论保险人说明义务的免除

杨 晓

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》[以下简称《保险法司法解释（二）》]第10 条规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不成为合同内容的，人民法院不予支持。”该条规定否定了保险人未履行说明义务时应承担的不利法律后果，实质上免除了保险人的说明义务。通过案例检索发现，〔1〕江苏省无锡市中级人民法院（2019）苏02 民终1598 号民事判决书、河南省周口市人民法院（2020）豫16 民终1774 号民事判决书、山西省高级人民法院（2019）晋民再75 号民事判决书、广东省五华县人民法院（2010）华法民二初字第52 号民事判决书等。法院在适用本规定处理纠纷时更强调禁止性行为规范的效力层级，即免责事由必须是法律、行政法规规定的禁止性规定情形，而较少关注禁止性规定情形的内容。禁止性规定与保险免责条款的关系是什么？是否所有以禁止性规定情形作为免责事由的条款都能免除保险人的说明义务？法院如何确定说明义务的范围和程度？通过对以禁止性规定情形为内容的免责条款之类型化研究和民事个案的比较剖析，总结归纳出相应司法对策尤为必要。

司法实务中，各地法院也结合案件具体情况，较为能动地适用《保险法司法解释（二）》第10条规定，试图缓和保险人说明义务免除后带来的不利影响。事实上，不同的保险条款涉及的禁止性规定内容存在明显区别，不加区分地适用《保险法司法解释（二）》第10 条规定，完全免除保险人的说明义务显然不妥。但是，实践中对《保险法司法解释（二）》第10 条的解释因缺少清晰的裁判思路和区分标准，也存在一定的法律适用标准不统一现象。本文通过类型化分析，试图揭示禁止性规定的规范风险与可保风险的关系，并在此基础上提出确定保险人说明义务范围和程度的方法。

一、保险人说明义务的认识分歧

（一）保险人说明义务的理论基础

《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第17 条规定了保险人的说明义务。法律用语上的“说明”，指的是用言简意赅的语言对客观事物或情况以及法律的适用进行解释，使人了解事务的性质、特征、情况、内在规律以及法律后果。〔2〕潘庆云：《中国法律语言论衡》，汉语大辞典出版社2004 年版，第21 页。说明义务的核心含义就在于消除语言的多义性，使对方明白、了解保险合同条款的具体含义、条文内容与保险的内在关联性并理解可能产生的法律后果。

通说认为，保险人说明义务的理论基础包括两方面：最大诚信原则与当事人合意，前者是评价保险合同效力的重要依据，后者是格式条款纳入合同的前提。〔3〕钱思雯：《保险人说明义务之解构与体系化回归》，载《保险研究》2017 年第9 期。最大诚信原则是指保险合同的双方当事人在保险合同的订立和履行过程中，必须以最大的诚意履行自己的义务，互不欺骗和隐瞒，恪守合同的约定。〔4〕温世扬：《保险法》，法律出版社2003 年版，第38 页。最大诚信原则要求保险人说明义务的目的在于，使投保人或被保险人能基于说明理解其所购买的保险商品风险、契约条款含义及法效果。〔5〕于海纯：《保险人说明义务程度标准研究》，载《保险研究》2008 年第1 期。因为保险活动具有高度专业性和技术性，从平衡保险人与投保人之间因保险知识和经验等信息不对称的角度看，要求保险人承担说明义务乃最大诚信的要求。〔6〕覃有土、樊启荣：《保险法学》，高等教育出版社2003 年版，第173 页。保险人与投保人签订的保险合同是典型的格式合同，投保人在缔约时被大量专业晦涩的格式条款包围，处于“要么接受、要么走开”的被动状态。保险人作为保险格式合同的提供方，处于绝对的信息优势地位，如果投保人连免责条款的具体涵义都未能知晓即免除保险责任显然对投保人有失公平。因此，保险人说明义务的本质在于基于诚实信用和公平原则，由保险条款拟定方将条款明确提示于相对方，并对其内容做详细解释以使得对方知悉，未通过合理途径让对方知悉的条款不能成为合同内容而发生效力。〔7〕前引〔4〕，温世扬书，第38 页。从投保人的角度来看，保险法同样要求投保人对重要事实向保险人尽到如实告知义务。但是，对于告知义务履行过程中重要事实的判定不是随意的，应对重要事实的内涵进行目的性的限缩解释，当投保人或被保险人未告知之事实与保险人承保之风险及保险事故之发生无关时，将上述事实排除在“重要事实”的范围之外。〔8〕孙宏涛：《我国〈保险法〉如实告知义务的规则完善》，载《江西社会科学》2016 年第3 期。也即需要两者之间至少存在规范上的关联性。因此，就免责条款而言，保险人履行说明义务的目的主要应包括两个方面：（1）使投保人理解保险条款的具体内容；（2）使投保人理解保险条款与特定法律效果（免责）之间的联系。

