于债务人/担保人名下,其也无法自行通过处分部分股权清偿债权,以持有剩余股权恢复股东身份。于是,股权担保的目的异化为股权转让甚至是对公司的霸占和对公司控制权的攫取。因此,为了保护债务人/担保人的利益,在认定股权让与担保成立且债务人不能按期履行债务的情况下,应当对债权人课以清算义务,允许债务人/担保人请求法院强制债权人处分股权。“赋予担保债权人以清算义务,可谓是实现让与担保的担保机能所不可或缺的必要条件。”[7]为此,《九民纪要》第71条赋予了债务人清算请求权,即“债务人因到期没有清偿债务,请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的,人民法院亦应依法予以支持”。《担保制度司法解释》第68条第2款也规定,“债务人履行债务后请求返还财产,或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的,人民法院应予支持”。

结 论

股权让与担保有着复杂的法律结构,包含债权债务法律关系、股权转让法律关系和股权担保法律关系,涉及债权人与债务人、债权人与担保人及第三人的法律关系等,包含股权转让和股权担保的双重意思表示。以债权届期且债务人不履行债务的时点为分界点,可以将股权让与担保分为担保期间的担保信托和担保实行期间的股权变价两个阶段。在担保期间,债务人/担保人将股权转让于债权人,作为担保标的物的股权登记在债权人名下,法律意义上的股权所有人为债权人,其相对于公司享有股东资格和股东权利,但在经济意义上,则股权仍然归属于债务人/担保人。在对第三人的关系上,基于经济意义上的股权归属,债务人/担保人可以针对债权人的强制执行主张执行异议,债权人在债务人/担保人破产的情况下则只享有别除权而非返还请求权,如果债务人清偿了债务,则其在债权人破产的情况下享有取回权。区分法律意义上和经济意义上的股权归属,是为了保持合同法、公司法和物权法的法域边界,不冲击现有的民商法秩序。从合同法角度来说,当事人之间可以对其权利义务作出合乎法律规定的任意性安排,但应当坚持合同相对性原则,不应随意扩张合同的内部效力;从公司法角度来说,股权转让的条件和程序得到满足后,应该产生股权转让的法律效果;从物权法角度来说,债权届期且债务人不能清偿债权的情况下,债权人有权利也有义务处分其名下股权,并应将多余的金额返还给债务人/担保人。