审判监督程序的实践合理性及其法定化——基于《刑事诉讼法司法解释》第472 条第1 款第四项之分析

张建伟

一、研究之缘起

《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第256 条对于审判监督程序适用的具体审理程序作出了概括性的规定。按此规定：“如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。”这一规定，将审理程序与原生效裁判的形成程序对应起来——各自依照原生效裁判依据的程序（第一审程序或者第二审程序）进行审理。另外，如果属于上级法院提审的，基于法院审级的考虑，也依照二审程序审理。易言之，按《刑事诉讼法》第256 条的规定，可以得出一般性结论：原生效裁判是第二审程序形成的，是不能依照第一审程序审理的。

尽管《刑事诉讼法》有此明确规定，司法实践中将审判监督程序与第一审程序、第二审程序变通适用的现象并非鲜见：有的案件，生效裁判是第二审程序形成的，根据《刑事诉讼法》规定，本应依照第二审程序进行审理，但实际审理情况是，案件经过指令再审，经由第二审程序再到第一审程序的审理流程，形成第二审程序撤销原生效的第一审与第二审裁判、再由第一审程序作出无罪判决的接续、分割的审判方式。亦即整个审判监督程序形成裁判结果的过程——撤销原判与再审重新作出有罪、无罪或者刑罚变更的判决分割为两个阶段，各阶段分别依照不同程序进行审理，即撤销原判依照第二审程序，重新判决依照第一审程序。

这种实践中的做法，得到《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑事诉讼法司法解释》）的认可。该解释第466 条第2 款规定重申了《刑事诉讼法》第256 条的规定，但是，《刑事诉讼法司法解释》第472 条第1 款第四项又规定：“依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清、证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”

按照《刑事诉讼法司法解释》第472 条第1 款第四项的这一规定，对于“事实不清、证据不足”的案件在审判监督程序审理中可以进行切割式审判，于是一个审判监督程序拆成了两个：一是以“事实不清、证据不足”为理由作出撤销原判的裁定，依照的是第二审程序；二是发回原审法院进行重新审判，依照的是第一审程序。也就是说，对第二审程序形成的生效裁判的审判监督程序不是依照第二审程序而是第二审程序与第一审程序并用，并且由两级法院共同完成审判监督程序的审理任务。由此产生五个程序上的问题：第一，这两个审理阶段都属于审判监督程序还是撤销原判的阶段属于审判监督程序，重新判决的过程属于第一审程序还是第二审程序？第二，将审判监督程序进行这样的拆分，是否符合《刑事诉讼法》第256 条规定？第三，在下级法院正式作出有罪、无罪、罪重、罪轻的改判之前，上级法院能否先行撤销原生效裁判？第四，进一步思考：审判监督程序与第一审程序、第二审程序是否相同，上述程序现象有无弊端，如何纠正？第五，司法中的做法有无实践合理性，《刑事诉讼法》是否应当本着这一合理性进行调整？

值得注意的是，《刑事诉讼法司法解释》第472 条第2 款又规定：“原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。”这一规定，对于不同级别的法院都适用，这就产生一个疑问：该规定在第472 条作为第2 款，与这一款究竟是什么关系？如果该款与第1 款为并列关系，那么该款内容本来适用于进行审判监督程序的所有法院，这就与第472 条第1 款第四项规定的撤销原判发回原审法院重新审判的规定产生了矛盾；如果该款规定是第1 款第四项的补充或者引申规定，那么，该款的文字表述应当表明是针对前款第四项撤销原判、发回重新审判的案件，但是，不发回重新审判的“事实不清、证据不足”的案件显然也适用这一规定，因此又不仅仅是第1 款第四项的补充或者引申规定。在笔者看来，《刑事诉讼法司法解释》第472条第2 款应当取其第1 款第四项而代之，如此才符合《刑事诉讼法》第256 条的规定，才能在法律作出调整之前，避免审判监督程序在同一案件中被切割为两个不同程序的“依照”运作。

本文拟就上述问题进行法律分析和法理探讨，以期进一步提出完善审判监督程序的建议，为将来的刑事诉讼法修改提供一项新的修法建议。

二、审判监督程序的界限与直接审理对象

在抽象意义上，刑事诉讼要确定的是，对于具体个案，刑罚权之有无及其范围大小，它是刑事诉讼的实质客体，也是根本客体，属于作为形式客体、具体客体的案件的内涵。

对于诉讼客体，有两种主要观点：一是案件，二是刑罚权。在刑事诉讼法学理论中，对于案件与刑罚权究竟何为刑事诉讼客体，很早以前的法学研究中就曾有过不同观点，有的认为案件是刑事诉讼客体，有的主张刑罚权才是刑事诉讼客体。其实，两者无非是表与里的关系，就刑事诉讼具体的审理对象而言，案件应当是刑事诉讼客体，但是，将案件作为审理对象，实质要审理的是该具体案件中刑罚权的有无与范围大小问题，因此刑事诉讼客体有具体和抽象之分，具体的客体是案件，抽象的客体是刑罚权，即两者是表征与内涵的关系。〔1〕张丽卿：《“刑事诉讼法”理论与运用》，我国台湾地区五南图书公司2005 年版，第147 页。

在刑事诉讼中，刑罚权及作为其载体的案件是第一审程序、第二审程序和审判监督程序共同的客体，上述每一个程序都是针对具体案件并围绕刑罚权在该案中的有无及其范围大小而展开，因此，概括言之，三种程序有着共同的诉讼客体和审理对象。

不过，若从三种程序提起的方式和审理的侧重点之不同，又可看出，三种程序的直接审理对象（直接的针对性）是有明显差异的：

1.第一审程序是由起诉书启动的，在该审理阶段，审理的直接对象是起诉书指控的犯罪事实，由此确定被告人是否构成犯罪以及是否需要处以刑罚、处以何种、何等刑罚。这个过程针对起诉书展开，起诉书是公诉机关和自诉人诉权的载体，也是划定审判范围的依据。按照不告不理原则引申出来的审判范围受起诉范围限制的原理，起诉范围的判定主要以起诉书为依据，但是又不完全拘泥于起诉书表面上的文字记载。

