毒品犯罪主观明知司法认定新释——基于《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》的理解与适用

梅传强

2023 年6 月26 日，最高人民法院印发了《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（以下简称《昆明会议纪要》）。《昆明会议纪要》围绕毒品犯罪司法认定中的定罪与量刑、事实与证据等实体和程序问题作出了详尽规定，系提升毒品案件办理质效的有力之举。其中，毒品犯罪的主观明知认定问题，一直是争议较大的实践难题。对此，《昆明会议纪要》第六部分专门规定了“主观明知认定问题”，且“明知”要素散见于其他部分的多种典型行为中。正确理解并准确适用《昆明会议纪要》主观明知认定的相关条款，对解决实践难题、助推理论发展、服务禁毒大局具有重要意义。

一、《昆明会议纪要》主观明知相关条款解读

在《昆明会议纪要》中，“明知”一词共出现17 次，涉及的条款主要包括两类：一是在部分典型行为中将“明知”明文规定为构成要件要素；二是在认定规则中规定证明行为人“明知”的具体方法。《昆明会议纪要》有关主观明知认定的条款，内容较为详实且具有可操作性，对实践中认定毒品犯罪的“明知”要件有着重要的指导意义。对此，准确理解条文内涵，是合理认定“明知”要件的前提。

（一）《昆明会议纪要》主观明知相关条款的内容释明

1.聚焦五种典型犯罪行为

《昆明会议纪要》明文规定了五种行为的“明知”要件，可以概括为“寄递代收型”“代购毒品型”“涉麻醉药品、精神药品（以下简称麻精药品）型”“居间介绍型”和“共同运输型”。首先，“寄递代收型”是指“明知物流寄递的是毒品而代购毒者接收且无共同故意”的情形，〔1〕《昆明会议纪要》规定：“代收者明知物流寄递的是毒品而代购毒者接收，没有证据证明其与购毒者有实施贩卖毒品等其他犯罪的共同故意，毒品数量达到上述最低数量标准的，对代收者一般以非法持有毒品罪定罪处罚。”该类犯罪《昆明会议纪要》主要延续了《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）的规定，仅作部分文字修改。其主要涉及对“毒品”这一典型明知对象的具体内容与认识程度的准确把握问题。

其次，在“代购毒品型”中，《昆明会议纪要》对《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）作了较大修改。即对于明知他人实施毒品犯罪而为其代购毒品的，将以相关毒品犯罪共同犯罪论处的情形，由《大连会议纪要》规定的“无论是否牟利”限定为“未从中牟利的”。〔2〕《大连会议纪要》规定：“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”《昆明会议纪要》规定：“明知他人实施毒品犯罪而为其代购毒品，未从中牟利的，以相关毒品犯罪的共犯论处。”从“明知”认定的角度看，其主要涉及共同犯罪情境下的主观明知认定问题。同样的，在“居间介绍型”和“共同运输型”中，《昆明会议纪要》主要延续了《武汉会议纪要》的规定，仅作个别文字调整。这两种犯罪类型是毒品共同犯罪的典型代表，同样涉及“明知”与共同故意的关系与认定问题。

最后，在“涉麻精药品型”中，其一，《昆明会议纪要》在《武汉会议纪要》的基础上增加了“明知是走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸毒人员”的主观明知要件，〔3〕《武汉会议纪要》规定：“行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，以贩卖毒品罪定罪处罚。”《昆明会议纪要》规定：“明知是走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸毒人员，而向其贩卖国家规定管制的、具有医疗等合法用途的麻醉药品、精神药品的，以贩卖毒品罪定罪处罚。”直接涉及明知的内容、程度与证明的问题。其二，《昆明会议纪要》新增了明知他人利用麻精药品实施抢劫、强奸等犯罪仍向其贩卖的行为定性和罪数规定，〔4〕《昆明会议纪要》规定：“明知他人利用麻醉药品、精神药品实施抢劫、强奸等犯罪仍向其贩卖，同时构成贩卖毒品罪和抢劫罪、强奸罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。案件存在其他情形，符合数罪并罚条件的，依法定罪处罚。”涉及对他人利用麻精药品实施抢劫、强奸等犯罪的认识程度问题。当然，对于《昆明会议纪要》并未明文规定“明知”要件的犯罪类型，同样具有“明知”的认定要求，只是并非本文重点讨论的内容。而且，以上几种类型均属于实践认定疑难、规范修订集中的犯罪形式，主观“明知”是贯穿上述犯罪行为的重要线引，直接影响着各类犯罪的准确认定，具有典型意义。

2.详解三类“明知”证明方法

《昆明会议纪要》第六部分的三个条文分别阐释了毒品犯罪主观明知的证据证明、综合判定和推定类型。即当被告人到案后否认明知是毒品的，应当综合在案证据依法认定；当缺乏证据证明其明知时，可以根据案件情况、行为人特征等要素综合分析判断；当满足法定八类情形，被告人不能作出合理解释，且没有证据证明其确不知情或被蒙骗的，可以推定行为人明知。

