社会冲突理论视阈下“精外”行为的刑法分类规制

张学彬，汪焱梁

（1.东华理工大学，南昌 330013；2.武汉大学，武汉 430072）

一、问题的提出

近年来，从宋某在课堂上公然否认南京大屠杀史实，[1]到吴某在寺庙供奉日本战犯牌位，[2]又到苏州一女子在日本战败77 周年纪念日前夕身穿和服在街头拍照打卡，[3]再到合肥某商场员工在儿童游乐园拼出纳粹标志，[4]这一系列多样化的“精外”行为频繁出现于大众视野，引发社会公众强烈不满。“精外”是该类思想或人群的统称，是指崇拜军国主义、法西斯主义，谄媚外国社会制度，仇视本民族，在精神上将自己视为极右翼外国人的畸形思想及其人群。

从早期的“精日”，到现在的“精美”“精英”等群体，“精外”行为在我国日益表现出不同的样态。例如，否认、美化八国联军侵华战争、南京大屠杀等侵略史实，侮辱、贬低中华民族、英雄烈士，宣扬、歌颂军国主义、法西斯主义等。由此可见，这些恶性的“精外”行为具有一定的社会危害性，其亵渎了历史记忆，伤害了民族感情，破坏了中华民族共同价值体系的同一性，具有刑事可责性。然而，纵观司法实践与理论研究，关于如何规制该类行为颇有争议。

实践层面，由于既有刑法规范尚无可直接适用的罪名，但又出于稳定社会秩序的考量，所以实践中往往会将起哄闹事型的寻衅滋事罪作为首选罪名。然而，随着“精外”行为的多样化“发展”，一刀切地适用该罪名便无法全面考虑具体“精外”行为的特殊性，继而难以实现对法益的充分保护。实际上，诸如侵害英雄烈士名誉、荣誉罪与侮辱国旗、国徽、国歌罪在司法实践中亦可以规制某些类别的“精外”行为。①文中对侵害英雄烈士名誉、荣誉罪和侮辱国旗、国徽、国歌罪这两个罪名合并简称“两罪”。理论层面，在2012 年全国两会上，有政协委员便从立法的角度提出了《呼吁国家制定“否认南京大屠杀罪”》的提案。[5]2018 年3 月，36 名人大代表又联名提交《完善立法保护国格与民族尊严》的议案，再次呼吁从立法层面严惩损害国家、民族尊严的人。[6]虽然通过立法可以实现罚当其罪，但是在该行为日益呈现多发趋势且立法资源稀缺的背景下，希冀以完善立法实现“一劳永逸”并不现实，唯有通过教义学检视来适用已有罪名更能适应司法实践的需求。例如，有学者从解释论的角度出发，认为可以暂且将部分赞同、否认、粉饰纳粹的“精外”行为实质性地纳入“宣扬极端主义罪”中。[7]虽然其注意到了“精外”行为在类别上的特殊性，但却未能说明其他类别的“精外”行为究竟应如何规制。

应当承认，“精外”行为具有复合性，且日益呈现出多样化的表现形式，故仅仅适用单一罪名将无法实现对该行为的全面规制。由此令人深思：为何需要对“精外”行为进行分类规制？分类规制的理论依据为何？该行为侵犯了哪些法益？又应当适用哪些罪名？本文将基于前述问题意识，引入社会冲突理论对该行为进行类别划分，形塑刑法分类规制的基本模式，以期全面维护社会历史共识，充分保护社会公共利益和民族感情。

二、“精外”行为刑法分类规制的必要性：以行为性质界分为基础

可以肯定，刑法对不同类型的行为采取的规制方式有所区别，故仔细甄别不同类型的“精外”行为是刑法分类规制的前提。因此，亟需识别该行为的特殊属性，觅求划分该行为的理论基础，并将其嵌入既有规范，对其进行妥当分类。

(一）分类规制的现实考察：行为的独特属性

需要重申，固然“精外”蕴含思想上与行为上的“精外”，但是在刑法视阈内，本文只研究“精外”的“行为”。同时，“精外”也不同于“文化哈外”。后者是指酷爱外国影视、动漫、饮食等的亚文化现象，该群体并不具有对主流价值情感的寄托；而“精外”分子则崇尚反人类的侵略文化，具有“崇外贬中”的价值取向。可见，“精外”行为是具有一定社会危害性的恶性行为，对该行为的现实考察应从刑法规制必要性的分析以及行为独特属性的识别两个方面展开，以为该行为的刑法分类规制提供基础。

