能动司法与刑法的功能解释

姜 涛

刑法是法益保护法，也是人权保障法，刑事司法的任务是追寻法益保护与人权保障的平衡点。这个平衡点绝不是中间点，而是会随着社会变迁、治安形势、司法改革、民众对司法的期待等因素而变动，这就有能动司法的制度空间。从刑法解释学的视角观之，增加司法裁判的可接受性、增强释法说理与强化“三个效果”，其突破意义体现为：法官如何以能动司法的主体意识和目的性考虑，强化与发展刑法的功能解释，从而弥补单一解释方法的不足，正确凝练刑法解释规则的有效性标准，使解释方法与解释规则各有用武之地，确保刑法解释结论“合法又合理”。在刑法学层面，能动司法具有多种含义，也有多种实践模式，既包括制度推进型能动司法，如认罪认罚从宽处罚制度、企业刑事合规不起诉制度等，也包括个案推进型能动司法，如王力军案对刑法中非法经营罪之兜底条款的排除适用、于海明防卫案对无限防卫条款的激活适用等。同时，还包括司法机关作出的能动性司法解释，如最高人民法院、最高人民检察院2022 年4 月6 日公布的《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》第13 条在定罪上对“人工繁育”的排除。本文意义上的能动司法主要是个案推动型能动司法，即借助于刑法的功能解释，重视个罪保护法益的出罪功能，把刑事政策作为刑法解释之价值判断的来源，强调刑法解释不能突破罪刑法定原则，以增加司法裁判的可接受性。为此，本文首先讨论能动司法的功能，再讨论能动司法与科学立法的关系，然后从刑法解释学上讨论刑法的功能解释及其具体实践问题。

一、能动司法是对法条主义的矫正

法条主义是机械司法、文本司法的代名词，是指法官、检察官在办案过程中仅依据作为外在体系的刑法文本（包括概念、语言等）进行文义解释，而不考虑作为内在体系的目的、原则、价值等，从而导致司法裁判上的“合法但不合理”现象。法条主义具有过于机械、死板的弊端，受法条主义的影响，法官通常机械地执行法律，将具体案件“对号入座”，这会带来罪与非罪、此罪与彼罪、轻刑与重刑、实刑与缓刑等区分与选择上的偏误。造成法条主义的主要原因是：司法人员只是法律僵硬、机械的执行者，他们对刑法的理解仅局限于刑法文本使用的概念、语言，而不去深挖掘刑法文本背后的目的、价值与精神，不会或不敢进行政策分析，从而导致案件裁判上政治效果、法律效果和社会效果的分离。

能动司法不是对司法克制的矫正，而是对法条主义危机反思后的司法制度改进。司法克制意味着司法消极或司法的保守性。法条主义并不是司法消极，而是机械适用法律，它本身可以是积极的，也可以是消极的。刑法解释中的“法条主义”奉行“有前提就有结论”的思维模式，这会导致哈贝马斯所称因系统整合的持续失调（系统命令彼此不相容、不能按等级整合）产生的“合法化危机”，〔1〕[德]尤尔根·哈贝马斯：《合法化危机》，刘北成、曹卫东译，上海人民出版社2009 年版，第4 页。从而严重偏离社会公正。有人认为不同的社会有不同的公正标准，不同的社会群体也有迥异的公正取向，司法过程显然无法做到符合每个人的公正判断。但是在本文看来，司法人员至少可以在司法过程中关注社会公正，这是人们在长期的共同社会生活中形成的共识，一旦司法人员偏离了社会公正，司法裁决就会引起社会的反感，甚至是激烈的反对。因而，司法活动应当融贯司法人员对社会公正的体认。但是，我们也注意到，在司法实践中，司法裁决常常会引起社会公正的变动。作为司法人员，把司法裁决作为影响社会公正的一种手段，是可取的，但是必须建立在社会需要这样的变化、大多数人认可这样的变化的基础之上。毕竟，“尽管大多数法律人强调‘形式正义’或‘程序正义’，一遇到实际问题，和普通民众一样都更看重‘实质正义’或‘结果公正’”。〔2〕苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》2009 年第1 期。