2.第二审程序是由检察机关的抗诉或者被告人等的上诉启动的，在该审理阶段，审理的直接对象是第一审的裁判是否正确，与之相关的，是检察机关的抗诉或者被告人等的上诉是否合法有据，应否予以支持。显然，第二审程序的直接审理对象与第一审程序有所不同，即使采取覆审制对全案进行全面的重新审理，审理的结果也不能撇开一审裁判正确与否的判定而另起炉灶，作出一个不肯定、也不否定一审判决的新的裁判，必然要对第一审裁判作出评价，确定是否撤销、变更与维持，因此，第二审程序不再是直接针对起诉书进行裁判。

3.审判监督程序是由法院自行启动或者检察机关抗诉启动的，在该审理阶段，审理的直接对象既不是一审起诉书，也不是一审未生效裁判，而是已经生效的一审或者二审的裁判。早在20 世纪50 年代，我国刑事诉讼法学界就已经形成了明确的“审理的客体不同”的见解：“依据审判监督程序而得以提起再审的案件，不仅是指已经发生法律效力的第一审判决和裁定而言，亦包括第二审的终审裁判。”〔2〕中央政法干部学校刑法教研室编：《中华人民共和国刑事诉讼基本问题讲义》，中央政法干部学校1957 年版，第157 页。这与上诉审（第二审程序）明显不同，“上诉审则是仅指还没有发生法律效力的第一审判决和裁定而言”。〔3〕前引〔2〕，中央政法干部学校刑法教研室编书，第157 页。这是因为审判监督程序的审理目的是纠正确有错误的生效司法裁判，决定是否予以撤销、变更与维持，体现纠正误判的程序功能，即“再审，乃为了排除确定判决认定事实违误所设的非常救济程序”。〔4〕林钰雄：《“刑事诉讼法”》（七版下编），作者自版，我国台湾地区元照出版公司印制2015 年版，第431 页。在一些国家，再审和非常上告同属于非常救济程序，如日本“再审的审理与通常的第一审的审理的区别在于，再审的审理是根据开始再审的决定进行的。作为通常审理的重要原则的起诉书一本主义，不适用于再审”。〔5〕[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，张凌译，中国人民大学出版社2005 年版，第300 页。毫无疑问，再审（我国称为审判监督程序）直接针对的是已经生效的判决或者裁定，不同于第一审程序或者第二审程序。

上述三种程序，直接审理对象存在差异，不可混同。按照这一基本认识，审判监督程序不能绕过已经生效的司法裁判而直接针对起诉书展开审判，否则势必混淆了一审程序与审判监督程序的差别。上级法院在审判监督程序中撤销原生效裁判，甚至连此前该案一审与二审的裁判一并撤销，让案件重新开始第一审程序，这就偏离了审判监督程序的轨道，形成了审判监督程序混同于第一审、第二审程序的现象，造成不同程序属性与界限的模糊化，与《刑事诉讼法》第256 条规定的基本程序产生不协调性。

司法实践中，就出现了将第一审程序替换审判监督程序，名为根据审判监督程序进行的再审，实为绕开了审判监督程序的限制重新进行了第一审程序的审理，将审判监督程序中的直接审理对象替换成了原一审程序的直接审理对象。也就是说，将第一审程序混搭进审判监督程序，形成实质上的两种程序共同完成生效裁判的改判，在直接审理对象上存在着明显的替换现象。

三、审判监督程序审理中的程序“依照”

《刑事诉讼法》第256 条对于审判监督程序中重新审理的程序适用，使用了“应当”和“依照”的措辞，即原来是第一审案件，“应当依照”第一审程序进行审判；原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，“应当依照”第二审程序进行审判。这里“应当”一词，等同于“必须”，具有只能如此、不容变通的强制适用的内涵；“依照”一词，有依从之意，含义是“以某事物为根据照着进行”。〔6〕中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1981 年版，第1337 页。

由此可见，法律规定依照适用的审理程序是明确的，没有其他解释的空间。《刑事诉讼法》使用“应当依照”，一是要求审判监督程序审理中依法采用第一审程序或者第二审程序，不能不采用这些程序，这是硬性要求，即该用第一审程序的，不能用第二审程序；该用第二审程序的，不能用第一审程序。二是依法采用第一审或者第二审程序，不是完全搬用，而具有一定灵活性，需要根据审判监督程序的特点参照适用，例如“开庭审理的再审案件，系人民法院决定再审的，由合议庭组成人员宣读再审决定书”，这一环节，就与第一审程序中由公诉人宣读起诉书、第二审程序中由检察员宣读抗诉书或者上诉人发表上诉意见有明显不同。因此，审判监督程序的审理对于第一审程序或者第二审程序只是“参照”适用，个别环节不同于第一审程序或者第二审程序的相应规定。简言之，《刑事诉讼法》第256 条“依照”的意思，不是“全盘照搬”而只是“有所参照”。

法律如此，司法解释又如何？《刑事诉讼法司法解释》第470 条分为两款，在进行审判监督程序的具体程序特别设定时，将案件分为两种类型：

一是人民检察院抗诉的再审案件，对于这类案件，《刑事诉讼法司法解释》第470 条第1 款规定：检察机关在开庭审理前撤回抗诉的，法院应当裁定准许；检察机关接到法院的出庭通知却不派员出庭，并且没有说明原因的，法院可以裁定按撤回抗诉处理。这一规定中，对于检察机关撤回抗诉的，法院设定了准许的时间范围，即“开庭审理前”。稍作分析，会发现这种限制存在一个疑问：在开庭审理过程中甚至开庭审理后、判决作出之前为何不允许撤回抗诉，没有给出明确的解释，其理据是否充分，值得进一步研议。与之同时规定的，对于检察机关不派员出庭且不说明的，将其拟制为撤回抗诉，这一规定理由充分，是正确的。