具体来看，首先，在证据证明型中，《昆明会议纪要》第六部分第一段明确了运用证据证明明知的原则方法。其一，突出运用证据证明明知的优先地位，强调“必要时可要求检察机关补充提供相关证据”；其二，列举了判断主观明知的证据类型，如“行程轨迹信息”等；其三，将《大连会议纪要》中归属于推定情节的“从被告人体内或者贴身秘密处查获的毒品”纳入证据证明型中。〔5〕《昆明会议纪要》规定：“被告人到案后否认明知是毒品的，应当综合运用在案证据加以证明，必要时可要求检察机关补充提供相关证据。综合被告人供述，相关证人证言，从涉毒场所、物品上提取的痕迹、生物检材，从被告人体内或者贴身隐秘处查获的毒品，从被告人体表、随身物品上提取的毒品残留物，以及调取的物流寄递单据、资金交易记录、通信记录、行程轨迹信息等证据，足以证明被告人明知是毒品的，可以依法认定。”其次，在综合分析型中，《昆明会议纪要》第六部分第二段在《大连会议纪要》等规定基础上，新增了提示性规定，〔6〕《昆明会议纪要》规定：“运用此方法认定明知的，应当认真审查被告人的辩解是否有事实依据、对异常行为的解释是否合理、是否存在被蒙骗的可能等，防止认定错误，在决定对被告人是否适用死刑时更要特别慎重。”旨在特别强调司法机关在综合分析行为人的主观明知要件时，应当全面、缜密、严明、审慎。最后，《昆明会议纪要》第六部分第三段集中规定了主观明知的推定类型。相比于《大连会议纪要》等规定，其一，《昆明会议纪要》通过严密行为表现形式、增补行为发生地点等方式织密了法网。例如，将“试图销毁”等行为方式、“快递站点”等行为地点补充到推定情形中。其二，删除了“在体内或者贴身隐秘处藏匿毒品”的情形，推定情形变为八类，其中，第八类“其他可以认定被告人明知的情形”系兜底条款。

（二）《昆明会议纪要》主观明知相关条款的现实特征

1.兼顾实体与程序规则，体现刑事一体化理念

主观明知的内容、程度与证明均系司法认定的核心问题。其中，认识内容和认识程度是主观故意认识要素的两个组成部分，属于典型的实体问题。主观明知的证明规则及推定的具体适用，涉及证据审查、证明责任分配等问题，是典型的程序问题。但是，在刑事一体化理念下，毒品犯罪主观明知的认定应当是程序与实体相互作用的综合问题。以推定为例，一方面，针对毒品犯罪要求的行为人明知行为对象是毒品这一事实，推定可以将其转化为采用不合理方式或收取不等值报酬等事实，从而影响认识内容。另一方面，推定与证明责任、证明标准等证据法概念相关联，其可以直接产生证明效果，影响法律适用的情况。推定具有实体与程序的双重功能。〔7〕琚明亮：《证明困难视阈下的事实认定与刑事推定》，载《政治与法律》2020 年第2 期。而刑事一体化的基本之点是刑法和刑法运行处于内外协调状态才能发挥最佳刑法功能。〔8〕储槐植：《再说刑事一体化》，载《法学》2004 年第3 期。如前所述，《昆明会议纪要》先在典型犯罪行为中明确了“明知”要件，即明确了“刑法”规定；然后专项列明了“明知”的认定方法，聚焦于“刑法运行”；从而，通过二者的互动关系共同体现了刑事一体化理念。加之，刑法与刑法运行的内外协调，需要打破学科壁垒、贯通学科联系。毒品犯罪主观明知的认定，需要综合犯罪学、诉讼法等学科知识，在规范的指引下，运用刑法解释与刑事推定规则，实现实体与程序的贯通融合。

2.契合刑事政策的要求，适应社会情势变迁

《昆明会议纪要》规定：“要认真贯彻宽严相济刑事政策，在从严惩处的同时，做到宽以济严、宽严有度、罚当其罪。”具体来看，《昆明会议纪要》在罪名认定、共同犯罪、死刑适用等多个部分的条文修订中都直接体现了宽严相济刑事政策。结合主观明知相关条款，一方面，“必要时可要求检察机关补充提供相关证据”“防止认定错误，在决定对被告人是否适用死刑时更要特别慎重”都体现了宽严相济刑事政策中的“宽以济严”精神。另一方面，对于代购毒品行为，《昆明会议纪要》将明知他人实施毒品犯罪而为其代购毒品，以相关毒品犯罪的共犯论处的情形限定为“未从中牟利”，即若行为人从中牟利，不应构成相关毒品犯罪的共犯，而应该直接单独以毒品犯罪定罪处罚。该条系落实宽严相济刑事政策中“从严惩处”与“罚当其罪”的体现。加之，在网络、寄递、化工等领域新兴技术的加持和催化下，“互联网+寄递”涉毒犯罪、涉麻精药品犯罪等新型犯罪手法滋生，新型毒品的种类也呈指数增长。在构建禁毒综合治理体系的总体要求下，《昆明会议纪要》适时作出修订，是回应社会变迁的实际需要，也是推动禁毒工作高质量发展的必然要求。