就刑事司法而言，比个案不正义更危险的是法条主义。法条主义是一种自我限制的解释方法，它假设法官应该作为过去立法者的忠实代理人，即使需要解释刑法，也把解释的目标定义为对立法原意的考古，立法者的价值判断就是法官解释中的价值判断，这固然能够有效约束法官的主观性可能导致的恣意，但也可能导致不可接受的论述，即在严守解释方法下适用刑法规定的结果，可能会导致负面评价：此等结果与一般民众所期待的规范目的及价值并不相容，更无法发挥刑法适应社会变迁的制度功能。〔3〕姜涛：《后果考察与刑法目的解释》，载《政法论坛》2014 年第4 期。在司法实践中，法条主义可能会导致案件处理上的不正义，从而引发刑法认同危机。以“深圳鹦鹉案”为例，一审法院审理认为，王某贩卖2 只“小太阳”鹦鹉证据充分，另查获的45 只鹦鹉系王某孵化而待售，属犯罪未遂。2017 年3 月30 日，一审判决王某犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金3000 元。〔4〕王某等非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品案，广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306 刑初323 号刑事判决书。随后，王某提出上诉。2018 年3月30 日，二审法院以量刑过重为由，对王某改判为二年有期徒刑，并处罚金3000 元。〔5〕王某等非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品案，广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03 刑终1098 号刑事判决书。2018 年4月28 日，最高人民法院核准了深圳市中级人民法院对王某非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪判处二年有期徒刑并处罚金3000 元的刑事判决。最高人民法院复核认为，被告人王某承认知道涉案鹦鹉为法律禁止买卖的国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，但仍非法收购、出售，已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪。据综合考量王某能自愿认罪、出售的是自己驯养繁殖而非野外捕捉的鹦鹉、对社会的危害性相对较小、有45 只鹦鹉尚未售出等情节，可以在法定刑以下判处刑罚。〔6〕王某等非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品案，最高人民法院（2018）最高法刑核50241561 号刑事裁定书。“深圳鹦鹉案”提出的问题是：人工繁殖的珍贵野生动物可不可以出售牟利？出售人工繁殖的野生动物是否严重破坏法律所保护的法益？法官需要正确对待这些问题，如果机械依据刑法、司法解释判案就会导致法条主义。〔7〕2000 年11 月27 日，最高人民法院公布的《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（已失效）第1 条规定：“刑法第三百四十一条第一款规定的‘珍贵、濒危野生动物’，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。” 2022 年4 月9 日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》施行，《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》同时废止。新解释确认，在刑事追究上，不宜将涉人工繁育野生动物的案件与涉野外环境自然生长繁殖野生动物的案件同等对待。尽管法条主义备受学界诟病，但在司法实践中却时有发现。不难发现，我国近年来刑事司法实践中因机械司法引起舆论关注而改判的情况不在少数。〔8〕例如许霆案、于欢案、赵春华案、王力军案等。

能动司法旨在矫正法条主义的偏误，这是刑事司法高质量发展的客观要求。刑事司法高质量发展，需要司法人员不仅坚持依法司法，而且坚持公正司法。如果案件的处理在形式上符合法律规定，但违背公平正义，那么司法效果就会大打折扣，处理结果也未能得到公众的认可，甚至在个别案件的处理上还会引起社会的广泛质疑，损害司法公信力。在刑法适用遭遇罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪、一罪与数罪、重刑与轻刑、实刑与缓刑、判刑与免刑等临界点争议时，就有能动司法的空间，司法人员应借助于刑法目的、精神等内在体系的探寻，或者依据刑事政策进行全面的价值判断，修正机械依据刑法文本的概念、语言解释所导致的不合理现象。司法活动应具有能动性，适用法律意味着“消化”和“解释”法律真义，这其实是一个再创造的过程。

能动司法在疑难案件处理上具有更大的作为空间。对不同案件类型来说，刑法解释的定位不同，对于一般案件，刑法解释是明确刑法文本的含义或立法原意；对于疑难案件而言，此类案件本身就意味着存在刑法文本的不明性、多义性，刑法规定与案件事实之间具有严重裂缝，通过刑法解释明确刑法文本的含义或立法原意存在困难，或者说容易导致“合法但不合理”的解释结论，这就需要通过能动司法，以阐明刑法文本的意义。毕竟，就疑难案件本身来说，它意味着刑法规范与案件事实之间不能无缝对接，无法在简单的刑法解释方法中实现案件裁判之可接受性。如果解释者只做规范与事实的对接工作或逻辑分析，抽象地比对法律和事实的相容性，就很难掌握社会真正的脉动和刑法适用等问题。许霆案等疑难案件的争议，表面上源自法官找不到直接适用三段论的大前提或直接涵摄的结果是荒谬的，实质上是对刑法适用反映出来的社会价值的争议。司法裁判意味着对某种行为的否定或肯定，是法官对某种行为的解释性否定或肯定，没有价值判断的解释只是一个司法决定，因此，法官需要借助价值判断拉近刑法与社会的距离。例如，对正当防卫适用条件的解释，需要立足于“合法不须向不法低头”的法理，对正当防卫的适用条件作出有利于防卫者的解释，以鼓励公民与不法行为做斗争。总而言之，一系列司法疑难案件，都需要借助刑法的功能解释来得出妥当的解释结论，以防止“合法但不合理”的解释结论。