一方面，“精外”行为具有刑法规制的必要性是刑法分类规制的逻辑前提。对此，可从法益侵害与刑罚目的两个方面说明犯罪化的正当性根据。[8]第一，“精外”行为具有严重法益侵害性，适用刑罚并不违反谦抑主义原则。否认、美化南京大屠杀等侵略史实，侮辱、诋毁中华民族、英雄烈士，甚至勾结境外不法组织，恶意煽动民族仇恨与对立等行为严重侵犯了社会公众的民族感情，亵渎了中华民族的历史记忆，与当下和平发展的主流趋势、爱国统一的价值理念背道而驰，极易消解与侵蚀民族凝聚力与向心力，引发社会动乱。显然，对于性质恶劣、情节严重的“精外”行为，民法与行政法等其他法律难以实现“罪刑均衡”，此时适用具有保障法地位的刑法进行规制是保护法益的正当举措，亦为刑法谦抑主义的应有之义。第二，以刑法规制“精外”行为，可实现报应刑与预防刑相统一的刑罚目的。刑事惩罚所服务的两个最终目的是使作恶者受到应有的惩罚和预防犯罪，[9]即通过适用刑罚可实现对“精外”行为的惩治与预防。在惩治层面，对社会危害性严重的“精外”行为适用刑罚可以实现罚当其罪，使其受到对等的惩罚；在预防层面，适用刑罚除了能够及时矫正“精外”分子的错误价值观念，实现对其的特殊预防，亦能影响和塑造世人的价值观，对社会进行价值导向，[10]积极引导尊重历史、珍爱和平社会风气的形成，继而实现一般预防的目的。

另一方面，对“精外”行为的属性识别是刑法分类规制的事实基础。唯有精准识别该行为的独特属性，方可利于刑法分类规制的展开。本文认为，“精外”行为具有新型性、复合性与价值观偏异性，是一类独立的行为。

第一，“精外”行为具有新型性。区别于盗抢骗等传统犯罪行为，该行为是在社会风险不断增加、内外局势复杂多变的背景下逐渐衍生出的一类新型的行为。一方面，新型行为的出现要求重视法益的保护。恶性的“精外”行为必然侵犯人们的利益，而人们对利益的认识有一个过程。该行为的出现，使得原本不被认为是利益，或者原本不会被侵犯的利益，上升为需要刑法保护的重要利益。[11]这是刑法存在的理由与机能，也是宪法保障人权的应有之义。另一方面，对新型法益的保护应当采取预防性方式。“精外”行为的危害结果具有不确定性，尤其在价值多元的背景下，极易引发进一步的破坏活动。传统的罪责、自由刑法理论往往无法应对该行为，故应秉持预防性刑法观，对于侵犯超个人法益或集体法益的“精外”行为，采取适度犯罪化、介入早期化的应对策略，[12]继而实现对该行为的周延规制。

第二，“精外”行为具有复合性。在主观动机上，有些行为人缺乏基本的历史常识，纯粹是以娱乐刺激、博取眼球、获得自我满足感为目的；而有些行为人却对社会或民族具有极强的敌对意识，意欲宣扬其他民族优越论，鄙视中华民族历史与文化，甚至企图否定社会主义制度。在表现形式上，该行为既可表现为侮辱英雄烈士、美化侵略史实等言论，亦可表现为供奉牌位、穿戴服饰、聚众闹事等行为。在危害结果上，该行为会伤害民族感情，否认历史，破坏稳定的公共秩序，甚至危害公共安全，动摇社会制度的根基。易言之，“精外”行为是具有“崇洋媚外”特性的多种独立行为的统称，在本质上，每一种具体行为侵犯的是不同的法益，故其值得刑法独立规制。

第三，“精外”行为具有价值观偏异性。区别于传统危害行为，该行为具有极强的反对社会主流价值观的色彩，即对中国历史文化、国民身份认同、民族感情的全盘否认与根本颠覆。“精外”分子已将自己视为极右翼的外国人，在精神观念上相异于中华民族，其对社会具有极强的敌对意识。正如学者所言，“精外”是部分青年人在国家观、民族观、文化观和历史观严重扭曲基础上的行为失当现象。[13]易言之，价值认同的扭曲是该行为产生的重要原因，而价值观偏异性是其区别于其他行为的本质特征。

一言以蔽之，“精外”行为的严重社会危害性使其具有刑法规制的必要，而该行为的新型性、复合性与价值观偏异性的独特属性为刑法独立规制、分类规制提供了基本前提。

(二）分类规制的规范前提：行为在行政违法与刑事犯罪之间的区分

“精外”行为具有不同的违法程度，该行为刑法规制必要性的分析表明了其应当受到刑法的规制，而此规制范围大小的确定仍应以该行为在行政法与刑法中的区分为前提。易言之，对“精外”行为的刑法分类规制需要划定该行为在行政违法与刑事犯罪中的边界，如此方可明晰哪些行为属于刑法的规制范围内。

关涉行政违法行为与刑事犯罪行为的界限，国外理论中主要有“质的区别说”“量的区别说”以及“质量区别说”(亦为“综合说”）。[14]基于对法律文本的考量，我国学者大多主张的是“质的区别说”与“量的区别说”的“混合(运用）说”，即认为行政违法与刑事犯罪条文表述一致的，其区别在于行为危害程度的不同，而两法中条文单独规定的则在于行为类型的不同。[15]该观点实际上兼具了两种理论的弊端，割裂“量变可达质变”的双向关系，且会造成行政违法行为与刑事犯罪行为的类型竞合。结合我国“定性+定量”的立法模式以及“精外”行为的独特属性，本文认为，应当选择同时兼顾考量“质”与“量”的“综合说”来划分出刑法视阈内的“精外”行为。