（二）保险人说明义务的理论分歧

《保险法》第17 条虽然规定了保险人的说明义务，但是对保险人应当如何尽到说明义务，说明义务应达到什么程度未予明确规定，导致实务中法官对说明义务的性质和标准理解存在分歧，类案异判现象突出。在《保险法司法解释（二）》施行之前，从各地出台的指导性文件来看，各地法院对该问题的认识不尽统一，整体上倾向于认为对于非法定免责条款，不能当然免除保险人的说明义务。如北京高院认为法律、行政法规的内容作为合同条款不能当然免除保险人的说明义务 ；山东高院认为，保险合同中有关法律、行政法规明确规定的保险人不承担保险责任的条款，不应认定为《保险法》第17 条第2 款规定的“免除保险人责任的条款”。保险人对此类条款未履行说明义务的，并不直接导致免责条款无效。 江苏高院认为，对于酒后驾车等法律或者行政法规禁止的行为作为免责事由的保险条款，如果法律或者行政法规未明确规定出现上述禁止性行为保险人可以免责，则保险人的明确说明义务不能免除，但可以适当减轻。浙江高院认为，如果投保人或者被保险人出现严重违反交通法规的免责条款，如醉酒驾车、无证驾驶、肇事逃逸等情形，可以适当减轻保险人的说明义务。

在《保险法司法解释（二）》施行后，关于保险合同将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该类免责条款是否还需要作出提示说明的问题，主要存在三种观点。肯定说认为，根据相关行政管理法规，保险人违反行政管理规定的，需要承担的是行政责任，如被处以罚款等，且要求保险人就上述免责条款一并进行提示和明确说明，有利于督促保险人根据诚实信用原则履行义务，保险公司不能据此免赔。〔9〕张旭：《保险公司免责条款的司法认定》，载《人民司法》2011 年第5 期。否定说认为，违反禁止性规定行为的严重违法性已由法律、行政法规等作出明文规定，故应推定投保人知悉该行为的违法性，对酒后驾车、无证驾驶等严重违法行为予以赔付，无异于是由保险公司为违法行为买单，客观上纵容了违法行为的发生，短期看可能给受害人予以保护，但从长远看却会引导错误的价值取向，使得违法者有恃无恐，也有违保险制度设立的初衷。 因此，即便保险人对该责任免除条款未尽提示或明确说明义务，被保险人也不能以此提出抗辩，主张责任免除条款未生效 。〔10〕许绿叶：《保险人责任免除条款的明确说明义务》，载《人民司法》2011 年第23 期。折中说则认为，违反禁止性规定，应受到相应的行政处罚，但并不当然对司法上的民事合同产生影响，更不会直接导致免除保险责任的法律效果。对于保险合同约定的投保人或保险人违反禁止性条款将导致保险公司责任免除或减轻的条款，保险人仍然需进行提示，但明确说明义务可以适当减轻。〔11〕于永宁：《保险人说明义务的司法审查——以〈保险法司法解释二〉为中心》，载《法学论坛》2015 年第6 期。对于禁止性规定，投保人对其概念、内容应当理解，只是不知道被保险人违反禁止性规定将导致保险人免责的后果。如果保险人就上述后果通过充分的提示使得投保人知道违反禁止性规定与保险人免责之间的直接关联性，则保险人的上述行为就达到了《保险法》第17 条第2 款的目的和效果。〔12〕最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于保险法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2013 年版，第250 页。对于法律法规明确免除保险人责任且为大众所熟知的免责条款，法院可以适当减轻甚至免除保险人的说明义务。