3.回应学理和实践争点，解决司法适用疑难

从理论层面看，毒品犯罪主观明知的认定涉及主观罪过的本质、主观要件及违法性认识在犯罪构成体系中的定位、法定符合说与具体符合说的争论、证明责任的分配与转移等学术争论。从实践层面讲，因毒品犯罪具有行为对象属性特殊、犯意表露方式隐秘、侦查取证难度极大等特征，主观明知的认定一直面临着较大的挑战。分析《昆明会议纪要》相关规定可知，“代购毒品型”“居间介绍型”“共同运输型”系在理论探讨性中争议较大的典型模式；“寄递代收型”和“涉麻精药品型”系对“互联网+寄递”涉毒犯罪、麻精药品滥用等新型违法犯罪表现形式的规范回应。而且，《昆明会议纪要》第六部分专门规定的三段内容，既是在证明环节探寻主观真实的表现，也是对推定适用规范的进一步完善，更是对司法实践中毒品犯罪主观明知认定疑难所做的直接回应。《昆明会议纪要》有关主观明知的规定鲜明地呈现呼应理论探讨、服务司法适用的特征。

二、毒品犯罪主观明知的内容

主观明知的内容具体包含哪些要素，在理论中一直争议较大。落脚到毒品犯罪中，与“明知”内容相关的争议聚焦于毒品属性的认识。厘清毒品犯罪“明知”的内容，需要先明确《昆明会议纪要》规定的“明知”与刑法总则、分则规定的“明知”之间的关系，并从总体上确定“明知”的内容；再结合具体的犯罪类型，针对性地分析行为人的主观明知状态。具体可以分为对行为对象的明知、对特定事实的明知以及对共同犯罪的明知。

（一）厘清“明知”内容的前提性问题

1.“明知”的内容是对主观故意认识要素的细化

在刑法总则中，“明知”仅出现在故意犯罪的条文里，属于犯罪故意的认识要素。在刑法分则“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”一节中，“明知”仅直接出现在制造毒品罪的共同犯罪与提供兴奋剂构成妨害兴奋剂管理罪两个条文中。有学者认为，刑法总则规定的“明知”是每个故意犯罪都必须具备的认识要素，刑法分则规定的“明知”是对主观明知认识要素中个别要素的提示性规定。〔9〕张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第347 页。也有学者在认可司法解释所规定的“明知”是对刑法总则犯罪故意概念中“明知”的一种提示性规定的同时，认为分则规定的“明知”具有特殊含义。即没有刑法分则规定的“明知”是欠缺违法性，而没有刑法总则规定的“明知”是在具备违法性的前提下缺乏有责性。〔10〕陈兴良：《刑法分则规定之明知：以表现犯为解释进路》，载《法学家》2013 年第3 期；曾磊：《帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的判断逻辑与范围限定》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2023 年第1 期。

笔者认为，首先，《昆明会议纪要》中规定的“明知”是对刑法总则“明知”要素的提示和强调。《昆明会议纪要》系司法解释性质文件，归属于司法解释规定的“明知”，并将其理解为主观故意认识要素在毒品犯罪领域的细化并无疑义。其次，《昆明会议纪要》中规定的“明知”与刑法分则规定的“明知”是一脉相承的关系，其在内容和形式上都具有贯通性，将其一类视作违法要素，一类视作责任要素并不妥当。最后，刑法总则、分则与司法解释规定的“明知”是抽象与具体的层层递进关系。刑法分则规定的“明知”是对刑法总则主观认识要素的具体化，《昆明会议纪要》规定的“明知”是在刑法总则主观认识要素与分则犯罪构成要件要素的基础上，针对“明知”的内容与程度作的进一步提示。因此，厘清“明知”的内容必须建立在犯罪故意认识要素的基础上。