一方面，应当以多重因素考量“质”与“量”。综合说认为犯罪行为在质上明显具备社会道德伦理的非难性，同时在量上有较大的损害性及社会危害性，而行政违法行为则相反。[16]对于“质”而言，虽然社会伦理非难性具有易变性、抽象性，但在一定历史时期还是可以界定的。在我国大力构建社会主义和谐社会的背景下，尊重历史、崇尚和平等社会主流价值观已深刻烙印在社会民众心中，而倾向社会秩序的管理及其效率的行政法将无法对其予以调节。易言之，在政策环境、民众认知与法律价值的多重因素影响下，“精外”行为必然会受到社会伦理的非难，刑法的规制具有可行性。对于“量”而言，其意指社会危害性，而对于社会危害性的理解，除了结合前述因素予以考量以外，还应当秉持刑法的谦抑性与独立性观念，对构成要件作实质解释，避免打击范围的不当扩大。

另一方面，应当建立层次化的合理兼顾“质”“量”因素的区分标准。可以肯定，具有价值观偏异性的“精外”行为会受到社会伦理的非难，而在行政违法与刑事犯罪中更倾向于被纳入刑法规制范围内。因此，不具有或者基本不具有社会伦理非难性，但是仍有一定的社会危害性(未侵犯刑法法益）的“精外”行为应当属于行政违法行为，具有社会伦理非难性同时有社会危害性(侵犯了刑法法益）的“精外”行为属于刑事犯罪行为。易言之，在界分该行为的规范种属时，应当综合考量社会伦理非难性的质的因素与社会危害性的量的因素。例如，生产具有军国主义象征意义服饰的行为，由于其社会危害性较小，且未突破社会公众容忍底线，主要是对法律及命令的违反，故纳入行政违法的范围更为妥当。

总之，“精外”行为在行政违法与刑事犯罪之间的区分是刑法分类规制的规范前提。基于综合说，刑法只能规制具有一定社会伦理非难性和较大社会危害性的“精外”行为，且社会危害性的判断往往居于首位，刑法对该行为的分类规制只能在此框架内展开。

(三）分类规制的理论基础：对社会冲突理论的合理引入

“精外”行为具有独特属性，故对其进行分类规制应当关注行为产生的原因，从犯罪治理层面提出对策。本文试图引入“社会冲突理论”，将其作为该行为刑法分类规制的理论基础，以期妥当适用相关罪名，实现对法益的全面保护。

首先，应当从犯罪治理层面择取分类规制的理论基础。该行为的复合性促使刑法应当采取“具体问题具体分析”以及“对症下药”的分类规制路径，而其新型性与价值观偏异性的属性则又表明需要从行为产生原因的角度探寻解决之道。一方面，既有刑法理论中关于行为的分类方式不利于该行为的针对性规制。一直以来，犯罪学界往往以行为主体为标准将犯罪分为单位犯罪、自然人犯罪，以侵犯法益为标准分为现行刑法分则规定的十类犯罪，以法定刑为标准分为重罪、轻罪等。虽然该分类具有一定的合理性，但是其仍然局限于实定法的规范层面，无法说明该行为产生的背景与原因，忽略了该行为的新型属性。另一方面，可从社会学角度择取理论基础。近年来，诸多学者提出建立“立体刑法学”以避免刑法学在专门化发展的同时走向“割裂”的趋势，刑法学对客观实在的普遍规律的揭示可以运用哲学、社会学、政治学等理论和方法。[17]该趋势的产生具有特殊的时代背景与社会原因，与犯罪学、刑法学注重行为的规范解释不同，社会学更加强调行为背后的原因，故运用社会学理论更有利于对该行为的全视角考察。

其次，以社会冲突理论为基础划分“精外”行为的宏观类型。由于20 世纪的欧美社会矛盾不断，主张静态稳定的结构功能主义无法解释这一现象，在经历齐美尔有机功能论、勒庞聚众行为论、米尔斯激进冲突论、科塞功能主义冲突论的发展后，社会冲突理论逐渐占据主流。其中，美国社会学家刘易斯·科塞(Lewis Coser）认为社会冲突是对有关价值、稀有地位的要求，是对权利和资源的斗争，在这种斗争中，对立双方试图破坏及伤害对方。[18]因此，他根据根源的不同将社会冲突分为两类：一类是物质性冲突，即为了地位、资源或权利而引发的冲突；一类是非物质性冲突或者价值观冲突，即因价值观的不同而引发的冲突。相较于物质性冲突，价值观冲突需要格外关注。一般而言，物质性冲突可以通过“改革”调和利益分配，而价值观冲突是对社会存在的“合法性”“合理性”产生了怀疑，或者对人们行为的主要价值准则和制度体系产生了动摇，故其极易威胁社会的“生存”。[19]有鉴于此，本文借鉴该种分类，在宏观上，可将“精外”行为亦分为物质性冲突“精外”行为以及价值观冲突“精外”行为，前者是指因物质性利益的冲突或对立而实施的“精外”行为，后者是因价值观的偏异而实施的“精外”行为。