上述三种观点从不同的视角解释了该问题的部分特征，具有一定的合理性，但同时也存在缺陷。肯定说从形式上指出违法行为可能产生行政责任，指出了禁止性规定的公法属性。但是，禁止性规定不同于法定免责条款，前者是命令当事人不得为一定行为的法律规定，属于禁止当事人采用特定行为模式的强行性规范。〔13〕王轶：《论物权法的规范配置》，载《中国法学》2007 年第6 期。后者是法律直接规定的免除当事人责任的规定，例如《保险法》第52 条第2 款关于保险标的危险性显著增加时，投保人未履行通知义务时免除保险责任的规定。除法定免责条款外，违反禁止性规定不当然发生免责的法律后果。肯定说将行政关系与民事关系完全割裂开来，忽视了同一行为可能产生的多重评价可能性。被保险人违反行政管理规定固然应承担行政责任，但是行为人承担行政责任并不能当然切断对民事行为的影响。同一行为产生请求权聚合的情形并不鲜见。例如交通肇事，行为人可能同时承担刑事责任、行政责任和民事责任，并不因其承担行政处罚而免除对受害人的损害赔偿责任。〔14〕《中华人民共和国民法典》第187 条规定：“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。”该条规定不仅肯定了同一行为的多重责任，还明确了民事责任的优先受偿性。肯定说主张违反法律、行政法规的禁止性规定应承担行政责任并不足以否定该行为对民事行为产生的影响，也无法得出保险人不能免除说明义务的结论。

否定说关注免除说明义务的社会影响，强调免除说明义务有利于遏制违法行为，树立正确的价值导向。在注重裁判效果的司法实务部门中，该观点具有较大影响力。但否定说存在两个问题：一是虽然行为的违法性可以基于法律、行政法规的公示性推定行为人知晓，但违法行为与免责条款的关联性并不能从中当然地推导出来。保险人的说明义务来自保险法，有其特定的制度基础，否定说未从保险制度的角度对免除保险人说明义务的正当性问题展开论证，在理论基础上缺乏说服力。二是否定说对各类禁止性规定均不加区分地赋予免除保险人说明义务的法律效果，不恰当地扩大了免除说明义务的范围。法律、行政法规的禁止性规定涉及社会生活的方方面面，其内容与保险合同的关系也存在多种可能性：一方面并非所有的禁止性规定均能与保险合同产生内在关联；另一方面在与保险合同存在内在关联的禁止性规定中，两者的关联程度也非完全一致。社会效果只能作为免除义务的必要不充分条件，甚至不是关键因素。否定说忽视了保险合同的性质，未从保险法原理展开论证，结论自然难以成立。

相对而言，折中说的理由更有说服力：一方面折中说强调行为人受到行政处罚，并不当然对民事责任产生影响，正确区分了行政责任与民事责任的性质；另一方面折中说看到了禁止性规定与保险人说明义务的内在联系，禁止性规定内容多属于社会常识，即使保险人不特别说明也很容易被社会公众理解，而说明义务的目的就是让投保人知晓并理解免责条款的具体内容和可能产生的法律效果。当法律、行政法规的禁止性规定作为免责条款的内容时，说明义务的必要性降低，因而具备免除保险人说明义务的正当性。然而，折中说也存在缺陷：一是折中说将规范路径转向了提示义务和说明义务的区分，也忽略了对禁止性规定内容的考察，可能扩大免除保险人说明义务情形的范围。二是折中说认为保险人履行提示义务即代表投保人已知晓禁止性规定内容与免责效果的关系，也缺乏说明力。提示义务是独立于说明义务的一项独立义务。提示义务是保险人通过特定的方式提醒投保人注意免除保险人责任条款的义务；说明义务则是保险人对免除保险人责任条款进行解释，以使投保人理解免责条款内容的义务，两者具有不同的功能。保险人履行提示义务并不足达到投保人理解免责条款内容的效果。事实上，很多情况下，法律、行政法规中的禁止性规定与免责条款的关系是令人费解的，仅依靠提示并不能使投保人知晓免责条款与特定行为之间的关系。例如禁止建造违章建筑的法律规定与免除保险人机动车第三者责任险保险责任之间的关系显非易见，仅通过提示免责条款并无法消除投保人的疑虑。至于减轻说明义务，是否在任何违反法律、行政法规的禁止性情形下均为妥当，以及如何确定减轻的程度和范围，折中说也未作出充分论证。

通过上述分析不难看出，从责任性质、社会效果和提示义务与说明义务的关系等角度讨论保险人说明义务的免除问题均未触及该问题核心。企图从形式上判断免责条款约定的免责事由是否属于法律、行政法规的禁止性行为，认定保险人是否免除说明义务是不现实的。既然保险人的说明义务主要针对免责条款，而免责条款本质上指向的是风险分配问题,即保险人通过免责条款将部分原属于承保范围的风险重新分配给被保险人承担，那么，在讨论保险人的说明义务时，必须对禁止性规定的规范风险和保险合同的可保风险的关系展开分析，方能找到正确的规范路径。