2.“明知”的内容包括行为性质、结果和因果关系

从刑法总则的规定来看，“明知”是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，故而，“明知”的内容至少包括“行为”“危害社会”“结果”三个要素。笔者认为，首先，“行为”是指行为人“认识中的行为”，若“认识中的行为”与“实际实施的行为”不一，则产生认识错误；其次，“危害社会”是对行为性质的阐释，是罪过实质的外化表现，这种“危害社会”既包括对社会危害性的认识，也包括对违反法秩序的抽象认识；最后，“结果”是指广义的危害结果，行为与结果之间的发展过程同样是“明知”的内容。〔11〕梅传强：《犯罪故意中“明知”的涵义与内容——根据罪过实质的考察》，载《四川师范大学学报（社会科学版）》2005 年第1 期。具体到毒品犯罪的主观明知内容，其应当包括对行为性质的认识、对结果的认识、对因果关系的认识等等。其中，对行为性质的认识还包括对毒品这一行为对象的认识，因为行为对象的存在与否直接影响着行为的性质。而毒品犯罪共同犯罪的明知，不仅要求行为人认识到自己的行为会发生危害社会的结果，还需要认识到自己与他人共同实施犯罪、认识到共同行为的性质，以及概括地认识到共同行为与共同危害结果之间的因果关系。〔12〕高铭暄、马克昌：《刑法学（第十版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2022 年版，第165 页。

（二）行为对象的明知

对毒品这一行为对象的认识，是毒品犯罪主观明知认定的核心问题。以“寄递代收型”为例，“明知物流寄递的是毒品而代购毒者接收”强调主观明知的内容必须包括“毒品”。〔13〕前引〔1〕，《昆明会议纪要》相关规定。在司法适用时，则需要认定行为人是否认识到其代为接收的物品是毒品。而对于认识到是“毒品”的理解，学界存在属性认识说、概括认识说与种类认识说三种观点。属性认识说主张毒品犯罪的成立要求行为人认识到是毒品，对毒品的种类、名称、成分等具体要素没有认识要求。〔14〕段鹏云：《毒品犯罪中“主观明知”内涵应予厘清》，载《人民检察》2014 年第6 期；前引〔9〕，张明楷书，第1510 页；赵秉志、李运才：《论毒品犯罪的死刑限制——基于主观明知要件认定的视角》，载《中南民族大学学报（人文社会科学版）》2010 年第5 期。概括认识说主张即使行为人主观上仅认识到是违禁品，在客观上实施了毒品犯罪，也不影响主观罪过的认定，因为其具有主观的恶，具有危害社会的概括故意。〔15〕张寒玉：《毒品犯罪主观“明知”的认定》，载《人民检察》2007 年第21 期。种类认识说则认为认定毒品犯罪主观明知需要认识到毒品的具体种类，〔16〕高巍：《贩卖毒品罪研究》，中国人民公安大学出版社2007 年版，第123 页。因为毒品的种类与行为人的主观恶性大小具有密切联系，从故意的一般理论来看，认识的程度应该具体到刑法规定的具体事实，而非仅仅是毒品这一上位概念。〔17〕张汝铮：《毒品犯罪“主观明知”的实质性研究》，载《广西社会科学》2019 年第2 期。

笔者认为，“明知”应当基于行为人预见的犯罪行为与实际实施的犯罪行为均属于同一犯罪构成客观要件的行为。从毒品犯罪的构成要件来看，认识到毒品的属性即满足同一犯罪构成要件，毒品的具体种类不影响犯罪构成要件的成立，且违禁品属于毒品的上位概念，隐射的是违法的概括故意，而非毒品犯罪的构成要件。故而，毒品犯罪对行为对象的认识，应当采取属性认识说。因此，在毒品犯罪中，若确有证据证明行为人对“毒品”没有认识，则不构成犯罪。若确有证据证明行为人认识的是此类毒品而非彼类毒品，则因属于同一构成要件内的认识错误，不影响毒品犯罪主观明知的认定。但是，基于行为人对毒品种类发生认识错误，应当参照行为人“认识中的行为”的社会危害性大小，在量刑中予以体现。若确有证据证明行为人认识到的是他类违禁品，而非毒品，则因超出了同一构成要件要素，影响主观明知的认定，而不能基于违法的概括故意予以认定“明知”。至于其认识到可能是毒品的情况，属于认识程度的范畴，在后文详细讨论。

（三）特定事实的明知

对特定事实的认识，是毒品犯罪主观明知认定的特殊问题。在“涉麻精药品型”犯罪中，《昆明会议纪要》规定：“明知是走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸毒人员，而向其贩卖国家规定管制的、具有医疗等合法用途的麻醉药品、精神药品，以贩卖毒品罪定罪处罚。”此规定特别强调的明知内容是“走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸毒人员”这一身份事实，体现的精神是根据不同的贩卖对象对非法贩卖麻精药品的行为作出区别认定。

麻精药品并非当然属于毒品，基于其被滥用的可能性较大，故而，该条在限定贩卖对象范围的基础上，规定此类行为以贩卖毒品罪定罪处罚。《昆明会议纪要》将“走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸毒人员”明文规定为“明知”的内容，由此必须成为主观明知的考察要素。明确该类人员的涵射范围，是正确把握主观明知内容的前提。从法教义学和有利于被告人的视域出发，因为规范明文限制了明知的对象范围，故而，应当严格依照规范内容，将行为对象限定理解为“走私、贩卖毒品的犯罪分子”或“吸毒人员”。其中，“走私、贩卖毒品的犯罪分子”既包括实行中的犯罪分子，也包括已进入诉讼程序或正在服刑的犯罪分子。而且，不宜将“运输、制造毒品的犯罪分子”作同类解释，对于行为人明知是“运输、制造毒品的犯罪分子”，而向其贩卖麻精药品的行为，应当依照刑法及相关司法解释的其他条款定罪处罚。