最后，应将前述理论分类嵌入刑法规范之中继而形成三种具体类别。社会冲突理论聚焦的是行为的生成机理，是从源头探寻化解危害行为的解决之道；而刑法理论则关注行为本身及其危害结果，根据行为侵犯的不同法益，适用不同的罪名。易言之，社会冲突理论与刑法规范之间存在适用上的“鸿沟”，故应将二者准确“捏合”。可以肯定，“精外”行为的本质属性是价值观偏异性，故价值观冲突的“精外”行为是典型的“精外”行为类型，其所造成的结果具有多样性。因此，可将该类行为进一步细分为具有精神性损害结果与实体性损害结果的两类价值观冲突的“精外”行为，如此方可兼顾社会学与刑法学理论的优势，继而实现对该行为的精准规制。而行为人为了发泄自身不满情绪、博取眼球，获取物质性利益而实施的物质性冲突的“精外”行为并不典型，其“表面”上与“精外”行为相似，但是行为人并无明显的敌对意识。因此，该类行为所造成的结果较为单一，可称之为具有秩序性损害结果的物质性冲突“精外”行为。

三、“精外”行为刑法分类规制的可行性：以法益类型识别为导向

结合社会冲突理论与刑法理论，前文提出了划分三类“精外”行为的方案，但是为何如此划分仍需进一步论证。实际上，以刑法规定的危害结果为依据划分该行为，已然蕴含着对刑法法益的检视，故划分三类“精外”行为的刑法依据在于其各自的法益类型有所差别。

(一）规制具有精神性损害结果的价值观冲突“精外”行为：保护以民族感情为内容的公共秩序法益

价值观冲突的“精外”行为的本质是具有强烈的价值观偏异性，一般会产生精神性的损害结果，主要表现为社会公众的民族感情受到了侵犯。本文认为，民族感情属于精神性法益，是人们社会生活不可或缺的重要利益，对其进行保护具有理论与规范上的依据。职是之故，其实际上已融入社会公共利益，是刑法所保护的公共秩序法益的重要组成部分。

第一，冒犯原则为保护民族感情的精神性法益提供了理论依据。美国法哲学家乔尔·范伯格(Joel Feinberg）认为，当行为使人产生短暂的烦恼、失望、厌恶、窘迫、恐惧、焦虑等憎恶状态，亦即产生普遍不受欢迎的体验或心理状态时，该行为便因“冒犯”而具有了入罪的正当性根据。[20]他将对道德、宗教或爱国感情等高级感情的刺激视为“深度冒犯”。[21]显然，该类行为并不会直接对个体的生命、财产造成损害，而是与当下尊重历史、珍爱和平的主流价值观相抵牾，故其属于对社会公众整体的高级感情的“冒犯”，而非仅仅针对于个人的单纯的“滋扰”。由此可见，民族感情已脱离个体，上升为国家认可的社会层面的利益范畴，故任何个体都抱有对民族或国家认同感“圆满状态”的期待。而一旦该利益受到侵犯，公共秩序也必然受到影响。

第二，宪法对基本权利的保障为保护民族感情的精神性法益提供了规范依据。民族感情极具抽象性与易变性，唯有使其固化才可符合法益明确性与具体性之原则。正如学者所言，通过宪法上的基本权利为刑法保护主观层面的感情法益划定边界是一种有价值的方法论。[22]本文认为，该类行为保护的基本权利应归属于人格权的核心领域，亦可为免受国家、民族归属感、认同感被侵犯的意志自由权。该类行为是对中华民族历史共识的亵渎，侵犯了每个人对于历史同一性、和平美好愿景的评价与归属的意志自由。虽然宪法将倡导社会主义核心价值观、进行爱国主义教育规定为了国家义务，但正因为意志自由权的行使需要才得以有该义务的给付。在此意义上，宪法已将个人的意志自由利益升华为公众民族感情的公共利益并加以强化保护，故该类行为对民族感情的侵犯实际上是个人意志自由被侵犯后个体被迫放弃原本的思维习性与生活方式而表现出的社会秩序混乱。

综上所述，该类“精外”行为侵犯的法益是民族感情的精神性法益，其因冒犯原则的铺垫以及宪法保护位阶的提高而成为了集体法益，该集体法益具有社会公共利益属性因而应归属于刑法中公共秩序法益的范畴。该解释符合集体法益的“还原论”，契合保护人的自由与权利这一根本目的。

(二）规制具有实体性损害结果的价值观冲突“精外”行为：保护以社会安全为方向的公共安全法益

科塞认为，在社会系统运转中产生的敌对意识等“微小因素”如果不在萌芽状态予以消解，其会变成瓦解社会的压力。[18]24易言之，在价值观偏异性思想的影响下，“精外”分子也会将其敌意“转化”为实体性的损害结果，即危害社会公众的生命、身体、重大公私财产，其侵犯的是公共安全法益。对此，主要有以下三点理由。

首先，在宏观上，该类行为侵犯的法益符合公共安全的一般判断标准。通说认为，公共安全是不特定或者多数人的生命、身体、重大公私财产的安全，[23]其包括“多数”的社会性与“安全”的实体性的判断。一方面，该类行为侵犯了社会多数利益。“多数”表明是“公众”的安全，而非个别人的安全；“不特定”强调侵犯对象与结果无法确定与控制，随时可向多数发展，故公共安全在对象范围上具有广泛性。毫无疑问，该类行为侵犯了由个人感情自由与安全抽象而来的社会利益，其为集体法益，而非个人法益，面向的是社会多数人的公共范围。另一方面，该类行为侵犯了公众的实体安全利益。反对社会主流价值观、怀疑社会存在的合理性是该类行为的典型特征，在此影响下，行为人极易制造打砸抢烧等社会暴乱，危害社会公众的生命、身体、重大公私财产安全。