二、禁止性规定与可保风险的关系

风险与保险有着天然的联系，风险虽然以不确定性为要件，但其与纯粹的完全无法计算和预测的事态不同，风险一定程度上可以计算其盖然性或者概率从而进行预测。〔15〕[英]珍妮·斯蒂尔：《风险与法律理论》，韩永强译，中国政法大学出版社2012 年版，第1 页。保险的基本原理就是依据合理的数学计算，将少数人的损失分散转移至多数人，使特定损失得到合理补偿。风险的存在是保险产生的基本要件。但并非所有的风险都可以保险，只有可能引起损失且不确定发生的风险才能成为可保风险。〔16〕范健：《商法》，高等教育出版社2011 年版，第465 页。对可保风险的控制是保险合同免责条款的主要目的。法律、行政法规禁止性规定的主要目的在于减少违法行为产生的风险或危害，维护社会秩序和公共利益，保护公民人身、财产安全等。可见，保险与法律、行政法规的禁止性规定在风险防范问题上的目的具有一致性。免责条款是确定保险人保险责任的依据，免责条款的内容和效力是私法评价的对象。将公法规范引入免责条款中评价时，须考察两者的关系。禁止性规定情形与可保风险的关系主要有以下几种类型：

一是禁止性规定情形与可保风险强相关。即法律、行政法规的禁止性规定所欲防范的风险完全涵盖了可保风险，违反法律、行政法规的禁止性规定直接导致增加可保风险。例如，《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道路交通安全法》）第22 条第2 款规定：“饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病，或者过度疲劳影响安全驾驶的，不得驾驶机动车。”机动车商业第三者责任险条款中约定“饮酒、吸食或注射毒品、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品的，保险公司不承担保险责任”。显然，饮酒驾车严重影响驾驶安全，危害公共利益，必然增加交通事故发生概率和保险人的赔付风险。因此，《道路交通安全法》第22 条第2 款禁止饮酒驾车欲避免的风险完全涵盖了可保风险，此时两者的规范目的高度一致，形成强相关关系。强相关关系不要求两者针对的风险范围完全一致，只需可保风险被纳入禁止性规定调整的核心范围，禁止性规定是否还规范其他风险不影响两者之间形成强相关关系。

二是禁止性规定情形与可保风险弱相关。弱相关关系包括两种情形：一是法律、行政法规禁止性规定所欲防范的风险被可保风险完全涵盖的情形；二是法律、行政法规禁止性规定所欲防范的风险与可保风险之间存在交叉重叠的情形。对于第一种情形，例如，《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》（以下简称《道路交通安全法实施条例》）第92 条规定：“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。但是，有证据证明对方当事人也有过错的，可以减轻责任。当事人故意破坏、伪造现场、毁灭证据的，承担全部责任。”显然，本条对肇事逃逸行为的禁止性规定的规范目的在于查明案件事实，分清事故责任，及时抢救伤者等。《保险法》第21 条规定：“投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人。故意或者因重大过失未及时通知，致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的，保险人对无法确定的部分，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但保险人通过其他途径已经及时知道或者应当及时知道保险事故发生的除外。”可见，关于肇事逃逸的禁止性规定在查明事故原因、确定事故责任、减轻损失等方面与保险合同所欲避免的风险是一致的。但是《道路交通安全法实施条例》第92 条规范的风险仅为可保风险的一部分，因为肇事逃逸行为发生在交通事故之后，在此之前交通事故风险已经转变为了部分实际损失，该部分损失与禁止肇事逃逸规定的规范风险之间缺少直接关系，此时该禁止性规定与免责条款之间形成第一种情形下的弱相关关系。对于第二种情形，例如，《中华人民共和国道路运输条例》（以下简称《道路运输条例》）第22 条第三项规定：“从事货运经营的驾驶人员，应当符合下列条件：……（三）经设区的市级人民政府交通运输主管部门对有关货运法律法规、机动车维修和货物装载保管基本知识考试合格（使用总质量4500 千克及以下普通货运车辆的驾驶人员除外）。”在机动车商业第三者责任险中，一般将 “驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书”的情形作为免责事由。然而，《道路运输条例》第22 条第三项关于禁止驾驶人员未通过相关考试从事货运经营业务的规定并非针对驾驶安全风险，而是经营风险。因为《道路运输条例》第22 条第一项已经要求从事货运经营的驾驶人员必须取得相应的机动车驾驶证，驾驶安全风险已经通过机动车驾驶证得到控制。该规定第三项要求另行考试的主要内容也并非驾驶技能和交通安全知识，而是有关货运法律法规、机动车维修或货物装载保管等基本知识，主要目的是规范货运经营行为。〔17〕从交通运输部组织的道路货物运输驾驶员从业资格证的考试内容来看，驾驶安全知识不是主要考试内容，这也从侧面印证了该规定主要针对的是货运经营风险而非驾驶安全风险。显然该禁止性规定的主要规范风险与可保风险不一致。但是，这不意味着两者毫不相关，对于货运经营业务，运输是经营行为的表现形式，在某些情况下，降低经营风险也会附带产生减少驾驶安全风险的效果。例如，货物装载不善可能导致车辆重心偏移，诱发车辆侧翻。加强货运装载管理可以降低由此引发的交通事故风险。虽然该禁止性法律规定直接指向的风险与机动车商业第三者责任险的可保风险不一致，但不能排除存在部分重叠的可能，此时两者之间也形成弱相关关系。