（四）共同犯罪的明知

在共同犯罪语境下考察毒品犯罪的主观明知是较为普遍的问题。“共同犯罪型”主观明知认识的内容包括共同犯罪人的犯罪行为。结合《昆明会议纪要》的规定分析：其一，“代购毒品型”的明知内容为“他人实施毒品犯罪”，〔18〕《昆明会议纪要》规定：“没有证据证明代购者明知他人实施毒品犯罪而为其代购毒品，代购者亦未从中牟利，代购毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准，代购者因购买、存储毒品被查获的，以非法持有毒品罪定罪处罚；因运输毒品被查获的，一般以运输毒品罪定罪处罚。”且若行为人“明知”则构成毒品犯罪共同犯罪；若没有证据证明行为人“明知”，则因查获方式不同而认定为非法持有毒品罪或运输毒品罪。其二，“涉麻精药品型”的明知内容包括“他人利用麻醉药品、精神药品实施抢劫、强奸等犯罪”。其三，“居间介绍型”的明知内容为“购毒者以贩卖为目的购买毒品”。其四，“共同运输型”则强调要从是否明知他人带有毒品等方面综合审查认定是否构成共同犯罪。〔19〕《昆明会议纪要》规定：“二人以上同行运输毒品的，应当从是否明知他人带有毒品、有无共同运输毒品的犯意联络、有无实施配合、掩护他人运输毒品的行为等方面，综合审查认定是否构成共同犯罪。”有关共同犯罪的主观认定存在“明知说”与“共谋说”的争议。前者要求行为人在明知的状态下主动参与毒品犯罪，且对自己与他人共同实施毒品犯罪有明确认识；后者要求行为人与他人存在意识联络，且明知其行为可能发生的危害后果，仍愿意与他人配合共同实施犯罪。〔20〕张汝铮：《毒品犯罪共犯归责路径与反思》，载《社会科学家》2021 年第12 期。其中，“明知自己与他人共同实施毒品犯罪”是“明知”的基本要素。

笔者认为，认定前述“共同犯罪型”的主观明知，需要基于各类表现形式，集中审查其是否认识到与他人共同实施犯罪。在部分行为类型中，行为人分别认识到自己与他人的犯罪行为即意味着已经认识到自己与他人共同实施犯罪。例如，若行为人明知购毒者以贩卖为目的购买毒品，且明知自己受委托为其介绍联络贩毒者，即意味着“明知自己与他人共同实施毒品犯罪”，且其对共同犯罪行为的性质、结果以及因果关系都具有概括的认识。但部分行为类型仅分别认识到自己和他人的行为还不够，尚需要进一步认识到自己与他人共同实施犯罪。例如，在“共同运输型”中，若行为人明知自己受雇运输毒品，也明知他人受雇运输毒品，但双方并无通谋，各自的运输行为相对独立，则不能视其具有共同犯罪的故意。总之，从共同犯罪“明知”的内容出发，构成共同犯罪的前提是行为人明知自己与他人共同实施犯罪，且明知共同犯罪人的行为性质，但“明知”并不等同于必然构成共同犯罪。

三、毒品犯罪主观明知的程度

有学者指出，关于明知，可作确知、实知、或知、应知四级区分。〔21〕周光权：《明知与刑事推定》，载《现代法学》2009 年第2 期。对于“明知”的程度，学界存在“确定知道说”“知道或应当知道说”“知道或可能知道说”“知道、应当知道或可能知道说”等代表性观点。确定合理的认识程度标准，需要首先厘清主观明知相关名词的规范内涵。

（一）识别“明知必然”与“明知可能”

“明知必然”与“明知可能”是犯罪故意的两种认识程度。“明知必然”是指明知的内容必然发生，“明知可能”是指明知的内容可能发生，也可能不发生。在犯罪故意认识要素中，“明知”的程度包括可能和必然是通说。一般来讲，“明知必然”与“明知可能且希望”对应直接故意，“明知可能且放任”对应间接故意。结合毒品犯罪可知，若行为人明知的程度达到了必然，在犯罪认定方面一般不存在阻碍；若行为人明知程度仅为可能，行为人是否构成毒品犯罪需要进一步厘清。对此，学界围绕间接故意能否构成毒品犯罪展开了讨论，并基本赞同主观为间接故意也可以构成毒品犯罪。〔22〕前引〔9〕，张明楷书，第1510 页；梅传强、徐艳：《毒品犯罪司法实践中的疑难问题探究》，载《河南司法警官职业学院学报》2005 年第2 期；古加锦：《明知毒品的推定风险与证据证明》，载《西南政法大学学报》2017 年第1 期。笔者认为，主观故意的明知程度包括“明知必然”与“明知可能”，间接故意可以构成毒品犯罪，只是关于“明知可能”中的“可能性大小”，需要结合各行为类型具体分析。