其次，在中观上，该类行为可被解释为极端主义，继而可以说明其侵犯的是公共安全法益。一方面，该类行为可以涵摄于极端主义，其符合目的与行为极端性的判断标准。《中华人民共和国反恐怖主义法》(以下简称《反恐法》）是对“极端主义”进行界定的最新立法。在主观目的上，极端主义与该类行为的行为人皆具有典型的价值观偏异性，即行为人排斥社会主流价值观，尊崇仇恨、歧视与暴力等极端价值理念。此外，极端主义的目的还具有层次性与多样性，可分为直接、间接与终极目的且不以政治性为必要条件，此也可以包容“精外”行为的主观目的。在行为特征上，极端主义具有行为方式的多样性以及行为结果的破坏性，其可以暴力或非暴力的手段造成精神、实体方面的严重后果。而该类“精外”行为通过美化侵略史实、宣扬军国主义等方式煽动公众情绪，扭曲价值认同，继而通过打砸抢烧等活动危害公共安全，此符合极端主义的判断标准。但需要指出的是，该类“精外”行为不能解释为恐怖主义。《反恐法》在草案的基础上有意增加了“政治、意识形态等目的”的表述，意在说明恐怖主义具有鲜明的政治指向性，即表现为“挑战”既有统治的直接政治目的与制造社会恐怖的间接政治诉求。[24]同时，恐怖主义更加追求暴力性手段，企图制造更大的社会危害结果，故恐怖主义往往是最极端的极端主义，是危害公共安全极为严重的行为类型。而该类“精外”行为虽然具有价值观偏异性，但其并不以实现“自我统治”的政治目标为必要条件，且其暴力性手段及其危害结果尚无法达到恐怖主义的程度，故将该类“精外”行为解释为极端主义更为妥当。

最后，在微观上，该类行为侵犯的是公共安全法益的前置化法益，即社会的平稳与安宁。将该类行为解释为极端主义固然可以说明其侵犯了公共安全法益，但从既有立法方式上来看，极端主义相关犯罪大多为实质预备犯、抽象危险犯，立法者秉持着积极的风险预防理念，意欲以刑罚前置化的方式实现对法益的周延与全面保护。职是之故，这些行为对公共安全法益仅造成了比较缓和的危险，距离实害相对较远，很难认定其对生命、身体有何危害，对重大公私财产有何损害。易言之，公共安全法益的认定过于抽象，将难以发挥法益对此规范的解释指导机能。故本文认为，该类行为侵犯的具体法益应为复合性法益，即社会的平稳安宁，不特定或者多数人的生命、身体、重大公私财产有机融合的一体化法益。诸如宣扬极端主义等行为，其往往会使社会公众心生恐惧，不知所措，进而引发混乱，破坏了既有公共生活的自然有序状态。但同时需要指出的是，该法益与公共秩序不同。在极端主义相关犯罪中，社会的平稳安宁背后指向的是不特定或者多数人的生命、身体、重大公私财产的安全，保护前者是手段，保护后者是目的。[25]易言之，社会的平稳与安宁并非漫无边际，其是公共安全“指导”下的法益状态；而公共安全不能独立存在，其应以社会平稳安宁的前置性判断为前提。而公共秩序中的平稳安宁仅仅是一种生活状态，其与个体的安全并无关连。

(三）规制具有秩序性损害结果的物质性冲突“精外”行为：保护以社会平稳为基础的公共秩序法益

科塞根据不同的标准，将社会冲突分为多个类别。其中，根据冲突的地位或者作用的不同，可将社会冲突分为现实性冲突与非现实性冲突，前者将冲突作为达成目的的手段，而后者直接将冲突视为目的。[26]本文认为，在“精外”行为语义范围内，价值观冲突的“精外”行为主要是非现实性冲突，物质性冲突的“精外”行为主要是现实性冲突。对于前者，侵犯民族感情或者危害公共安全是行为人积极追求的直接目的；而后者是由资源、利益等物质性原因而引起，行为人并非有意与社会主流价值“对抗”，而只是为了发泄情绪或者博取眼球，故实施“精外”行为只是一种手段。

基于此，本文认为，物质性冲突的“精外”行为中存在两种主观目的。一是包含于实施手段性行为(即物质性冲突的“精外”行为)的主观故意之中的目的，即明知该行为会侵犯社会法益，但希望或放任这种结果发生的心理态度，此为犯罪中普遍具有的主观责任要素；二是因受到资源、利益等单纯物质性原因的影响而通过实施“精外”等违法行为以实现其发泄情绪、吸引注意、制造事端等的非法目的。该目的独立于前述主观责任要素，属于主观违法要素，是该类行为特有的构成特征，由该类行为构成的犯罪应归属于目的犯。

该主观违法要素具有增高或降低行为违法性的机能，[27]继而能够实现对罪与非罪、此罪与彼罪的区分，形塑行为的独立品格。主观违法要素是在犯罪构成理论话语体系下的概念，大陆法系国家以三阶层犯罪构成理论为通说。符合构成要件的行为一般便具有违法性，故构成要件其实是类型化的不法。既然如此，在某些特殊情况下，必然存在主观要素影响违法性的犯罪类型。一般而言，这种影响往往会增高违法性，例如以勒索财物为目的实施非法拘禁往往会构成绑架罪，对后者的处罚明显高于前者。但是作为人之内心意思的主观要素具有“指引性”，特定行为的实施是主观要素的延续与外化，故亦会存在降低违法性的可能。例如以防卫为目侵害他人的行为难以否认其合理性。职是之故，特定目的具有区分罪与非罪、此罪与彼罪的机能，使得犯罪行为类型化。