三是禁止性规定情形与可保风险不相关。即法律、行政法规禁止性规定所欲防范的风险和可保风险之间不存在任何规范上的关联性。例如，《中华人民共和国野生动物保护法》第33 条第2 款规定：“运输非国家重点保护野生动物出县境的，应当持有狩猎、进出口等合法来源证明，以及检疫证明。”结合该法第1 条的立法宗旨，不难看出该法律规定的目的在于保护野生动物，维护生物多样性和生态平衡，推进生态文明建设、保护公众生命健康安全等。而机动车交通事故第三者责任险的可保风险为机动车在通行过程中产生的事故风险。禁止运输未经检疫合格的野生动物的法律规定欲规范的风险与机动车交通事故第三者责任险的可保风险之间不存在任何规范上的关联性，两者属于不相关关系。如果保险人将该禁止性情形作为免责事由，约定“车辆载有未经检疫合格的野生动物发生交通事故的，保险人不承担保险责任”。该免责条款能否免除保险人的说明义务呢？如果仅从形式上审查禁止性规定的效力层级，并以此作为免除保险人说明义务的标准，极易忽视对免责条款风险分配关系的审查，导致作出错误裁判。

四是禁止性规定情形与可保风险负相关。即法律、行政法规禁止性规定所欲防范的风险不仅不会增加可保风险，反而降低了这种风险。在某些情况下，法律、行政法规禁止的行为也可能降低可保风险。例如，《道路交通安全法》第103 条第3 款、第4 款规定：“擅自生产、销售未经国家机动车产品主管部门许可生产的机动车型的，没收非法生产、销售的机动车成品及配件，可以并处非法产品价值三倍以上五倍以下罚款；有营业执照的，由工商行政管理部门吊销营业执照，没有营业执照的，予以查封。生产、销售拼装的机动车或者生产、销售擅自改装的机动车的，依照本条第三款的规定处罚。”依据该规定，未经批准销售擅自改装的机动车是法律禁止的行为。但是，如果销售者擅自将原车身颜色改装为独特醒目的颜色，那么对于车辆盗抢险而言，该改装行为降低了可保风险。因为，按照车辆盗抢险保险合同的约定，被保险人需经公安机关立案证实后三个月未查明下落的情况下，才可以向保险人申请赔付。如今，道路监控设施已经非常完善，独特醒目的车身颜色有利于公安机关迅速识别和找回被盗抢车辆，从而降低保险人的赔付风险。可见，在特定情况下，禁止性规定与可保风险之间也可能呈现负相关关系。

总之，法律、行政法规规定的禁止情形涵盖范围极广，可保风险在不同类型的保险合同中也存在较大差异。以上四种类型基本涵盖了禁止性规定的规范风险与可保风险之间可能呈现的关系，为讨论保险人说明义务的规范路径奠定了基础，下文将具体展开讨论。

三、保险人说明义务的规范路径

保险人能否因被保险人违反法律、行政法规的禁止性规定免除说明义务，关键在于确定法律、行政法规中的禁止性规定的规范风险和可保风险的关系，两者的关联程度越高，免除保险人说明义务越具有正当性。因此，对《保险法司法解释（二）》第10 条的适用，应结合具体情况作出不同程度的限缩解释，合理确定保险人说明义务的范围和程度。