以《昆明会议纪要》规定的典型情形为参考，例如，在“寄递代收型”中，行为人需明知其代为接收的物品是毒品，或可能是毒品。即只要行为人在主观上认识到有可能是毒品，即可认定其“明知”。但是，若行为人确定性地认识到是他类违禁品，并未认识到有可能是毒品，则发生了认识错误，不能认定其明知是毒品。

（二）辨析“应当知道”与“可能知道”

学界关于“明知”的程度，存在“应当知道”“可能知道”等观点。但是，从语义角度出发，“应当知道”与“可能知道”都是悬而未决的状态，需要进一步运用证据证明或法律推定，才能确定是否满足“明知”的程度要求。

一方面， 最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）将“明知”解释为“行为人知道或者应当知道”，〔23〕《意见》规定：“走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的‘ 明知’，是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为。具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其‘应当知道’，但有证据证明确属被蒙骗的除外：……”从语义解释的角度出发，“应当知道”可以解释为“应当知道且现实知道”“应当知道但不知道”“推定知道”三种含义。其一，在主观罪过的语境下，“应当知道且现实知道”因实然层面回归到“明确知道”的范畴中，属于犯罪故意的典型形式。但是，此种情况直接表述为“明知”更符合语义表达习惯，无需在“明知或应当知道”的并列条件中解释为后者，故而，“应当知道”一般不包含此种情况。其二，“应当知道但不知道”强调行为人具有知道的义务，但是因实然层面的落空而实际不知道，此种情形应归属于犯罪过失的表现形式。毒品犯罪是故意犯罪，故而，“应当知道”也不包含此种情况。其三，从该《意见》的补充说明中可以看出，此处的“应当知道”可以理解为当行为人“明知”的现实状态不明时，基于事实和法规范，在推定语境中推定其现实知道。即只有“推定知道”语境下的“应当知道”可以归属至“明知”的范畴。而“推定知道”与“应当知道但不知道”有着本质的区别。司法实践中，切不可将“应知而不知”当作“明知”，否则将会导致“同案不同判”的司法乱象。〔24〕张继成：《对“知道”“应当知道”“明知”及其关联概念的法逻辑诠释》，载《法学》2023 年第6 期。

另一方面，“可能明知”是指明知本身具有或然性，其不同于“明知可能”，二者不可混淆。当“明知”这一状态本身具有或然性时，属于“明知”的实然状态未定，即处于“可能明知”也“可能不明知”这一状态。若将“可能明知”的状态再进一步细分，则可能包括“行为人明知的内容可能发生”“行为人明知的内容必然发生”“行为人不知道”等多种情形。其中，“行为人不知道”显然不属于“明知”的范畴。故而，应当根据不同的实然状态分别认定行为人是否明知以及明知的程度，不能直接将“可能明知”作为“明知”的程度适用。

（三）区分“确定明知”与“推定明知”

如前所述，“明知”的程度讨论的是当“明知”这一事实本身是确定的时候，其“明知”的内容需要达到何种程度。而“可能明知”“应当明知”是明知本身状态存疑，对此，认识的程度建立在明知本身的状态是确定的基础上，“确定明知”即是对这一状态的描述。而“推定明知”是对“明知”证明方式的阐述，即在法律推定的方式下，依照法律规范的要求，通过证明基础事实的成立推定主观明知的成立。“确定明知”“推定明知”都与明知的程度没有直接联系。

总之，毒品犯罪主观明知的程度，包括明知必然发生与明知可能发生两种，不包括应当知道、可能知道等有待进一步考察的抽象情形。只有“推定知道”语境下的“应当知道”，以及经过证明或推定将“可能知道”在实然层面归属到“确定知道”的范畴后，才能认定为“明知”。毒品犯罪作为较为特殊的犯罪类型，若采取“明知必然说”这类较为严格的学说，会对毒品犯罪的主观认定带来更大的阻碍，不利于打击犯罪；若采取“应当知道说”“可能知道说”等相对宽泛的学说，则可能存在违背无罪推定原则的风险。对此，应该坚持“明知必然”与“明知可能”两种程度，认可“证明明知”与“推定明知”两种证明方式。

四、毒品犯罪主观明知的证明

毒品犯罪主观明知认定难，受到“明知”构成争议大和“明知”证明阻碍多的双重影响。在明确了毒品犯罪主观明知的基本构成要件之后，还需要从证明规则上加以落实。《昆明会议纪要》第六部分对明知的认定作出了较为详细的规定，在此逻辑下，应当充分重视证据搜集和印证、合理展开综合分析判断、准确认定法定推定情形。值得注意的是，虽然运用推定证明毒品犯罪的主观明知很关键，但是，推定依旧是末位规则。