需要指出的是，对主观违法要素的确认并不意味着完全的主观主义定罪，而是应当承认，在物质性冲突的“精外”行为与价值观冲突的“精外”行为客观行为一致时，该特定目的的存在将使前者在违法性上具有某些特殊性。因为该类行为的行为人不排斥既有社会制度体系、价值观念，在特殊目的指引机能的影响下，行为自身蕴含的冲突性与抵抗性减弱，其更多地趋向为一种实现特定物质性利益的“可有可无”的形式手段，而非行为人积极追求的最终目的。例如，在前文所述苏州女子身穿和服拍照打卡的事例中，若能够查明行为人是为了博取眼球、赚取流量、满足自身异类的需求，且造成了社会公众的聚集，固然不可否认其“冒犯”了社会公众的民族感情，但也至少可以承认此类行为对社会制度合理性、合法性的怀疑，对社会主流价值体系的抵牾要明显弱于典型的价值观冲突的“精外”行为。职是之故，该类行为侵犯的法益并非指向民族感情抑或公共安全，而是以社会平稳为基础的公共秩序法益。易言之，该类行为大多是对维系安稳有序社会公共生活规则的直接违反，难以上升到社会合理性存在的高度。

综上所述，该类行为经由特定目的的主观违法要素的“稀释”使其价值观偏异性的违法性得以削弱甚至消解。其侵犯的是以社会平稳为基础的公共秩序法益，“冲突”的性质并非破坏性的，该特性促使刑法将采取不同于价值观冲突“精外”行为的规制模式。

四、“精外”行为刑法分类规制的路径形塑：法益区分保护模式之提倡

在社会冲突理论中，科塞针对不同类别的冲突分别提出了手段替代与目标替代的“安全阀”解决机制，这体现了“对症下药”的区分思维。有鉴于此，本文认为，对“精外”行为的刑法规制应当采取法益区分的保护模式，即适用不同法益项下的罪名规制相应行为。下文将结合各类行为的属性，分析应如何具体适用相应罪名，形塑该行为刑法分类规制的具体路径。

(一）规制具有精神性损害结果的价值观冲突“精外”行为：适用侵害英雄烈士名誉、荣誉罪与侮辱国旗、国徽、国歌罪并间接规制

在既有刑法规范内，国家安全相关犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪、黑社会性质组织犯罪，以及侵害英雄烈士名誉、荣誉罪和侮辱国旗、国徽、国歌罪等都是价值观冲突犯罪，但目前唯有“两罪”关涉民族感情法益，与该类“精外”行为相关，故为何适用“两罪”是间接规制以及如何适用“两罪”进行间接规制需要进一步论证。

一方面，三类行为的交叉以及指向法益的共通性为适用“两罪”进行间接规制提供了前提。例如，通过侮辱抗日英雄来亵渎我国反侵华战争正义性的行为可以被认为是侵害英雄烈士名誉的行为或者是“精外”行为，而此种行为方式的交叉性根源于三类行为所侵犯的具体法益的共通性。三类行为的行为对象可归纳为具有象征意义的国家符号，其与集体意向具有内在关联性，承载着国家存续和功能发挥的运行条件。[28]例如，袁隆平院士作为特定的价值符号，寄托着勇于开拓、心系人民的民族精神，其形塑了为国为民的集体意识，关涉国家整体的价值方位与走向。同样，惨痛的受侵略史与英勇的抗争史亦直接关涉反抗侵略、维护和平、开创未来的共同体意识，与国家的历史走向、主权安全紧密相关。因此，在本质上，三类行为的行为对象是国家符号，侵犯的法益为国家运行条件，法益的共通性为罪名之间的间接适用提供了前提。

另一方面，对于与侵害英雄烈士名誉、荣誉，侮辱国家标志行为相关的“精外”行为可以适用“两罪”加重处罚。例如，单纯地焚烧国旗与焚烧国旗并挂上法西斯旗帜的行为，或者是单纯地侮辱抗日英雄与亵渎我国反侵华战争正义性的行为有所不同，后者对于民族凝聚力与向心力的消解、对于中国共产党正当性与合法性执政基础的侵蚀更为严重，行为人主观恶性也更大，故在适用“两罪”时，可以将此作为量刑情节进行考量，在法定刑幅度范围内加重处罚。同时，对于身穿具有军国主义象征意义服饰进行拍照等行为，其与英雄烈士、国家标志并无关联，故无法适用“两罪”，未来有必要通过立法进行修正。

