故意伤害罪中“特别残忍手段”的基本内涵与司法认定

杨子达

（中国政法大学，北京 100088）

一、故意伤害罪中“特别残忍手段”的基本内涵

(一）相关词语的出现与立法现状

对故意伤害罪适用特别残忍手段这一加重法定刑的明确规定最早出现在1997 年《刑法》中。这也是1997 年刑法唯一一处提及“特别残忍手段”的地方。《刑法修正案(八）》在刑法第49 条中增加了第2 款：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外”。《刑法修正案(十一）》对刑法第17 条刑事责任年龄进行修订的同时加入了新的规定：“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”截至目前，我国刑法共有三处规定使用了“特别残忍手段”这一表述。

根据刑法第234 条第二款规定，故意伤害他人身体致人重伤的，处3 年以上10 年以下有期徒刑。致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。作为故意伤害罪的法定刑升格条件，第2 款规定了两档升格条件及对应的刑罚。在第二档中，将死亡的危害结果与以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的情形同时规定为适用死刑的条件。实务中，多将“特别残忍手段”与“致人重伤造成严重残疾”作分别理解，其中，“致人重伤造成严重残疾”的认定包括了损伤等级(重伤）和伤残等级(严重残疾）两个部分的内容，分别适用《人体损伤程度鉴定标准》和《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，六级以上构成严重残疾。①从规范源流上看，1999 年最高人民法院的《维护农村稳定纪要》中指出，认定“严重残疾”的标准可参照1996 年的《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》进行，这一标准将残疾按程度分类，并规定了六级以上为严重残疾。当前司法实践中使用的是2006 年颁布的新标准，1996 年的标准已被取代。对损伤等级和伤残等级的判定已形成了明确且相对固定的技术规范。

但是，故意伤害致人重伤造成了严重残疾，并不当然适用10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的刑罚，行为人犯罪手段的残忍与否在决定刑罚适用中起到关键作用。然而，我国法律和司法解释未明确传达“特别残忍手段”的具体含义和认定标准，只能通过有限的途径推测立法者的原意。全国人大常委会法制工作委员会刑法室组织编写的最新版《中华人民共和国刑法释义》认为，“特别残忍手段”是指故意要造成他人严重残疾而采用毁容、挖人眼睛、砍掉人双脚等手段伤害他人的行为。[1]显然，该解释只对几种常见情形做出了列举。在一线的实际工作中，公检法部门要面对大量的刑事伤害案件，仅以笔者工作过程中观察到的，某省一地近年来发生的刑事案件来看，一些嫌疑人的心理扭曲程度和作案手段远超出一般人想象，这使得简单的列举无法成为一种认定参考。

(二）不同语境下用语含义的异同

故意伤害罪加重犯中的“手段特别残忍”和故意杀人罪的“特别残忍手段”，两者性质不同，但内涵基本一致。首先，故意杀人罪以造成他人死亡为结果，当然不存在结果加重犯。但在故意杀人案件的裁判文书中，“特别残忍手段”是被大量提及的酌定量刑情节，并以此关乎被告人是否判处死刑或是否适用死刑立即执行。这与故意伤害罪中“特别残忍手段”的性质存在不同：前者是刑法无明文规定的酌定量刑情节，后者则是一种具体的法定刑升格条件。但是，从具体内涵上看，二者是基本一致的。根据刑法理论，故意杀人罪与故意伤害罪不存在当然的对立关系，杀人行为必然包含伤害行为，杀人故意必然包含伤害故意，杀人既遂必然经过伤害的过程。[2]1124因此，作为对同一过程的表述，两种残忍手段的含义也应具有一致性。最后，从量刑上看，二者都应做到避免重复评价。以故意伤害罪为例，在论证行为人成立故意伤害罪的过程中，用于认定故意伤害行为的部分与认定法定刑升格条件的部分不应重复，也就是说，对残忍手段的认定要在分离出构成要件伤害行为后再展开。