（一）重视间接证据的相互印证

我国理论通说认为，直接证据是指能单独直接证明案件主要事实的证据；间接证据是指不能单独直接证明，需要与其他证据结合才能证明案件主要事实的证据。〔25〕樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2008 年版，第232 页；何家弘、张卫平主编：《简明证据法学》，中国人民大学出版社2007 年版，第57 页；李浩主编：《证据法学》（第二版），高等教育出版社2014 年版，第175 页。在此标准下，基于趋利避害的主观心理和高度隐蔽的犯罪手法，大部分毒品犯罪都不存在直接证据。因此，对毒品犯罪主观明知的认定，主要依赖间接证据。虽然单个间接证据不能达到“证据确实充分”的证明要求，但是若多个间接证据相结合形成的证据体系相互印证，达到排除合理怀疑的证明标准，则可以依法定罪。〔26〕《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第140 条规定：“没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：（一）证据已经查证属实；（二）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）全案证据形成完整的证据链；（四）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；（五）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。”以本次《昆明会议纪要》修订的“在体内或者贴身隐秘处查获毒品”的情形为例，此种情形在《大连会议纪要》中归属于推定情形，但其作为具有较高证明力的间接证据，当其能与其他在案证据相印证时，可以直接根据间接证据推论得出合理结论。

（二）强调在案证据的综合分析

1.情态证据可以作为综合分析的依据

《昆明会议纪要》在明确综合分析判断规则时，列举了“实施毒品犯罪的方式、过程及毒品被查获时的情形”这一依据。〔27〕《昆明会议纪要》规定：“被告人到案后否认明知是毒品，又缺乏其他证据证明其明知的，可以根据其实施毒品犯罪的方式、过程及毒品被查获时的情形，结合其年龄、文化程度、生活状况、职业背景、是否有毒品违法犯罪经历及与共同犯罪人之间的关系等情况，综合分析判断。运用此方法认定明知的，应当认真审查被告人的辩解是否有事实依据、对异常行为的解释是否合理、是否存在被蒙骗的可能等，防止认定错误，在决定对被告人是否适用死刑时更要特别慎重。”从广义上讲，该依据包含了案件当事人实施犯罪或被查获时的面部、声音、身体等各部分及整体表现，由此涉及情态证据的适用。情态证据并非我国法定的证据种类，但在实践中得到了司法共同体成员的普遍认可。〔28〕张梦星：《论情态证据的刑事证据资格》，载《公安学研究》2020 年第6 期。对于情态证据的种类归属，有学者认为，基于对情态信息的实质性和证明价值的分析，认为情态应当具有证据资格，其证据类别应属于物证。〔29〕陈麒巍：《情态证据刍论》，载《中国刑事法杂志》2009 年第1 期。也有学者基于“情态”与“人证”的不可分割性，认为情态证据不属于物证而是人证，视听资料是保存情态行为的最佳载体。〔30〕陈闻高、薛中岳：《情态证据辨》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2018 年第2 期。笔者认为，应当根据情态证据的表现形式分别归属于物证、证言、视听资料等种类。而在毒品犯罪中，情态证据可以作为法官自由心证过程中内心确信的依据。行为人在犯罪过程中、被查获时、在法庭上的言语表达、肢体动作、面部表情等情态，都可以纳入综合分析的范畴。例如，当行为人在代为收取快递这类生活行为中，出现神色紧张、口齿不清、躲避监控、拒绝核验身份等非正常表现时，法官可以结合此类证据分析被告人的主观明知状态。

2.品格证据只能作为特定事由的参考

《昆明会议纪要》将行为人的年龄、文化程度、生活状况、职业背景、是否有毒品违法犯罪经历以及与共同犯罪人之间的关系都纳入了综合分析的范畴。值得特别注意的是，“是否有毒品违法犯罪经历”属于前科经历，涉及品格证据的认定问题。笔者认为，品格证据不能用于定罪。《昆明会议纪要》将“是否有毒品违法犯罪经历”列在综合考虑的因素中，可以理解为当行为人辩称自己对毒品的违法属性缺乏认知时，可以以“行为人具有毒品违法犯罪经历”为参考，评价行为人对毒品的认知程度，但是不能以“行为人具有毒品违法犯罪经历”为由，推定行为人具有犯罪的故意，即品格证据的适用必须限定在特定条件之下。