(二）规制具有实体性损害结果的价值观冲突“精外”行为：适用极端主义犯罪并严格规制

为了化解冲突，科塞从“病因”切入，提出了“安全阀”的解决机制，即将敌对情绪引向替代对象的制度或为这种转移提供替代手段的制度。[18]61由于设置了替代手段与替代目标，行为人的敌意借此消除，犹如蒸汽锅上的阀门一样，故称为“安全阀”。科塞认为，物质性冲突的行为需要采用手段替代的方式加以解决，例如，可以设置调解沟通的交流机制避免工人为了获取报酬而引发冲突。而价值观冲突行为的化解则应依靠目标替代的方式。然而，当冲突作为一种目标时，目标替代的方式也只是替换了表达方式，并未改变行为人的冲突意识。易言之，目标替代机制实则建立起一种程度轻缓的冲突通道，使得行为人通过此种方式释放敌对情绪，甚至化解冲突，避免其借用猛烈的冲突形式造成更为严重的结果。

基于此，可将前述解决机制引入到“精外”行为的刑法规制中来，并反向借鉴其内在机理。目标替代的机制体现了预防性、风险性的思维，即允许程度较为轻缓的冲突的存在，以此来最大程度地替代或避免严重危害结果的发生。对此反向借鉴，在刑法中，为了避免该类价值观冲突的“精外”行为造成更为严重的危害结果，应采取刑事处罚前置化与扩大化的方式，对其前置行为乃至周边行为进行规制。值得注意的是，此种预防性刑法观在极端主义犯罪中已有所体现。

第一，刑事处罚的前置化。在立法方式上，主要有实质预备犯、抽象危险犯等方式。刑法第120条之三的宣扬极端主义罪便采用了抽象危险犯的立法方式，将实施极端主义活动的预备行为规定为独立的罪名；刑法第120 条之六的非法持有宣扬极端主义物品罪同样采用了实质预备犯的立法方式。第二，刑事处罚的扩大化。刑事处罚前置化意味着刑事处罚扩大化，但是刑事处罚扩大化并不意味着刑事处罚前置化。由于相关行为与该类“精外”行为具有一定的关联性，故刑法扩大了规制范围。例如，将刑法第120 条之四的利用极端主义破坏法律实施与第120 条之五的强制穿戴宣扬极端主义服饰、标志这两种行为入罪，实际上是刑法扩大处罚范围，周延全面保护法益的体现。第三，刑事处罚的严厉化。一方面，采用实质预备犯的立法方式将使得这些预备行为(现为实行行为）无法适用刑法总则第22 条的规定，继而不能“免除处罚”，故提高了此类行为的法定刑；另一方面，从目标替代解决机制可以看出，价值观冲突的行为无法被完全化解，只能借用该机制缓解敌意，这说明该类行为的危害结果与治理难度更大，故整体上提高极端主义犯罪的法定刑也更加符合罪责刑相适应原则。同时需要指出的是，前述“三化”一般适用于具有实体性损害结果的价值观冲突“精外”行为，而对于具有精神性损害结果的价值观冲突“精外”行为而言，由于其侵犯的是精神性法益、抽象性法益，社会危害性相对较小，故仅需秉持刑事处罚严厉化的规制思维。

虽然刑法对前述极端主义相关行为扩大了处罚范围，但基于保障人权的机能，亦应对极端主义罪名的适用予以合理限缩。第一，是否处罚实质预备犯的预备行为需要进行实质判断。极端主义相关行为具有抽象危险，刑法对其规制已经实现了法益保护的早期化。此时，若将前述行为的“准备行为”予以犯罪化，实则是将尚未对法益造成足够危险的行为强行入罪，这必然导致刑法处罚范围的不当扩大，违背了刑法的谦抑性原则。有鉴于此，原则上对该类“精外”行为的“准备行为”不予处罚，但若其对法益具有抽象危险，已经跨越刑法第13 条“但书”的藩篱，则可以认定为预备犯。第二，对抽象危险犯的判断需要遵循行为是否显现出对法益造成抽象危险的客观原则，以及行为人是否敌视法律规范的主观原则。[29]刑法对前述行为的前置化规制基本采取了抽象危险犯的立法方式，但并不是只要实施前述行为便认定行为具有抽象危险继而入罪。抽象危险是结果，是构成要件要素，在该类处罚严厉的行为中，更应合理判断，谨慎入罪。具言之，在客观上，该类行为对保护法益的侵害应具有明显的抽象危险性。例如，应考虑体现军国主义的图书的数量、传播方式等，而仅仅制作一本图书的行为，其显然不具有危险性。在主观上，若行为人传播的图书内容并未明显宣扬军国主义，无法体现行为人危害社会的倾向，更无法证明行为人敌视社会制度与法规范意识时，不应予以入罪。

综上所述，通过反向借鉴目标替代的解决机制，应当秉持刑事处罚前置化、扩大化、严厉化的思维，严格适用极端主义相关罪名，同时亦应对实质预备犯、抽象危险犯进行实质判断，合理限制入罪，避免打击范围的不当扩大。

(三）规制具有秩序性损害结果的物质性冲突“精外”行为：适用寻衅滋事罪并兜底规制

物质性冲突“精外”行为侵犯的是以社会平稳为基础的公共秩序法益，且行为人主观上具有特定目的。本文认为，在既有刑法规范中，寻衅滋事的行为人应具有“流氓动机”，且其同样属于主观违法要素，故可以适用该罪兜底规制该类行为。一方面，流氓动机因难以被人认识，具有说不清、道不明的内容，继而受到多数学者的批判。[30]然而，寻衅滋事罪是行为犯，构成要件中具有众多的评价性要素，其“整合”规定了四类犯罪行为，故其在司法实践中较难认定。此时，在对该罪客观行为进行判断后，可以再对流氓动机进行考察，充分发挥其限缩构成要件，区分此罪与彼罪的机能，这对于该罪的认定必然具有积极意义。而这恰好与该类行为特定目的的内在机理如出一辙。另一方面，虽然该类行为在客观上与典型的价值观冲突“精外”行为相似，但行为人主观上并不具有敌对意识，其违法性已减弱，不符合“精外”的典型特征，故适用本罪实际上是打击少数借用“精外”的噱头而扰乱公共秩序的行为，以此兜底保护可能被侵犯的社会法益。