二、能动司法与科学立法并行不悖

立足于科学立法的理念，刑法规范的两个极端现象值得警惕：一是详尽的罗列式规范；二是立法模糊论主张的抽象性规范。罗列式规范看似符合刑法的明确性，却也割裂了个罪之构成要件的完整性，会造成刑法漏洞或僵化。立法模糊论主张的抽象性规范，往往采取“秃头论证”，〔9〕“秃头论证”是指刑法一定程度的模糊（如同掉一根头发）并不违背罪刑法定原则，再增加一定程度的模糊（如同掉几根头发）也不违背罪刑法定原则，最终刑法的模糊性成了刑法之灵活性的体现。由于过度抽象的概念化导致的困难，难以通过刑法解释予以明确，往往造成刑法适用的“肥大症”。

能动司法与追求刑法立法的科学性之间并不矛盾，理由是：首先，在全面依法治国的时代背景下，应当追寻立法权与司法权之间的功能秩序，这一功能秩序以立法科学、司法能动、司法公正之间的合力为基础。其次，立法与司法之间形成一种使立法科学、司法能动共振同频的秩序，会更加有利于确保法律良善。例如，为填补贷款诈骗罪的处罚漏洞，《中华人民共和国刑法修正案（六）》增设骗取贷款罪，但司法适用中产生了处罚范围过宽，导致刑法与民法的边界不清的问题。因此，《刑法修正案（十一）》根据司法适用中限制骗取贷款罪的成立范围的意见，取消了本罪“或者有其他严重情节的”的入罪标准。再次，立法权与司法权之间不存在“司法能动、立法消极”的悖论。在立法不科学的情况下，司法机关应促成立法修正。在立法科学的情况下，亦有能动司法的空间，因为立法的内涵会随着时代变化而变化，需要予以再定义。最后，立法权与司法权的功能不是一种“此消彼长”的关系，立法本身具有局限性，立法主动、积极回应社会变迁必定具有不完整性，这需要在个案适用法律过程中予以“补强”，司法能动只会促进立法的进一步完善。例如，《中华人民共和国刑法修正案（八）》基于许霆案引发的争议，及时废除了《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第264 条第2 款的“特别加重处罚”规定。

在社会快速变化的时代，刑法立法固然需要考虑刑事司法的承载能力、法官素质、社会变迁等要素，但是，不能为了实现能动司法而刻意保持立法的开放性或过于积极，刑法立法本身仍应按照科学立法的要求做好刑法典的顶层设计，提高立法的客观性、针对性、及时性和系统性，做到合规律性和合目的性相统一。这需要立法机关立足系统思维，准确把握当代社会动态和面向社会发展未来，充分反映刑法的成长规律，尊重社会发展的客观规律，并遵循法秩序一致性的基本法理。更为重要的是，刑法的灵活性在于应对犯罪的新情况，而不能滑向立法模糊论。同时，立法机关也不能完全排除刑法的开放性。历史经验表明，没有任何刑法体系可以演绎式地支配全部问题，而是必须维持其一定程度的开放性，这在刑法规范内容与规范功能上均有体现。

在规范内容上，立法追求明确性，如应当采取闭合的构成要件，以明确罪与非罪、此罪与彼罪之间绝对的分界线，以实现“无法无罪”的法治原则。但是，刑法不可能把所有应予刑罚处罚的犯罪行为，毫无遗漏地加以规范。在规范功能方面，刑法也只是所有社会控制体系或社会规范体系中最具强制性的法律手段，而非社会规范的全部。这是因为：第一，立法是以往历史事实的总结与展望，立法的前瞻性通常跟不上时代的变化，立法者会采用空白罪状、兜底条款、开放的构成要件等相对模糊的规定，以应对刑法颁布后的社会情势变化。第二，立法者的认识能力有限，不可能认识犯罪的全貌，设计的条文可能会具有模糊性。因此，刑法或多或少存在法律漏洞。加之，立法是运用文字、概念来描述犯罪与刑罚，这些概念系统本身系人造物，不可能完整地反映社会生活领域的全部犯罪，因此，立法不可能构筑一个完美无缺的概念模型，只能把概念的缝隙交给司法者去填补。第三，如果刑法过分追求条文的精确性和明晰性，那么很容易变得僵化，难以与时俱进。这是刑法保持开放性的主要理由。面对这一开放性的规范结构，法学家们期待借助刑法解释学去建构指导刑法适用的理论，而这些理论又是一种见仁见智、难以达成共识的纷争格局，即使能够形成通说，也不是一种能超越时空、“放之四海而皆准”的真理。第四，刑事司法实践表明，刑法中的大部分概念是经过不断的司法裁判过程才具体化。例如，盗窃罪中的“窃取”、贷款诈骗罪中的“非法占有目的”、受贿罪中的“财物”，都是通过刑法解释而成为刑法的一部分。