从我国刑法的故意伤害罪、刑事责任年龄和死刑适用限制中三处“特别残忍手段”的关系看，故意伤害罪残忍手段较另两处存在不同。刑法第17条规定：“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”刑法第49条规定：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”可以发现，刑法第17 条与第49 条更多是在“矜老恤幼”民族传统的基础上附加了对“少杀、慎杀”死刑政策考量，对已满12 周岁未满14 周岁的人的刑事追诉与否、对75 周岁以上的人的死刑适用与否，更多体现的是立法者对特殊情形的考虑，是一种发挥类似“平衡作用”的条款。我国刑法三处“特别残忍手段”规则的具体内容可能有相似之处，但另两处规定的制度价值乃至实用性均与第234 条相去甚远。

(三）“特别残忍手段”的性质辨析

刑法第234 条第2 款中，将故意伤害致死和以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾并列规定为故意伤害罪的法定刑升格条件，这使得明确二者在性质上的区别成为了考察“特别残忍手段”的前置命题。故意伤害致人死亡是我国刑法中典型的结果加重犯情形，属于法定刑升格条件中加重的构成要件；而“特别残忍手段”应属于情节加重犯的一种，是法定刑升格条件中量刑规则的一部分，宜归属于情节特别恶劣的内容。

具体来说，一方面，结果加重犯与情节加重犯的认定逻辑不同。结果加重犯的认定逻辑可以概括为：符合一罪构成要件的行为造成了更重的结果，导致基本罪名之下加重的处罚。其中危害行为与加重结果之间应具有直接性的因果关系，即有预见可能性前提下，对某一直接危险的现实化。而情节加重犯的逻辑结构可表述为：基本构成要件符合加重的情节，导致了基本罪名之下更重的处罚。可见，行为人被科以更重刑罚的原因不同，对“特别残忍手段”的分析考察应在情节加重犯的语境下进行。另一方面，法定刑升格条件包含了加重的构成要件和量刑规则。根据清华大学张明楷教授的观点，量刑规则不存在未遂形态，加重的构成要件则存在未遂形态。[3]这意味着“特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的未遂是不可接受的，更不应将未遂形态适用于加重犯的法定刑。然而，对故意伤害致死未遂的认定，则不存在这方面的顾虑。虽然这一观点与现行司法解释的规定存在出入，但更加符合法律逻辑与社会一般人的认知，具有较高的参考价值。①根据2011 年的《关于诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，诈骗既有既遂部分，又有未遂部分，分别达到不同量刑幅度，应当先决定未遂部分是否减轻处罚，决定未遂部分适用的法定刑幅度，对比既遂部分的法定刑，选择适用处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚。即司法解释承认了数额巨大、数额特别巨大这一量刑规则导致的法定刑升格存在未遂形态。

(四）“情节恶劣”与“手段残忍”在上下位阶中的包容关系

虽然我国的大量裁判文书中没有对后果特别严重、情节特别严重和情节特别恶劣加以区分，但不等于三者可完全混同。“特别残忍手段”作为行为人主观罪过程度极深的外在体现，应当归为一种相对独立的量刑规则。

从其独立性上看，“特别残忍手段”是区别于加重结果、加重行为、首要分子等加重构成要件或量刑规则的独立量刑规则，是一种具体的情节加重犯情形，应具备独立的构成要件和判定标准，以避免在适用上同其他升格条件相混淆。例如，“手段特别残忍”不应等同于“情节特别严重”。在2021年引发舆论强烈反响的“杀妻碎尸案”中，被告人使用枕头将其妻按压窒息而亡，将尸体肢解成小块，用绞肉机绞碎后冲进下水道，这一犯罪手段就属于典型的特别残忍。而情节特别严重则侧重考虑犯罪的后果是否严重。例如2018 年发生的“保姆纵火案”中，被告人莫某以放火的故意点燃被害人的高层住宅，造成4 人死亡和重大财产损失，属于情节严重的情形。

从情节加重犯内部看，“特别残忍手段”的独立性应当受到一定限制。犯罪手段是否残忍，既取决于行为人实行犯罪行为的具体方式，也取决于其主观的罪过程度。但行为人之所以采取残忍手段而非一般手段，其内心想法和动机的反社会性、反伦理性显然占据主导地位，这也是其主观罪过程度的客观体现。