二是申诉人申诉的再审案件，对于这类案件，《刑事诉讼法司法解释》第470 条第2 款规定：申诉人撤回申诉的，法院可以裁定准许；但是，法院认为原判确有错误的，应当不予准许，继续按照再审案件审理。另外，申诉人经依法通知无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，法院可以裁定按撤回申诉处理，但申诉人不是原审当事人的除外。值得注意的是，这一规定值得进一步分析：审判监督程序不是由申诉人的申诉启动的，申诉人的申诉只是审判监督程序的材料来源，也就是一种信息来源而已，这种信息来源即使再重要，连接着当事人的重要实体权益和程序权利，也不足以叩开审判监督程序的大门。启动审判监督程序有两个机制：一是人民检察院的抗诉，二是人民法院主动启动审判监督程序。申诉人申诉的再审案件，不仅有申诉人向人民法院申诉的案件，也有向人民检察院申诉的案件。因此，将审判监督程序的案件分为人民检察院抗诉的再审案件和申诉人申诉的再审案件是没有必要的，区分为人民检察院抗诉的再审案件和人民法院自行启动的再审案件才有程序意义，这两种案件中都包含部分申诉人申诉作为材料来源的情形。对于申诉人撤回申诉的，人民检察院或者人民法院是否因此撤回抗诉或者终止审理，要根据该案是否确有错误、需要再审改判为依据，不应简单以申诉人撤回申诉为依据，也不以他们终止案件的意愿为转移。因此，申诉人撤回申诉对于该案按照审判监督程序进行继续审理，不必然产生影响，并不存在法院裁定准许撤回申诉的问题。同样道理，申诉人经依法通知无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，由于审判监督程序并不是由申诉启动的，也不能仅因此类情形而终止，法院以拟制方式裁定按撤回申诉处理，是错将申诉人的申诉当成了自诉人的自诉，忽视了申诉与自诉在诉讼效力上的不同。

更值得研议的是，审判监督程序中“依照”第一审程序和第二审程序进行审理，不能与第一审程序与第二审程序简单画等号，否则就模糊了审判监督程序与第一审程序和第二审程序的实质区别。对此“依照”的正解是，依照第一审程序审理的再审案件，属于审判监督程序而不是第一审程序；同样，依照第二审程序审理的再审案件，也是属于审判监督程序而不是第二审程序。由此形成的裁判，在性质上是审判监督程序的裁判，而不是第一审程序与第二审程序的裁判。从这个基本原理出发，可以得出结论，司法实践中存在的下述做法是存在正当性疑问的：

一是错将依照第一审程序审理的审判监督程序当成是第一审程序，审理中将起诉书作为直接审理对象，并允许检察机关撤回起诉。这一撤回起诉，忽视该审理属于审判监督程序审理的事实，也忽视该审判监督程序是由检察机关的抗诉启动或者法院以决定自行启动的事实——对于检察机关以抗诉启动的审判监督程序，检察机关要想中途终结审理程序，只能撤回自己的抗诉，不能撤回起诉；对于人民法院以决定启动审判监督程序的案件，要中途终结该审判程序，应当是撤销法院的再审决定。在审判监督程序中撤回起诉以及准予撤回的做法，混淆了审判监督程序与第一审程序的差异，根源在于对审判监督程序特定属性的误解，并且与上级法院将原一审和二审裁判一并撤销的做法存在密切关系。

二是错将依照第二审程序审理的审判监督程序当成是第二审程序，尽管《刑事诉讼法》第256条规定得较为明确，按其字面含义：依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定，不能再启动第一审程序。但是，人民法院按照《刑事诉讼法》第236 条第1 款第三项关于第二审程序对于事实不清、证据不足的案件发回重审的规定，将审判监督程序的案件又从第二审程序打回到第一审程序，使《刑事诉讼法》第256 条关于依照第二审程序进行审理的规定被规避，两种不同程序的界限被忽视。

不过，这些实践中的做法，可以在《刑事诉讼法司法解释》第472 条第1 款第四项找到依据。审视该项规定，可以看到，该规定复制了《刑事诉讼法》第236 条第1 款第三项规定，该司法解释规定是否建立在划清审判监督程序与第一审程序、第二审程序之界限的基础上，值得追问。

不仅如此，《刑事诉讼法司法解释》第467 条还规定：“对依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院在依照第一审程序进行审判的过程中，发现原审被告人还有其他犯罪的，一般应当并案审理，但分案审理更为适宜的，可以分案审理。”应当肯定的是，不同案件，依据诉的原理进行并案审理，有其便利。但是，审判监督程序与一审程序有着不同的直接审理对象，一个要纠正已经生效的裁判，一个要受理检察机关的起诉，裁判上存在显著差异，两种性质不同程序的案件能否合并审理，不无深究的必要。

四、依照第二审程序审理的再审案件中的“发回重审”

《刑事诉讼法司法解释》第472 条第1 款第四项将依照第二审程序审理的案件发回重审的条件限定为“原判决、裁定事实不清、证据不足”，并规定再审法院“可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”。如前所述，这一规定照搬了《刑事诉讼法》第236条第1 款第三项规定，措辞中“发回原审人民法院重新审判”也与第二审规定一模一样。这一规定存在的问题，一是前述依照第二审程序审理的审判监督程序与第二审程序的差异性问题，二是“原审”二字限制了审判监督程序发回重审中异地再审的空间。

我们不妨重新审视“事实不清、证据不足”的再审案件是否有必要发回重审的问题。从二审程序看，事实不清、证据不足的案件，对于上级法院来说，存在两种可能的情况：一是通过控辩双方提供证据或者自行收集证据查清事实，这就不必发回原审法院进行重新审理。二是考虑原审人民法院往往距离案发地点近，原侦查机关对于案件较为熟悉，重新调查事实和获取证据较为便利，也便于证人出庭、控辩双方举证，为法院厘清事实和进行证据调查核实提供了方便，这就有必要将案件发回原审人民法院进行审理。