既然应适用寻衅滋事罪兜底规制该类行为，那么具体应如何规制仍需进一步论证。承上所述，在社会学中，规制物质性冲突行为的手段替代方法的本质在于社会经济的发展以及各种利益的协调分配。因此，同样可以通过加强宣传教育、引导树立正确意识、提高社会福利等方式避免行为人走上违法道路。这体现了较为温和的解决方式，故在刑法视阈内，应采用轻缓的规制方式替代严厉的规制方式，一是其完全可以实现刑事惩罚的目的，二是轻缓的规制方式能够发挥一定的教育感化作用，实现特殊预防目的，降低行为人的再犯可能性。与价值观冲突“精外”行为的规制相比，该规制方式应当注重以下三点：一是坚持结果本位主义，避免刑事处罚的前置化；二是规范、限缩认定相关构成要件要素，避免刑事处罚的扩大化；三是秉持轻刑化思维，避免刑事处罚的严厉化。由于行为人实施该类行为时更多的是为了吸引眼球、博取关注，多会涉及起哄闹事型的寻衅滋事罪，故本文结合前述两点对如何适用本罪进行具体说明。

第一，起哄闹事行为应具有煽动性、蔓延性和扩展性。[31]起哄闹事具有言论与行为的复合性。[32]只有当特定的纯粹言论构成“清楚与现存的危险”且能够外化为行为时，该言论才可突破言论自由的保护边界，纳入刑法规制范围。[33]易言之，该类“精外”行为如果表现为宣泄性的言论，唯有其具有激起情绪的煽动性、行为与结果不可控的蔓延性与扩展性，继而损害社会公共利益时，才可被认定为起哄闹事行为。这实际上严格限缩了对“起哄闹事”的认定。

第二，公共场所不应包括网络空间。有学者认为在信息时代的背景下，互联网已具有公共属性，将其解释为公共场所是可以接受的。[34]但这一观点脱离了刑法教义学的基础，值得商榷。首先，《最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》）中列举的公共场所均具有物理属性，而不包括网络空间。其次，场所是在砖瓦泥墙基础上建立起来的文化的、规范的概念，每一个场所都具有其特定的规则和秩序。而网络空间实际上是由信息、数据等组成的虚拟环境，是一个虚概念，其没有秩序可言。所谓的规则是针对个人与言论行为的要求，并不会对“网络”有何损害。最后，扰乱公共秩序一节中的“公共秩序”包括公共场所秩序与公共规则秩序，前者涉及的罪名如聚众扰乱公共场所秩序罪、起哄闹事型寻衅滋事罪，后者包括了扰乱无线电通讯管理秩序罪、聚众扰乱交通秩序罪等。即便肯定网络空间秩序的存在，其也只能属于公共规则秩序范畴。同时需要指出的是，在网络上发表相关“精外”言论，虽然无法适用本罪，但仍然具有可责性。

第三，“造成公共场所秩序严重混乱”是实害结果，应多因素综合判断。“严重混乱”并非抽象危险或者具体危险，而是可感知的、实在具体的结果。对此，应当根据公共场所的性质、重要程度、人数以及受影响的范围与程度等因素综合考察该类行为的社会危害性。这是坚持结果本位主义的必然要求。

综上所述，物质性冲突的“精外”行为并不具有价值观偏异性的特征，对其应适用寻衅滋事罪并进行兜底规制。通过正向借鉴“手段替代”的内在机理，应当秉持结果本位主义、刑事处罚限缩化与轻刑化思维适用该罪名，以此贯彻责任主义原则。

五、结语

铭记历史、珍爱和平是中国人民铭刻于心的崇高愿望，踔厉奋发、开创未来是中国人民始终如一的坚定立场。“精外”行为亵渎了社会公众的民族感情，破坏了历史认知的同一性，其与社会主流价值理念背道而驰。在该行为日益呈现出多样化表现形式的背景下，既应关注该行为的形成原因，从犯罪治理层面探寻解决之道，又应考察该行为的复合属性，采取刑法分类规制的基本模式。有鉴于此，本文引入了社会冲突理论作为分类规制的理论基础。一方面，将该行为分为具有精神性损害结果或者实体性损害结果的价值观冲突“精外”行为，以及物质性冲突“精外”行为三类；另一方面，基于对法益类型的识别，应采取法益区分保护的规制模式，通过适用不同法益项下的罪名实现对该行为的分类规制。当然，对该行为的教义学检视固然能够为当下司法实践提供“应急方案”，但是随着该行为的日益复杂化，为了有力守护历史记忆，凝聚社会共识，更应着眼于专门化的立法，将规制方式法定化，继而避免法律与现实的相互脱节。[35]