因此，现行立法中常用的“情节特别恶劣”宜作为“特别残忍手段”的上位概念。根据刑法理论，“情节恶劣”强调犯罪行为对社会秩序的破坏。相比“后果严重”“情节严重”等词语，“情节恶劣”更能体现出公权力对行为人主观恶性的判定。“情节特别恶劣”包含多种情况。例如，在重大责任事故罪中，“情节特别恶劣”既指事故致多人死亡或者特别多人重伤等人身损害后果，又包括造成特别巨大的直接经济损失等经济损害后果，还对拒不采纳专业人员意见，用恶劣手段强令工人违章冒险作业等对具体行为做出规制。②参见最高人民法院、最高人民检察院2015 年颁布的《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第7 条规定。可见，行为人主观罪过程度也是认定“情节特别恶劣”的必要条件。因此，将“特别残忍手段”归属为“情节特别恶劣”的下位概念是恰当的，二者可以被理解为包含与被包含的关系。

二、认定“特别残忍手段”的法理正当性

(一）顺应自然法观念中的人性与伦理

自古罗马时起，柏拉图和亚里士多德等先贤便将“人的灵魂”理解为一种“避恶向善的本能”。西塞罗在《论法律》中不仅提出了“人类不存在任何差异”[4]29的重要自然法主张，还做出了“人类具有神赐的、天生仁慈和善意的本性”[4]35的论述，以及“法的基础是人们基于本性乐于敬爱他人”[4]43的观点。近代以来，自然法学派的发展进一步探索了法律与人性的关系，《利维坦》中提出的“自然状态”即是霍布斯对人之本性的预设。自然状态之下，人们平等地具有相互毁灭的能力，契约存在的作用正是为了限制人的这一本性，从而为整个社会提供安全与秩序。实证主义法学派否认伦理道德与法律的关系，但伴随社会的发展，现代背景下诞生的拉德布鲁赫公式做出了“严重违背正义、令人难以忍受的规则应当为法的内在价值让步”的论断。这从一个侧面表明了，在人类社会长期的演进中，违背伦理、背离人性行为的非法性已成为人类社会的普遍共识。

(二）有助于社会观念与法律调整的平衡

刑法理论中，对于向行为人施加刑罚的目的存在“报应论”与“预防论”两种观点。无论认为刑罚是对行为人所作所为的报应，还是认为刑罚是对未然之罪的预防，刑罚的最终目的都是矫正社会秩序的失衡，使被破坏法律关系重新回到正常轨道。因此，应当承认，社会一般人的观念对于判断手段的残忍性具有十分重要的影响。

但是，当我们回归到残忍手段的认定标准问题时会发现，所谓的“社会公众在心理上难以接受”以及“突破一般人道德容忍底线”等仅存在表述上的差别，其内在含义是基本一致的。且“一般人”的观念关乎价值判断，是一个极为笼统、难以统一的概念，这是法律所无力调整的。因此，社会观念等固然是认定残忍手段时应当考量的重要因素，但当控辩双方对手段性质存在争议、各方主张不一，特别是残忍手段认定与否可能对被告人量刑产生重大影响的情形下，不宜轻易将“违背社会一般观念”等用语作为裁判说理的依据。例如，在一起故意伤害案中，被告人刘某与被害人因邻里琐事用锄头互相斗殴，期间刘某用锄头朝被害人头部击打了一下，经鉴定为重伤一级，属于三级伤残。此案中，若因被告人使用农具击打被害人头部，就将其加害行为评价为“违背社会一般观念”，将其作案手段评价为“特别残忍”，并对其施以升格重刑，则既存在误解“情节特别恶劣”与“特别残忍手段”的位阶关系之嫌，又难以回应罪刑相适应原则，乃至影响社会公众的法信任与法感情。因此，在案件评议阶段宜慎重考虑“特别残忍手段”评价的正当性，并在法律适用上再做斟酌。

(三）具有显著的一般预防功能

认定并处罚特别残忍手段的犯罪，能够对社会公众发挥显著的一般预防作用。我国司法机关对于社会热点问题所持的态度，常在其公开发布的典型案例中予以明示。以下列举的两起被认定为以“特别残忍手段”实施犯罪的典型案件中，法院对“特别残忍手段”的认定综合了被害对象、作案场合、社会关注度等多方面因素，均能够起到良好的震慑、教育社会一般人的作用。