分析第二种情况，如果两审法院路途遥远、交通不便，发回重审确实有诉讼上的便利。但是，我国当下的刑事诉讼面临的新局面已经与1979 年《刑事诉讼法》立法之时、更与五六十年代的情况有了很大变化：一是交通状况得到了明显改善；二是通信条件也日新月异，借助远程同步视讯技术完全可以做到诉讼参与人同时异地参与开庭；三是1996 年《刑事诉讼法》修改加大了控诉方的举证负担，事实不清、证据不足的问题主要依赖控诉方履行举证责任和辩护方行使举证权利来弥补，法院主动依职权调查取证的责任已经大为减轻。对于控诉方不能提供新的证据澄清案件事实并达到法定证明标准的，按照1996 年修改的《刑事诉讼法》规定，法院可以按证据不足判决被告人无罪。上述案件因事实不清、证据不足发回重审的必要性已经明显减弱，再以调查取证的便利作为发回重审的理由，已经不如以前那样富有说服力。

至于发回与原一审法院同级的其他法院进行审理，更无法以侦查、起诉与审判的便利为理由，这些法院并非案发地法院，谈不上有多少诉讼上的便利可言。

既然如此，就需要进一步审视将案件发回重审的另一个、也似乎是唯一有说服力的理由，即无论二审程序还是审判监督程序，发回一审法院进行审理，可以给被告人一次上诉的机会。如果案件事实不清、证据不足，由第二审法院或是依照第二审程序进行再审的上级法院进行审理，面临两种情况：

其一，进一步收集证据使案件事实得到澄清，澄清的事实对被告人有利，尤其是证明了被告人无罪，尽管如此，不排除一种情况，即案件再审查明的事实和取得的证据，尽管对被告人有利，但是法院仍然对被告人作出不利的裁判（有的裁判只是减轻了被告人的刑罚，没有给予其应有的无罪判决）。

其二，得到进一步澄清的事实或获取的新证据对被告人不利，得到澄清的事实证实被告人有罪，或者被告人罪重。在第二审程序中，在适用上诉不加刑原则的场合，对被告人不能由原审法院判处的较轻的刑罚改判为对被告人不利的更重刑罚；但是审判监督程序中，我国刑事诉讼法没有确立禁止双重危险原则，对被告人不利的再审结果是一种现实可能性。

上述情形，凡是对于被告人不利的改判以及相应的证据调查，由于参照的是第二审程序，第二审程序或者审判监督程序作出的裁判是生效裁判，被告人不再有上诉机会。对于辩护一方来说，这就出现了司法救济机会不足问题。显然，发回重审，对于被告人来说，具有获得上诉机会的程序利益。就此而言，发回重审的理由是较为充分的。

不过，我们无法从我国二审程序和审判监督程序设置的发回重审制度中得出结论，即发回重审是从为被告人提供上诉机会的角度设定的，其程序安排，实际上是从查清事实的可能与调查取证的便利作出的，否则不会同时规定不分情况均“可以在查清事实后改判”。

五、审判监督程序中的“终审不终”以及“预支”裁判

《刑事诉讼法》第256 条规定依照第二审程序进行审判，“所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定”。所谓“终审”，意即终止审理，全案诉讼程序至此终结，并无审判继续延续可言。易言之，如果审判监督程序产生的生效裁判需要重启诉讼，也应当再次通过审判监督程序而非通过其他程序重新起诉或者审判。

《刑事诉讼法司法解释》第472 条第1 款第四项规定的依照第二审程序审理的案件 “可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”，这一做法延续了中华人民共和国成立以来司法实践中的做法，但是这一做法与现行《刑事诉讼法》第256 条关于“终审”的规定和有关原理存在需要调和的问题。

按照《刑事诉讼法》第256 条规定以及相关诉讼法理来审视，《刑事诉讼法司法解释》第472条第1 款第四项规定，对于事实不清、证据不足的再审案件“可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”，这一解释存在如下值得进一步思考的问题：

一是既然是依照第二审程序作出的裁判，就应当是终审裁判，案件的诉讼到此终结，不再有后续程序的可能性。也就是说，依照第二审程序作出的“撤销原判”的裁定产生“终审”的效力，不存在诉讼继续推进到第一审程序的可能性，否则就是一种程序回流。

二是依照第二审程序进行审理的再审案件作出撤销原生效裁判的裁定，要符合《刑事诉讼法》第256 条规定，就应当认定该裁定作出后审判监督程序已经终结，重新开启的第一审程序已经不再是审判监督程序的一部分。那么，根据《刑事诉讼法》的现有规定，新的第一审程序就需要由人民检察院重新起诉才能启动。这与第二审程序发回重审不同，第二审程序发回重审不须人民检察院重新起诉，是因为整个诉讼流程（从第一审到第二审）尚未“终审”，因此程序回流无须重新依起诉启动第一审程序。因此，《刑事诉讼法司法解释》第472条第1款第四项规定与第一审程序启动的《刑事诉讼法》的规定出现不一致。

三是依照第二审程序进行的再审案件一旦作出实体性的裁决（如果原判属于实体性的裁决，撤销或者维持原判，都属于实体性裁决），就产生既判力，对于同一案件再次起诉与非依审判监督程序进行重新审判就违反了一事不再理原则。

四是假设将依照第二审程序进行的审判活动与发回第一审程序的审判活动视为同一个审判监督程序的审判过程，则再审法院作出的“撤销原判”的裁定就不具有终审裁判的效力，成了审判监督程序过程中的“中间裁决”，与《刑事诉讼法》第256 条关于“终审”的规定出现不一致。

五是假设将依照第二审程序进行的审判活动与发回第一审程序的审判活动视为同一个审判监督程序的审判过程，亦即形成第一审程序与第二审程序接续适用的审判监督程序全过程，这与《刑事诉讼法》第256 条规定的要么是第一审程序、要么是第二审程序的程序设置产生不同，形成“终审”不终、诉讼应止不止的接力审理的现象。