（一）强相关关系

在强相关关系中，法律一经公布即视为人人皆知，投保人不得以不知法律规定进行抗辩。将法律、行政法规中的禁止性规定作为保险合同免责条款，保险人只需提示投保人存在该免责条款即可，无须另行说明即应推定投保人知晓免责条款的具体含义。又因在强相关关系中，保险合同的可保风险已被完全纳入禁止性规定的调整范围，违反禁止性规定必然导致可保风险增加，禁止性规定的规范风险与可保风险的关联性显而易见，无须通过特别说明即可推定能被具有一般认知能力的投保人理解。因此，在强相关关系中，说明义务的两项目的均能被直接推定，保险人已无另行说明的必要。除此之外，对于违反禁止性规定的情形，法定免责情形也一般属于强相关关系，例如，《保险法》第52 条规定的“保险标的危险显著增加”的情形只有在强相关关系中才能体现，否则很难认定被保险人的行为显著增加了可保风险。

（二）弱相关关系

在弱相关关系中，法律、行政法规禁止性规定的公示性与强相关关系并无区别。两者的差异在于弱相关关系中的禁止性规定与可保风险之间的紧密程度不像在强相关关系中那样显而易见。相应地，保险人的说明义务范围或者程度应有所加强。在弱相关关系中，存在两种不同的类型，规范路径也存在差异：

1.风险涵盖范围弱相关

第一种弱相关关系实为部分风险与违法行为的关联性的问题，在该类弱相关关系中也包含部分的强相关关系。以肇事逃逸为例，对保险人而言，肇事逃逸新增加的风险是扩大损失风险和损失证明风险。其中，扩大损失风险是指因肇事逃逸行为新产生的损失的风险；损失证明风险是指因肇事逃逸导致无法查明损失范围的风险。当因肇事逃逸导致损失范围无法查明时，被保险人应当对交通事故导致的损失范围承担证明责任，否则对不能查明的部分，保险人可免除保险责任。违法行为与可保风险之间的强相关关系仅在扩大损失风险和损失证明风险的范围内成立，不能扩张到全部可保风险。当被保险人能够举证证明事故的性质、原因和具体损失范围时，该证明风险导致的不利后果已经消除，此时，保险人主张免除全部保险责任超出了禁止性规定的规范风险范围。保险合同的免责条款约定肇事逃逸免除保险人的全部赔付责任，实质上系将损失的证明风险不当扩大至全部损失风险的范围。对于这种免责条款，保险人并不能当然免除说明义务。对此，可考虑两种规范路径：一是要求保险人就免除全部保险责任的法律后果向投保人作出明确说明，从而强化行为与法律后果之间的联系，保险人未履行说明义务的，不发生免责效力；二是将保险合同中除扩大损失风险和证明风险以外，免除赔付责任的条款认定为《保险法》第19 条规定的加重投保人、被保险人责任，排除投保人、被保险人依法享有的权利的条款而不发生法律效力。一般而言，禁止性规定的规范风险范围越接近可保风险范围，通过强化保险人说明义务的规制方式越具正当性。在具体案件中应采取哪种方式，不仅需要分析两者的关系，还要考察其中涉及的价值判断问题，应根据案件的实际情况特别是违法行为的严重性和行为人的主观过错程度确定具体的规制方式。但是，无论采取哪种方式，在这种弱相关关系中，都不能免除或减轻保险人的说明义务。