在最高人民法院2021 年公开发布的7 起未成年人司法保护典型案例中，被告人王某甲得知其女儿在学校与同学发生摩擦矛盾后，购买刀具闯入学校课堂公然行凶，杀害毫无反抗能力的弱小幼童，致被害人当场死亡。法院认为，被告人犯罪手段特别残忍，社会影响极其恶劣，社会危害极大，并最终判处王某甲死刑。最高人民法院的评论指出：“人民法院始终坚持对严重侵害未成年人犯罪行为零容忍的态度，坚决依法从严从重惩处，对犯罪性质、情节极其恶劣，后果极其严重的，坚决判处死刑，绝不姑息。”

在另一起见诸报端的“黄某故意伤害案”中，被告人黄某因婚姻感情纠纷，以热油泼洒头面部的方式故意伤害其丈夫身体，致其重伤造成严重残疾，其行为已构成特别残忍手段的故意伤害罪。法院对此进行了清晰的说理：从作案手段的种类来看，黄某使用热油泼面这种非常规的凶残狠毒方法伤害他人，可以认定为犯罪手段特别残忍；从犯罪后果来看，被害人身体45%被烫伤，面部重度毁容等，构成重伤造成严重残疾，对于被告人依法应当在10年以上有期徒刑直至死刑档次中选择量刑。法院最终以故意伤害罪判处黄某无期徒刑。

可以发现，近年来以婚姻家庭纠纷、侵害未成年人、涉医违法犯罪等为代表的刑事案件，因关乎社会稳定和百姓民生而引发舆论高度关注。在这些特殊情境下，司法机关对“特别残忍手段”的认定不再基于纯粹的法律判断，而是在合理的范围内融入了对相关政策的考虑和对舆论期待的回应。

三、司法实践中“特别残忍手段”的认定难题探究

行为人的主观罪过程度已超出基础刑罚的调整范围，导致罪刑不相适应，这是我国立法将“情节特别恶劣”“手段特别残忍”等作为加重量刑规则的根本原因。但是，将“残忍”这一涉及主观评价的概括性语词纳入刑法规范，目前还存在认定困难。

(一）认定标准模糊导致的漏洞隐患

以往经验中“特别残忍手段”以社会一般人认知为判定标准，致使适用边界不清、认定标准模糊，带来了法律适用和法律解释两方面的问题。

一方面，法律规范的缺失放任了自由裁量权的行使，可能带来重刑扩大化倾向。例如，在一起案件中，行为人A 以伤害的故意向被害人的下体捅刺一刀，致被害人失去生殖能力，重伤造成严重残疾；另一案件中，行为人B 精通医学知识，为报复男友出轨，以伤害的故意在长达半小时内用医用手术小刀向其男友连刺数十刀，却全部避开了致命要害，被害人遭受极大痛苦，伤情鉴定结果达到重伤与六级严重残疾的标准。两起案件中，仅就嫌疑人的犯罪手段而言，是否均应当认定为属于特别残忍呢？通俗地讲，在“特别残忍手段”至今无统一标准的前提下，当两起故意伤害案件均导致被害人重伤，进而造成严重残疾时，行为人采取手段的不同，决定了其是否被施以10 年以下或10 年上甚至死刑的刑罚。实践中，综合了法官司法直觉、道德观念、生活常识的认定方法赋予了司法人员极大的弹性空间。长远来看，无法排除导致重刑乃至死刑适用范围扩大的可能，且极易成为滋生司法腐败的土壤。