六是再审法院“发回原审人民法院”依照第一审程序进行审理，即使视为将审判监督程序加以延续，则一审法院进行审理的直接对象已经不再是生效的二审裁判。亦即原生效裁判一旦被再审法院撤销，审判监督程序的直接审理对象已经不复存在，如此一来，审理的直接对象要么是上级法院的裁定书，要么置换成了原启动第一审程序的起诉书。前一种情况看起来较为合理，因为新的第一审程序是由上级法院的裁定所启动，但是仔细推敲，也存在问题，如果审理对象是生效的裁定书，该裁定书只是一种指令，似乎不构成审理的直接对象；第二种情况是启动原第一审程序的起诉书，但是，有些再审案件，立意在于改判无罪，检察机关与辩护方、审判方的意见相一致，检察机关不复坚持原起诉意见，原有的起诉书因原生效裁判的形成已经失去再成为审理对象的效力，如何能够成为新的第一审程序的审理对象，不无疑问。也就是说，有的案件重新进行一审程序审理，但是检察机关已经没有了原来的指控，认为“该案涉及罪名有的是事实不清、证据不足，有的是不构成犯罪”，这就出现了审理之直接对象的错位——审理的直接对象不再是原来的起诉书，而检方提供的是新的意见。因此，新的第一审程序面临着没有直接的形式化的审理对象而只有被告人是否有罪、应否处以刑罚的实质审理对象的问题。

不仅如此，假设将依照第二审程序进行的审判活动与发回第一审程序的审判活动视为同一个审判监督程序的审判接续过程，这种假设里还存在一个无法回避的程序问题，上级再审法院在全案实际尚未“终审”的中间环节撤销了原审裁判，这种“预支”的撤销原判，可能造成两大实践困境：

其一，正在服刑的受刑人因原生效裁判被撤销而失去刑罚执行依据，在押的受刑人应当立即得到释放，否则继续执行就属于非法羁押，上级再审法院若不依据“撤销原判”的裁定办理释放手续，就形成违法执行的状态。

其二，将原判撤销，“发回原审人民法院”重新开始第一审程序和上诉、抗诉情况下继续展开第二审程序，这个过程的实质审理在理论上产生两种裁判的可能性：一是被撤销的原裁判没有错误，应当维持原判；二是被撤销的原裁判确有错误，应当作出新的裁判。对于前一种情况来说，审判监督程序最终作出的裁判结果与撤销的裁判主文是一致的，则预先撤销原生效裁判就是没有必要的。因此，审判监督程序未形成新的重新审理后的裁决之时，不必撤销原生效裁判。不仅如此，重新审理后的第一审程序产生的裁决虽然可以撤销原生效裁决，但是只在控诉方不抗诉（公诉）、不上诉（自诉）和辩护方不上诉并在上诉期满后才发生原生效裁判被撤销的执行效力。

在启动审判监督程序和进行后续审判活动的过程中，由于再审的结果有可能确定原生效裁判没有错误而予以维持的可能性，因此在基于原生效裁判“确有错误”而启动审判监督程序时，考虑到为可能存在误判的受刑人及时减损的需要，可以裁定中止执行，但是不能撤销原判，否则再审结果是维持原判时，因原判已经撤销，不能不重新作出裁判，不利于维持原判的既判力，显得法院的审判活动有些草率、不严肃，损害司法裁判的权威性和司法机关的公信力。要解决这一问题，人民法院以裁定方式中止执行不失为最佳方案。在苏联，“对于提出了抗诉的刑事判决、裁定和决定，在依照审判监督程序解决以前，苏联总检察长、军事总检察长、加盟共和国总检察长和他们的副检察长、苏联最高法院院长和副院长、苏联最高法院军事审判庭庭长、加盟共和国最高法院院长和副院长有权中止执行”。〔7〕[苏]蒂里切夫：《苏维埃刑事诉讼》，张仲麟等译，法律出版社1984 年版，第469 页。“正在执行的裁判和尚未交付执行的裁判，都可以中止执行。”〔8〕前引〔7〕，[苏]蒂里切夫书，第469 页。我国《刑事诉讼法》应当借鉴这一规定，确定在审判监督程序裁判作出之前，可以中止原生效裁判的执行。

因此，对于确有必要发回原一审法院或者其同级法院重新审理的案件，通过《刑事诉讼法》修改进行新的刑事诉讼程序的设计，是一个难题，按法理进行设计，发回重新审理之前不应由上级法院撤销原生效判决，而应是裁定中止原生效裁判的执行；但是，难题出现了：发回重审后作出新的第一审裁判，下级法院不能撤销上级法院的生效裁判，还是只能由上级法院撤销。这就形成了一个死结，再审的上级法院撤销与不撤销生效裁判，都存在程序上难以破解的程序困境。要走出这个困境，只能是对于审判监督程序进行再设计。

六、我国审判监督程序修改完善的两种方案

我国《刑事诉讼法》中的审判监督程序是在1979 年《刑事诉讼法》制定时确定下来的，虽经三次修改，审判监督程序几乎没有进行修改。这部分程序设置存在下述不足：

一是审判监督程序没有考虑从依照第二审程序进行的再审中获得不利裁判的被告人的司法救济渠道的保障问题，这一问题需要通过完善审判监督程序得到妥善解决。

二是我国《刑事诉讼法》中的审判监督程序设置，未照顾到刑事司法国际准则中禁止“双重危险”的原则，该原则没有规定在联合国《世界人权宣言》之中，但是《公民权利和政治权利国际公约》第14 条第7 款明确规定了这一原则，按照该规定，“禁止一个人就其已经被最终定罪或宣告无罪的罪行被再次审判和惩罚”。〔9〕[奥]曼弗雷德·诺瓦克：《〈公民权利和政治权利国际公约〉评注》，孙世彥、毕小青译，生活·读书·新知三联书店2008 年版，第372 页。如果我国刑事诉讼在审判监督程序中实行禁止不利益变更原则，禁止给再审被告人带来“双重危险”，那么，审判监督程序依照第二审程序尽管没有给被告人上诉机会，但是由于给再审被告人的改判是有利于他的，不一定在所有的案件中构成严重问题，尽管也可能出现即使对再审被告人作出改判仍然不能最有利于再审被告人的权益的问题（如再审被告人是无辜的，再审改判只将刑罚从重改轻）。目前的状况是，我国刑事诉讼因不受禁止双重危险原则的限制，审判监督程序中既可以作不利于再审被告人的再审，也可以作有利于再审被告人的再审，这就造成了一个现实：仅仅依照第二审程序进行的再审，如果不利于被告人，则被告人没有获得上诉审的机会。