2.风险关联程度弱相关

在第二种弱相关关系中，禁止性规定的规范风险与可保风险不一致，但可能交叉重叠，规范风险与可保风险的紧密程度较不相关关系为近，较强相关关系为远。将弱相关关系中的禁止性规定作为免责条款，规范路径也存在两种选择，其一为减轻保险人的说明义务，其二为举证责任倒置。〔18〕例如，《江苏省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要》第14 条认为，对于“机动车未按规定检验”而言，因为“机动车未按规定检验”并不一定增加风险发生的概率，应当对其适用加以合理的限缩。具体而言，确定保险人是否免责，应以保险合同免责条款的规定为基础，结合“机动车未按规定检验”是否明显增加了风险发生的概率作为标准加以衡量。如果公安机关在事故发生后经检测认定车辆发生事故前存在安全隐患，则保险人可依据该项免责条款拒赔；如果公安机关在事故发生后经检测认定车辆发生事故前并不存在安全隐患，则保险人仍应承担赔偿责任；公安机关在事故发生后未检测或虽进行检测但已无法确定事故发生前车辆是否存在安全隐患的，不利后果应由被保险人一方承担，保险人有权拒绝赔偿。笔者认为减轻保险人说明义务的规范路径更为合理。理由是：第一，在弱相关关系中，禁止性规定的规范风险与可保风险并非完全不相关，保险公司基于保费费率或者风险控制等考虑将违反禁止性规定的行为作为免责条款有其合理性，不能简单地认为系排除投保人、被保险人权利的无效条款。第二，在弱相关关系中，规范风险与可保风险的紧密程度明显低于强相关关系，规范风险何时以何种形态在何种范围内与可保风险发生重叠均需保险人作出说明后才能被投保人理解，故不能当然免除保险人的说明义务。第三，该类免责条款的免责事由指向法律、行政法规的禁止性情形，相较于一般免责条款，其公示性要强得多，保险人的说明义务主要集中在行为与免责的关联性上，至于免责条款的具体内容应推定投保人明知，保险人的说明义务也相应减轻。第四，弱相关关系中关联性指向的并非事实关联性，而是规范上的关联性，这种规范上的关联性只要在一般公众看来存在关联即可，而不能通过事故发生后的事实反证。否则会推导出未取得驾驶资格证的被保险人可通过举证证明其事实上具备相应的驾驶技能，从而主张无证驾驶的免责条款不发生效力的结论。因此，通过举证责任倒置赋予被保险人抗辩权的规制路径，不仅对保险人过于严苛，也使诉讼程序趋于复杂。整体上看，在弱相关关系中，通过减轻说明义务，能够较好地平衡保险人和投保人、被保险人的利益。

（三）不相关和负相关关系

在不相关和负相关关系中，违反法律、行政法规的禁止性规定均不会增加可保风险，该两类关系中的免责条款应采取同一规范方法：无论保险人是否尽到了提示说明义务，均应依据《保险法》第19 条的规定认定免责条款无效。这是因为，说明义务是《保险法》第17 条规定的义务，《保险法》第17 条和第19 条都涉及对格式条款内容的控制，但两者处于不同的层次：《保险法》第17 条是关于合同订立的规范，《保险法》第19 条是关于格式合同效力的规范。在法律适用中，第19 条的规定应优先于第17 条考察，当免责条款不符合《保险法》第19 条的规定时，应直接认定免责条款无效，无需继续分析保险人是否按照《保险法》第17 条的规定履行了提示说明义务。根据合同法的一般原理，为更好地保护被保险人的利益，在判断格式条款的效力时，除考虑法律规定外，还应考量条款是否符合公平原则和诚实信用原则。在保险法中，保险人的主要义务是承担风险，并在风险转化为损失时承担赔付义务，投保人的主要义务是给付保险费。保险费是每份保险的价格，如同其他商品价格一样，保险费率是保险产品成本的体现。〔19〕[美]埃米特·J.沃恩、[美]特丽莎·M.沃恩：《危险原理与保险》，张洪涛等译，中国人民大学出版社2002 年版，第130 页。保险费率以精算为基础，保险费率与保险人承担的风险程度直接相关，如果格式条款的内容不符合保险原理，导致保险费率与可保风险之间失衡，应认定为违反公平原则。因此，当禁止性规定的规范风险不影响或者降低可保风险时，以违反禁止性规定情形作为免责事由的免责条款将导致保险费率与风险范围的失衡，应认定为免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的条款。该免责条款不因保险人履行了说明义务而有效。

结 语

以法律、行政法规中的禁止性规定作为免责事由的免责条款，确定保险人说明义务的范围和程度，关键在于分析禁止性规定规范风险和保险合同可保风险的关系。按照关联程度分类，两者之间可形成强相关关系、弱相关关系、不相关关系和负相关关系。其中，弱相关关系还存在两种不同的子类型。本文虽然以机动车第三者责任险为例展开分析，但确立的分析方法对所有类型的保险合同均可适用。实务中，法官应根据案件的具体情况，对《保险法司法解释（二）》第10 条作必要的限缩解释，分别采取履行说明义务、减轻说明义务、免除说明义务、认定免责条款无效的裁判方法，以达到有效平衡保险人、投保人、被保险人的利益和定分止争的目的。