另一方面，模糊的判定标准不利于量刑规则的体系解释，这在强迫卖血罪与故意伤害罪的竞合中尤为凸显。强迫卖血罪是指以暴力、威胁方法强迫他人出卖血液的行为，根据刑法第333 条规定，犯强迫卖血罪的处5 年以上10 年以下有期徒刑，对他人造成伤害的依照故意伤害罪定罪量刑。问题在于，在强迫卖血致人重伤的情况下按故意伤害罪论处，只能处3 年以上10 年以下有期徒刑，而如果在没有致人重伤的情况下可以判处5 年以上10 年以下的有期徒刑，这种处理方式难谓公平。因此有观点认为，血液是一种特殊的资源，以暴力、威胁手段强迫他人出卖血液严重危及供血者和受血者的生命健康，故可将强迫他人卖血致人重伤的行为解释为“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”，适用十年以上的法定刑，从而维护刑罚的协调性和体系性。[2]1471强行取得他人血液是否体现了行为人足够的主观恶性，以至于可被评价为手段特别残忍？相关问题的讨论也应以实证法规则的进一步细化为前提。

(二）情节加重犯规范体系亟待完善

不难发现，除“特别残忍手段”外，刑法分则中还存在大量对特别严重情节的表述，如情节严重、情节恶劣、数额巨大等等。这类情节加重犯基于我国国情与实际需要而产生。有统计显示，刑法分则所规定的483 个罪名中，含有情节加重犯的罪名占三分之一以上。[5]纵观我国刑法发展历程可以发现，将“情节”作为加重处罚要件是具有中国特色的概括性立法的体现。在缺乏国外刑法理论参考的情况下，只能在中国现实语境下开展研究。而无论从法律研究教学还是一线实务的角度看，相关研究均未能达成共识。在理论研究和立法阶段对情节加重犯缺乏体系化的规范供给，导致了法律适用阶段的迷茫，可谓“巧妇难为无米之炊”。

(三）对行为人主观心态的认定存在困难

尽管故意杀人未遂与故意伤害在量刑上是基本一致的，但“特别残忍手段”的特殊性在于其凸显了刑法对行为人主观恶性的判定，因此对行为人主观心态的认定是必要的。然而，要认定故意伤害罪的成立，就必须证明行为人以特别残忍手段实施的加害行为是基于伤害故意而非杀人故意做出的，这为公安、检察机关的侦查讯问和审查起诉工作带来了困难。例如，在某地审理的“彭某故意伤害案”中，被告人彭某因住房问题与被害人发生争执，被告人在被被害人打伤头部后，持菜刀对被害人胸部、手臂、背部、腋窝等多处进行劈砍，致使被害人多处韧带断裂，并导致左腿截肢。该案将彭某的行为认定为“特别残忍的手段”并无不当。但按照“先客观后主观”的分析方法，行为人使用菜刀劈砍被害人胸部的行为已经具有明显的致人死亡的危险。其主观心态究竟是故意伤害，还是在斗殴过程中转变为了故意杀人？这类问题在审讯实践中常常是难以认定的。

至于行为人出于杀人故意，以特别残忍的手段杀人但没有造成死亡结果，只是致人重伤造成严重残疾的，根据通说的观点，属于故意杀人未遂与本项犯罪的想象竞合，适用本项规定的法定刑处罚，不再适用未遂犯的处罚规定。[2]1126

四、故意伤害罪中“特别残忍手段”的司法认定建议

(一）“特别残忍手段”应有相对独立的体系位置

基于前文对“情节恶劣”与“手段残忍”包容关系的分析，“特别残忍手段”在法定刑升格条件中具有相对的独立性，应属于“情节特别恶劣”的下位概念，二者存在包含与被包含的位阶关系。本文进行强调的目的在于，在理论上理顺这一关系有助于避免实践中司法机关将超出正常手段的伤害行为统统认定为“残忍手段”，从而减少对故意伤害致人重伤案件行为人的过重量刑。

在前文提到的刘某故意伤害案中，刘某因琐事持锄头打击被害人的确成立故意伤害罪，但无法体现以残忍手段故意伤害的主观故意。在“具备主观恶性”这一关键要素上就排除了手段残忍的成立，至多属于“情节特别恶劣”而非“手段特别残忍”。由此可见，如果将“以特别残忍手段”与“情节特别恶劣”误用，无疑会扩大对故意伤害致人重伤者适用无期徒刑甚至死刑的范围，从而与我国控制重刑、保护诉讼当事人合法权益的刑事政策相疏离。