刑事诉讼法没有提供再审被告人上诉机会的不足，因《刑事诉讼法》第236 条第1 款第三项和《刑事诉讼法司法解释》第472 条第1 款第四项规定的“发回原审人民法院重新审判”而获得弥补。发回重审，对于未生效判决的第二审程序来说，既有此程序之利，也不存在违背刑事诉讼法规定之虞；但是，审判监督程序作出发回第一审程序进行审理就存在与现行《刑事诉讼法》第256 条是否协调一致的疑虑。

很显然，将第一审程序接入依照第二审程序进行审理的审判监督程序，尽管存在前文所述审理的直接对象模糊以及与《刑事诉讼法》第256 条规定的程序是否协调一致的疑虑，看似不符合法律文本上的字面意思的规定，但是，这种司法实践中的做法却具有一定的合理性。基于这种实践合理性，我们需要思考的是，本着刑事诉讼程序的优化，有必要从保障被告人上诉权的立场对于事实不清、证据不足案件的审判监督程序进行新的程序设计。

无疑，要解决被告人对不利于自己的改判的上诉机会问题，需要通过修改《刑事诉讼法》来解决。笔者认为，审判监督程序改革的基本思路是：

一是通过修改《刑事诉讼法》，进一步引入联合国刑事司法准则中禁止双重危险的人权标准，以禁止审判监督程序作出不利于再审被告人的变更为原则。可以借鉴的是，一些国家刑事诉讼法规定，再审不得加重被告人的刑罚，如日本，“再审裁判，适用不利益变更禁止原则，不得宣告对原判决更重之刑”。〔10〕[日]三井诚、酒卷匡：《日本刑事程序法入门》，陈运财、许家源译，我国台湾地区元照出版公司2021 年版，第319 页。如果我国《刑事诉讼法》已经确立禁止双重危险的原则，全面禁止审判监督程序作出不利于再审被告人的变更，再审授予被告人上诉权便不再有普遍意义上的必要性。

二是作为一种可行的选择，确立禁止双重危险原则的同时，以例外形式严格限定对被告人不利再审的特定情形，以降低上诉的实际必要性。可供借鉴的是，《德国刑事诉讼法》在“对由确定判决所终结程序的再审”一编中，规定了有利于受有罪判决人的再审（第359 条）和不利于他的再审（第362 条）的情形，后者包括：（1）法庭审理中作为有利于被告人而出示的“真实证书”是伪造和变造的；（2）证人或者鉴定人故意或者过失违背宣誓义务提供有利于被告人的证言或者鉴定，或者故意作出虚假的未经宣誓的陈述；（3）参与判决的法官或陪审员在有关案件问题上作出违反职务义务的可罚行为；（4）被宣告无罪的人在法庭上或者法庭外作出了可信的有罪陈述。〔11〕《德国刑事诉讼法典》，宗玉琨译注，知识产权出版社2013 年版，第250 页。此外，苏联刑事诉讼中曾明确，“在监督程序中审理案件的法院不得作出使被判刑人的地位较原判决和上诉后的裁定更为恶化的裁判。监督审法院无权加重刑罚，同样，也不能适用规定较重的犯罪的法律”。〔12〕前引〔7〕，[苏]蒂里切夫书，第476 页。不过，苏联可以采取撤销原发回第一审、上诉审的方式由后者作不利于被告人的改判，只是限制了严格的条件：（1）“提出抗诉是由于判决过轻或者需要对判刑人适用规定较重的犯罪的法律，中止诉讼或者宣告无罪的判决有错误”；（2）“监督审法院是在刑事判决发生法律效力后一年以内审理抗诉的。”〔13〕前引〔7〕，[苏]蒂里切夫书，第476 页。可贵的是，我国《刑事诉讼法司法解释》第469 条规定：“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人的，不得加重其他同案原审被告人的刑罚。”这一规定虽然与禁止双重危险的原则尚有差异，但是限缩了对被判决人的不利益变更，如果检察机关的再审抗诉也应限制在少数确有必要作不利于被判决人改判的情形，我国刑事诉讼就接近于禁止双重危险原则的确立。

三是在我国《刑事诉讼法》未确立禁止双重危险原则以及作为其具体表现之一的再审中不利益变更禁止原则的前提下，法律应当明确规定：对于事实不清、证据不足的案件，除已经查明的事实、补充的证据倾向于维持原判或者有利于被告人改判的以外，确有必要进行不利于被告人的改判的，应当为被告人提供上诉机会。