3.必须重视消极要件的全面审查

《昆明会议纪要》强调了“应当认真审查被告人的辩解是否有事实依据、对异常行为的解释是否合理、是否存在被蒙骗的可能等”。需要强调的是，虽然《昆明会议纪要》规定需要被告人作出合理解释，但并不意味着被告人承担这一责任。〔31〕潘金贵：《毒品犯罪主观明知的综合认定》，载《中国禁毒报》2023 年10 月20 日第6 版。即人民法院在审查毒品犯罪主观明知的认定依据时，不能忽视行为人的无罪或罪轻证据。若被告人的辩解确有事实依据，能够合理解释自己的异常行为，且该事实依据与其他证据能够相印证，以及有证据证明行为人确系被蒙骗的，则应当依法排除行为人的主观明知。而且，对于存在消极要件的案件，在决定对被告人是否适用死刑时要特别慎重。

（三）把握推定适用的基本条件

1.基础事实的证成是适用推定的关键

对于“推定”的概念，有学者将其概括为“证明过程的中断”；〔32〕张保生：《推定是证明过程的中断》，载《法学研究》2009 年第5 期。有学者将其归属为一种替代司法证明的方法，认为在基础事实与推定事实之间，存在着逻辑推理上的断裂与跳跃。〔33〕陈瑞华：《论刑事法中的推定》，载《法学》2015 年第5 期。无论是“证明过程中断”还是“逻辑推理跳跃”，从基础规则来看，推定即意味着当基础事实成立时，推定事实自动成立。推定能否完成的关键在于基础事实能否证成。《昆明会议纪要》以“列举+兜底”的方式规定了八类基础事实。若要实现推定，需要检察机关对基础事实承担证明责任，且证明程度仍然需要达到“证据确实充分、排除合理怀疑”。被告人可以针对基础事实对应证据的证明能力、证明力大小提出异议。

2.推定的适用情形应当以法规范为限

以是否具有规范规定为标准，可以将“推定”分为“法律推定”与“事实推定”。《昆明会议纪要》规定的“推定”当然属于法律推定。但是，《昆明会议纪要》第八类法定情形规定的“其他可以认定被告人明知的情形”属于兜底条款。对此，若实践中出现法定七类情形以外的情形，且满足“可以认定被告人明知”条件时，能否适用推定规则存有争议。

对此，笔者认为，其一，应当以同类解释为原则，严格把握兜底条款的阐释。例如，在法定情形之外，若行为人以相同的手法在不同的场所实施涉毒行为，或采用高度隐匿身份、异化行为的新型方式实施涉毒犯罪，与法定情形性质上具有相当性时，则可以解释为“其他可以认定被告人明知”的情形。相反，若该行为不满足相当性要求，则缺乏法律规范的依据，落入“事实推定”的范畴。其二，事实推定是指缺乏法律的强制性规定，法官根据案件的实际情况，以事实酌定权作出的推定。〔34〕樊崇义主编：《刑事证明责任与推定》，中国检察出版社2009 年版，第201 页。对于事实推定能否在刑事证明中运用，学界呈现两种观点：一是认可事实推定的适用，其系法律推定的必要补充。二是认为推定只能由法律加以规定，〔35〕樊崇义、史立梅：《推定与刑事证明关系之分析》，载《法学》2008 年第7 期。事实推定在本质上是推论，混淆了推定机制和证明机制的概念，在我国可能冲击法治，破坏无罪推定原则。〔36〕龙宗智：《推定的界限及适用》，载《法学研究》2008 年第1 期。笔者认为，《昆明会议纪要》已经以兜底条款的方式为法律推定的适用留下了解释的空间，即使毒品犯罪主观明知面临认定难度较大的挑战，也不宜放开事实推定的适用，推定的适用情形应当以法律规定为限。即只有当行为人的行为满足《昆明会议纪要》规定的八种情形时，才能够适用法律推定，直接推定行为人“明知”。

3.推定的结论允许推翻

《昆明会议纪要》在规定推定情形时，要求“被告人不能作出合理解释”且“有证据证明被告人确实不知情或确系被蒙骗的除外”。因此，此类推定属于可推翻的推定。对于检察机关对基础事实的证明情况，若被告人存有异议，可以通过基础事实证伪的方式，推翻推定结论。以前述“寄递代收型”犯罪为例，从证明责任的转移来看，检察机关应当承担证明基础事实存在的证明责任，即检察机关应当证明行为人具有《昆明会议纪要》规定的“丢弃、藏匿物品，或逃避、抗拒检查的行为”，或者“以虚假的身份办理寄递手续，收取不等值报酬”等行为。若检察机关已经证明基础事实，推定的法律效果随之发生，证明责任也随之转移。此时，被告人需要作出合理解释，或证明自己确不知情、确系蒙骗。从证明标准来看，检察机关在证明基础事实时，应当达到“证据确实充分、排除合理怀疑”的程度；但当推定效果发生后，行为人只需证明具有“存在合理解释、确不知情、确系蒙骗”的高度盖然性可能，即可推翻检察机关“排除合理怀疑”的证明效果，检察机关则需重新证明基础事实。