因此，行为人构成故意伤害罪又致人重伤导致了严重残疾的情况下，如果其行为可以在“情节恶劣”或“情节特别恶劣”的范围内予以评价，就不应将其“升级”归入“特别残忍手段”的范畴，至多在酌定量刑情节的适用上加以考量。无论从其量刑的轻重程度上看，还是从维护公平正义、保障诉讼当事人合法权益上看，明确这一问题都是十分必要的。结合我国具体国情，普及这一观点对于改善司法中长期存在的重刑主义思维观念也多有裨益。

(二）“特别残忍手段”认定中的考察位阶

实务中期待更具操作性的方案解决残忍手段的认定问题。在具体认定方法上，有学者着眼于危害行为，将审判实践中出现的“特别残忍手段”进行分类列举，如以反复伤害的行为方式伤害他人的、对被害人身体多个部位实施伤害的、准备或使用多种作案工具实施伤害的等，这不失为一种好的思路。[6]以具体手段为分类标准有利于解决一些情形下故意杀人与故意伤害的区分问题。如行为人采取“短平快”的作案方式，捅刺一刀便导致被害人重伤造成严重残疾，此种情况就不宜认定为“特别残忍手段”作案，否则就不存在“不残忍”的伤害方式了。

同时，上述方法存在一定问题，刑法之所以通过这一概括性规定对主观恶性极深、社会危害极大的行为方式进行兜底，意味着行为人的犯罪行为无法被穷举。因此，对故意伤害罪“特别残忍手段”的认定，应首先考量主观恶性，至于自然属性价值与社会属性价值的位阶，根据前文的分析得出，对其自然属性价值的保护应更胜一筹。

综上，本文建议，认定故意伤害罪升格法定刑中的“特别残忍手段”，应当结合案件实际，依次考察以下情形：一是被告人的主观罪过程度；二是被告人反社会、反伦理的残忍行为造成被害人极度痛苦；三是被告人伤害行为的社会影响与评价等。确立以上三个层面的考察位阶，有利于防止司法审判因为舆论压力或迎合民意而对被告人施以重刑，也有利于避免因过分重视被害人诉求而忽视对主观恶性这一前提条件的考量，导致对被告人加重判罚。

(三）结合客观事实探索适用“推定的伤害故意”

正如前文所述，强调故意伤害罪中行为人主观心态的意义在于：一是明确“特别残忍手段”在实证法中的体系位置；二是将其作为“特别残忍手段”认定时首要考虑的构成要件，从而增强司法适用中的可预见性。

对采取特别残忍手段的故意伤害罪的认定还面临着操作层面的问题，即如何证明行为人是基于伤害的故意而非杀人的故意实施了特别残忍手段的加害行为。对此，本文认为，犯罪嫌疑人以“特别残忍手段”作案致人重伤造成严重残疾，无法查明其主观上为杀人故意或伤害故意的，可以综合作案手段、施害频次、是否事后加害等客观事实进行认定，对具有下列情形之一的，推定其具有伤害的故意，但有证据证明具有杀人故意的除外：(1）使用的凶器或手段显然违反社会常理的；(2）多次、连续施害的；(3）被害人失去反抗能力后继续施害的；(4）其他足以认定行为人具有伤害故意的情形。具体来说：

首先，结合客观事实可以推定行为人至少具有伤害的主观故意。如果行为人实施违背常理的行为，只要能够证明行为人实施了相关犯罪行为，且行为人对反常行为不能做出合理解释，那么可以推定行为人主观上的故意。这种推定在实证法中得到了可行性检验。例如，《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》中指出，应当结合行为人的认知、销售价格等事实综合判断认定行为人的主观故意。①参见高检发释字〔2022〕1 号第10 条：在生产、销售、提供假药、劣药以及妨害药品管理犯罪中，应当结合行为人的从业经历、认知能力、药品质量、进货渠道和价格、销售渠道和价格以及生产、销售方式等事实综合判断认定行为人的主观故意。《检察机关办理侵犯公民个人信息案件指引》②参见高检发侦监字〔2018〕13 号第1 条：对证明犯罪嫌疑人主观故意的证据审查，应当综合审查犯罪嫌疑人的身份证明、犯罪嫌疑人关于所从事职业的供述……结合国家公民个人信息保护的相关规定，夯实犯罪嫌疑人在实施犯罪时的主观明知。和《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》③参见最高人民法院、最高人民检察院、海关总署：《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(法[2002]139 号)第5 条：行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害结果发生的，应认定为具有走私的主观故意。中也明确了关于犯罪嫌疑人、被告人主观故意的认定问题。以上司法解释对认定主观故意问题采取了综合客观性情节加以判断的方式，即司法认定中的“推定明知”规则。