四是可能不利于被告人的再审，由原一审法院或者其他法院依照第一审程序进行审理。对我国有借鉴意义的是，有些国家或者地区进行再审实行原审法院审理的办法。英美国家对于已经生效判决的再审，一般属于有利于被判决人的再审，采取由一审法院重新审判的方式，如2001 年美国小说家迈克尔·彼得森（Michael Peterson）涉嫌杀害其妻凯瑟琳（Kathleen），此案经过陪审团于2003 年裁决，迈克尔·彼得森被判有罪。迈克尔·彼得森在服刑几年后，获知他对案件的控方鉴识人员因在别的案件中隐瞒真实情况导致错案的事实被揭露，就会同其原来的律师以本案存在专家证人提供伪证问题为理由申请再审，这一申请得到批准，该案再审仍然由原审法院进行审理。又如在日本，“在法律上，所有的法院都有担任再审审理的可能性，但实际上是由第一审法院担任，特别是由简易法院和地方法院担任。因此，再审的审理，是以第一审审理的形式进行的”。〔14〕前引〔5〕，[日]松尾浩也书，第300 页。不过，再审审理与第一审审理仍然是有区别的，除了启动机制存在差异外，“再审的请求人是检察官时，实际上并不存在当事人间的对立；相反，被判有罪的人提出请求并形成强烈争辩事实的关系时，有时在当事人之间会产生激烈的对立。这时法院的责任（调解当事人间的利害关系和发现真实）比重明显增加”。〔15〕前引〔5〕，[日]松尾浩也书，第300 页。除某些差异外，“再审程序与通常审理基本相同”。〔16〕前引〔5〕，[日]松尾浩也书，第301 页。日本的再审，“裁判的内容与通常的审判相同，如果是第一审，必须作出有罪、无罪、免诉、驳回公诉、管辖错误之一的判决。当然，实际上，绝大多数是无罪判决。作出有罪判决时，当然不得宣告比原判决的刑罚更重的刑罚”。新的裁判与原生效裁判的关系是，“法院在宣告无罪判决（包括免诉和刑罚的免除）时，原生效判决的效力显著减弱，已经不能作为刑罚继续执行的正当化理由。另外，原生效判决是死刑时，应当解除羁押，命令释放”。另外，“再审的判决发生效力时，原生效判决的效力完全消灭”。〔17〕前引〔5〕，[日]松尾浩也书，第302 页。在德国，再审是为了审核判决的事实基础而非法律错误（除非对某一法律宣告无效提起再审以及故意错误适用法律），〔18〕[德]罗科信：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，我国台湾地区三民书局1998 年版，第618 页。需要“更新审判程序”，“如再审声请之理由成立时，则通常即可进行新的审判程序。此项审判程序完全独立，与前次的审判程序无关。也不会产生逆转的举证责任，而是必须对整个举证过程重新进行。一如所有的审判程序，此更新的审判程序乃以有罪判决和无罪判决（或中止诉讼程序）终结之”。〔19〕前引〔18〕，[德]罗科信书，第619 页。不过，如果要作出无罪判决，被判决人死亡以及法院认为证据充分并得检察机关同意等特殊情形，无须经新的审判程序即可宣判无罪。〔20〕前引〔18〕，[德]罗科信书，第619 页。由此可见，由一审法院进行重新审理，是再审常见的审理方式。

基于上述基本思路，在未全面确立禁止双重危险原则的前提下，有两个程序改革的具体方案可供修改刑事诉讼法时进行选择：

第一个方案，将审判监督程序另行设计，建立审判监督程序的特别上诉制度，即依照第二审程序作出不利于被告人的改判或者虽然有利于被告人的改判仍然对被告人不利的，允许被告人向上级法院提出上诉。亦即审判监督程序中尽管是依照第二审程序进行审理的，属于某些特殊情形仍然赋予被告人上诉权，从而形成审判监督程序的独特程序设置，凸显审判监督程序的独立性。在这一方案中，无论哪一种情形，对于被告人有利的改判，属于自诉案件的，可以赋予自诉人特别上诉权来实现程序救济。其他裁判情形，再审法院依照第二审程序作出的裁判属于生效裁判，不允许抗诉与上诉。裁判确有错误的，属于公诉案件的，上级检察机关可以依照审判监督程序再次提出抗诉，被害人一方可以申诉形式寻求进一步的司法程序救济。

第二个方案，在现有《刑事诉讼法》第256 条中增设一款,规定：“原第二审人民法院或者上级人民法院提审的案件，认定原判决确有错误并且应当作出不利于原案被告人的改判的，应当撤销原判，发回原一审法院进行审理或者指定与之同级的其他下级法院依照第一审程序进行审理。”

这一程序设计，吸收了《刑事诉讼法司法解释》第472 条第1 款第四项之规定，使最高人民法院的司法解释获得立法依据，避免了司法解释和审判实践与现行法律存在不协调一致的困境，同时将发回第一审程序进行审理的情形限制为拟作出不利于被告人的再审改判的情况。

《刑事诉讼法司法解释》第472 条第1 款第四项，并非近些年来的凭空设计，而是沿用了中华人民共和国成立之初就实行的“再审”制度（当时称为依照“审判监督程序”的再审）中的做法。在20 世纪50 年代，再审理由有五项：（1）事实不清，判决和裁定缺乏根据的；（2）判决显然不公正的，也就是量刑畸重畸轻的；（3）违反和不正确地适用政策、法律和法令的；（4）违反人民法院组织法规定的诉讼制度、原则及重要的诉讼程序的；（5）发现新事实、新证据的。对于“发现新事实、新证据”的再审案件，应当“撤销原判，进行重新审判或补充侦查”，即 “关于发现新事实、新证据的再审，是指对于已经确定的案件，发现作为判决基础的事实确有错误。因而造成不正确的判决时，应当撤销原判，进行重新审判或补充侦查”。〔21〕前引〔2〕，中央政法干部学校刑法教研室编书，第158-159 页。所谓“发现新事实而声请再审的案件”有三种情况：（1）证明作为判决基础的证据，是伪证或者是出于鉴定人错误的鉴定；（2）证明参加判决的审判人员，由于渎职犯罪行为，而故意歪曲事实，作出的错误判决；（3）发现了新证据，足以证明判决认定事实显有错误。按照那时的司法实践，“关于应否再审，都须经过院长或经过受院长委托进行审查后，认为原裁判在认定事实或适用法律后，法令、政策上确有错误时，由院长提交审判委员会处理。……经过审判委员会审查后，认为原裁判确有错误的案件，应该分别情况，作出另行组织合议庭再审，或者移送人民检察院补充侦查的决议”。〔22〕前引〔2〕，中央政法干部学校刑法教研室编书，第159 页。

值得注意的是，再审案件允许撤销原判、发回重审，有的发回重审的再审案件还恢复了侦查，即“对发现新事实、新证据的再审，由于这类案件一般还须进行侦查，所以就应该恢复刑事案件的侦查程序”。〔23〕前引〔2〕，中央政法干部学校刑法教研室编书，第160 页。我国现行《刑事诉讼法》及相关司法解释尚未有再审程序“恢复了侦查程序”的说法，但是，在审理过程中新证据的取得与新事实的调查，不少案件离不开侦查行为的介入。

与之类似，上诉审发回重审的理由之一是为了满足案件补充侦查的需要：上诉审人民法院的审判委员会，如果认为本法院的第二审裁判，是在认定事实上有错误，而且以发回原审审理或者发回与原审同级的人民检察院补充侦查为适宜时，也可以作出撤销原判决，发回第一审法院更审或发回与原审同级的检察院补充侦查的决议。〔24〕前引〔2〕，中央政法干部学校刑法教研室编书，第159 页。

这一程序运作，被认为实质上“恢复了原来审级的审理程序”。〔25〕前引〔2〕，中央政法干部学校刑法教研室编书，第160 页。与现行《刑事诉讼法》和相关司法解释不同的是，发回重审的理由之一是“发回与原审同级的人民检察院补充侦查为适宜”。

上述做法的源头，可以追溯至苏联刑事诉讼制度中相应的规定。苏联监督审法院对不利于被判决人的抗诉案件，可以将案件撤销原判，发回第一审法院或者上诉审法院重新审判，并且有权将案件移送重新审查，在审判监督程序中，审理结果之一是“撤销刑事判决以及随后所作出的全部法院的裁定或决定，并终止诉讼或者将案件送交重新侦查或重新进行法庭审理”。〔26〕前引〔7〕，[苏]蒂里切夫书，第478 页。不同的是，在苏联，因新发现的情况而进行的审理，不是审判监督程序而是“恢复诉讼”，这是另一个专门的程序，“同审判监督阶段一样，在这个阶段里，要对已经发生效力的刑事判决、裁定和决定是否合法和有无根据进行审查”。如果对于被告人作不利的诉讼恢复，限定为发现新的情况之日起一年以内；对被告人作有利的诉讼恢复，没有期限限制。恢复诉讼，可以进行侦查，检察机关“因新发现的情况恢复诉讼而向法院移送侦查材料或案卷时所用的文书名称各有不同规定。有的称为意见书，有的称为提请书，还有的称为抗诉书”。〔27〕前引〔7〕，[苏]蒂里切夫书，第478 页、第491 页。其审理案件的结果之一是“撤销法院的刑事判决、裁定或者决定，并将案件送交重新侦查或者重新进行法庭审判”。〔28〕前引〔7〕，[苏]蒂里切夫书，第493 页这一做法，也为我国法院撤销原判、发回重审提供了灵感。在我国，这两种情况都包含在审判监督程序中没有作出区分。

如今《刑事诉讼法司法解释》第472 条第1 款第四项设定的案件发回重审的条件与以往不同，不再是“发现新事实、新证据”而是“事实不清，证据不足”，但是发回重审的做法都包含了“撤销原判”。可见，现行司法解释是有其司法实践来源的。这一司法解释规定需要取得《刑事诉讼法》的认可，即通过在《刑事诉讼法》修改中增加撤销原判、发回第一审程序加以重新审理的规定予以解决：对于不利于原审被告人的再审，应当裁定撤销原判、发回第一审程序进行审理。这个裁决程序应当界定为增设的再审案件的审查程序，不属于第二审程序，该裁定不允许上诉或者抗诉。撤销原判后需要继续羁押的，作出撤销原判裁决的法院应当作出逮捕决定，交由公安机关执行；对于不需要羁押的，可以采取取保候审或者监视居住强制措施。

发回重审后的第一审程序，属于法律监督程序的组成部分，即不利于原审被告人的再审，由发回第一审程序进行审理的审查程序、发回重审后的第一审程序和因上诉或者抗诉提起的第二审程序共同构成完整的审判监督程序过程，展现审判监督程序不同于第一审程序和第二审程序的设计，进而突出审判监督程序的独立地位。

上述两种方案中的第一个方案，是笔者最为青睐的方案，其优点是程序更为简明顺畅，有利于保障原审被告人的上诉权，也避免了发回重审造成的新问题，如撤销原判后新的一审判决发现被撤销的裁判并无错误的重复性裁判困境问题，以及撤销原生效判决则正在服刑中的受刑人服刑依据被撤销而存在的执行合法性困境问题。

结 论

我国司法审判实践长期存在的审判监督程序发回重审的实践做法，以及《刑事诉讼法司法解释》第472 条第1 款第四项，都存在与现行《刑事诉讼法》规定的文本意思是否一致的问题，主要原因是《刑事诉讼法》部分条文规定简单、概括而不够具体、详实。当前再审制度需要改善的法律问题是，将审判监督程序简单视为第二审程序，借用第二审程序中的制度设置去设计审判监督程序的审理方式，这种做法只在有利于被告人获得上诉机会这一程序利益上值得肯定，但是与法律是否协调一致的疑虑是无法回避的。

就现行有效的《刑事诉讼法》关于审判监督程序的程序设置来说，属于事实不清、证据不足的案件，依照第二审程序进行审判监督程序的审理，经控诉方补充提出证据和辩护方依其权利提出证据以及法院依职权调查取得证据，事实查清或者仍然未能查清的，只能由再审法院依法予以改判或者维持原判，该裁判自宣告之日起即成为生效裁判。至于该程序设置存在的突出问题——如果再审裁判对被告人或者自诉人不利，应否为其提供上诉机会以及如何提供这一机会，笔者认为，可以增设特别上诉程序，这一程序属于审判监督程序中的上诉程序，只针对特殊情况，不等于第三审程序；也可以将《刑事诉讼法司法解释》第472 条第1 款第四项法律化，即修改法律，增设审查程序，允许上级法院裁定撤销原判，发交第一审程序进行审理。

增设特别上诉程序，是笔者更为倾心的方案。这一方案，既可以防止程序回流，也为被告人提供了上诉机会。同时，确立禁止双重危险原则的同时，以例外形式严格限定对被告人不利再审的特定情形，以降低上诉的实际必要性。但是，无论哪一种方案，都需要立法创制，无法依据现有的《刑事诉讼法》规定进行解释即行解决，我国现有的《刑事诉讼法》规定的程序并未提供这样解释的空间，只能通过《刑事诉讼法》修改审判监督程序来加以解决。