相比之下，对“特别残忍手段”的认定需要在成立故意的基础上增设一个环节，即进一步考察故意的程度，从而将持伤害故意的认定为故意伤害罪(加重），将持杀人故意的认定为故意杀人罪(未遂）。上述的推定方法可以借鉴到第一环节(成立故意）的认定中：当行为人出现作案凶器或手段显然违反社会伦理(如使用强酸浇、电锯砍、热油泼等）、连续伤害而非一次性伤害(如反复捅刺、指挥猛禽持续撕咬）、在被害人失去反抗能力后继续施害等客观情形时，均可作为客观事实推定行为人具有主观故意。当然，基于“杀人行为必然包含伤害行为，杀人故意必然包含伤害故意”[2]1123之通说，这种故意至少成立伤害的故意。

其次，在第二个环节(故意程度）的认定中，对满足上述条件的行为人适用“推定的伤害故意”，对可能成立杀人故意的情形，由公诉机关承担举证责任。原因在于，此处制度建构的目的是防止司法机关将行为人的伤害故意认定为性质更恶劣的杀人故意，保障犯罪嫌疑人合法权益，故应将举证责任分配给公权力主体。此外，主观故意程度难以确定时，推定为伤害故意而非杀人故意显然与刑法的谦抑性原则更相契合。

最后，在两种故意的区分方法上，除常见的考察行为人作案动机、行为方式、后果的严重性外，有的司法案例将“行为人心理特征”作为考察侧面。在判断故意杀人罪时，需考虑行为人是否具有强烈的杀人冲动、仇恨情绪或者其他可以导致他人生命丧失的想法。而在判断故意伤害罪时，则需要考虑行为人是否具有强烈的暴力倾向、欺压欲望或者其他恶性心理。如前述“热油泼脸”以及“硫酸伤人”等作案手段特别残忍的案件中，行为人的暴力倾向与欺压欲望均得到了充分体现，但无法反映其具有剥夺他人生命的意图。因此，结合具体案情考察行为人的心理特征，可能是一种较为有效的工作思路。当然，这种推定意味着公诉机关将负担更多的举证责任，从而对司法成本和侦办效率带来压力，还需在应用阶段进行合理的规范和细化。

需要说明的是，“综合客观事实推定伤害故意”认定方法的适用条件是严格的：一方面，要以客观事实为依据，避免主观臆测，只有在事实的基础上才能合理推断出实施特别残忍手段者具有伤害故意。另一方面，推定应当在没有直接证据时使用，运用间接证据证明行为人主观故意的，必须形成逻辑自洽的证据链，不能使用推定方法取代调查取证，而应作为一种补充手段来使用。

五、总结

故意伤害罪中，当行为人犯罪手段的残忍性已然溢出了基础刑所预设的范围时，就会造成更严重的负面效果。这种负面效果可以表现为对人性底线的突破、对社会造成的恶劣影响，以及对公众法感情和法秩序信赖的动摇。对“特别残忍手段”的理解关乎故意伤害罪法定刑的适用，甚至关乎是否剥夺被告人的生命。仅凭简单字面意思或社会一般人的认知进行界定，是远远不够的。这也与我国主张少杀、慎杀的死刑政策相悖。对故意伤害罪中“特别残忍手段”的认定采取位阶式的判断方法，能较完整体现“残忍手段”这一法律规定的法理内涵与制度价值，有效避免司法机关重视被害人诉求而忽视对行为人主观恶性的考察，或因舆论压力而加重法定刑。同时，对难以认定行为人主观故意及程度的，结合客观事实适用“推定的伤害故意”，从而防止司法机关将行为人的伤害故意判定为性质更为恶劣的杀人故意，有利于结果的公平正义和犯罪嫌疑人的权利保证。