如何看待立法的开放性与司法的能动性，这需要用发展的观点对待。笔者认为，司法机关通过解释过度扩张刑法适用范围固然会产生问题，但如果司法机关对民众关注的社会安全需求反应不力，则是更大的问题。例如，面对高空抛物的严重伤害，如果司法机关在《刑法修正案（十一）》颁布前，不将该行为解释为以危险方法危害公共安全罪，这会导致严重的刑法认同危机。可见，立法的开放性与司法的能动性是基于不同的理论预设，即均要发挥权力运行的功能性与有效性，立法的开放性有利于增强刑法自身的稳定性与适应性，立法频繁修正不利于保持刑法的权威。更为重要的是，刑法是法益保护法，法益的内涵在不同时代会有不同，这不仅需要从功能上保持刑法与社会之间的必要张力，而且需要从结构上使刑法保持一定的开放性，从而给能动司法留下规范空间。而能动司法正是借助刑法的功能解释拉近刑法与社会生活的距离，弥补刑法与社会变迁之间的裂缝，维持刑法正义。

三、能动司法呼吁功能解释论

破解机械司法，实现能动司法，满足新时代人民群众对公平正义更高要求，离不开高质量的刑法解释学。刑法学是刑法限制科学，是最为精确的法律科学，严谨、精确的刑法理论才能支撑正义、良善的能动司法。刑法解释学假若没有一个分化出来的刑法解释方法与规则系统，可以封闭起来运作，那么刑法适用就无法持续地产生更多新的解释学知识，更不可能产生良善的能动司法。

实质解释论、刑事政策导向的刑法解释均强调刑法解释结论的妥当性，与能动司法的目标之间具有高度契合性。实质解释论以法益论为理论根据，忽视了刑事政策对刑法解释的制约意义。刑事政策导向的刑法解释旨在搭建刑法与刑事政策的关联，忽视了法益论的功能。同时，两者对刑法解释与罪刑法定原则的关系也存在一些偏差。与上述理论主张不同，刑法的功能解释是在遵循罪刑法定原则的前提下，依据个罪的保护法益进行出罪解释，或通过对解释结论的后果考察而作出更具有妥当性的解释，并通过强化法律议论、法律说理等进行正确的价值判断，避免出现“合法但不合理”的解释结论，从而实现刑事司法之政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。

功能解释的规范条件是立法的开放性或立法的滞后性。立法的开放性与立法的不确定性、抽象性同义，会导致解释上的多义性，同样的刑法文本在不同语境下具有不同的含义。立法的滞后性意味着刑法立法已经落后于时代发展，机械依据刑法定罪处罚会导致刑法认同危机，这就产生了刑法的功能解释的制度空间。刑法追求明确性，更追求正义性，明确性并不排除法官的刑法的功能解释，毕竟，那种不假思索地接受演绎的科学性，或者推崇把三段论式的涵摄作为刑法适用的最高法则，不过是哲学的幻想。从各国刑法典来看，大多数刑法规范都有其“波段宽度”，只能构建一个包含文字、概念在内的“演绎式体系”。从理论界主张来看，不少学者主张法律是开放的体系与闭合的体系之组合，例如，埃塞尔区分由法典理念所代表的闭合的体系与个案法中所形成的开放的体系。〔10〕[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2002 年版，第44 页。从我国刑法修正案实践来看，刑法修正案倾向于改变定罪与量刑的明确性标准，转而采取数额较大、情节较重、情节严重等抽象概念，保持刑法立法的开放性，以避免刑法立法可能出现的滞后性，由此导致刑法上的犯罪构成从闭合的犯罪构成到开放的犯罪构成之转变，至于个罪的犯罪标准是什么，则需要通过解释予以明确，并根据社会形势的变迁而变动。笔者认为，在刑法立法保持开放性的同时，以积极能动的刑法解释来明确和具体化，以回应社会条件的变迁对刑法提出的挑战，具有重要的制度功能。

首先，追寻立法权与司法权之间的功能秩序。博登海默指出：“只有那些以某种具体和妥切的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度。”〔11〕[美]E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004 年版，第 424 页。能动司法就是一种真正伟大的法律制度，刑事司法领域的能动司法必须以刑法保持一定程度的灵活性为前提。刑法的功能解释是立法的开放性产生的司法要求，涉及刑法文本与司法实践之间的一致性关系。就刑法解释来说，如何实现刑法条文之间体系上的一致性与功能上的最适性，弥补刑法与时代脱节的问题，这涉及立法的开放性与司法的能动性之间的辩证关系。刑法必须具有稳定性和明确性，以确保刑法适用的安全性与可预见性，但是，法律是实践而非设计的产物，静态的立法与动态的司法之间并非以“条文”为媒介的机械对应，法官所面对的是比法条和规范逻辑更为复杂的犯罪，这就需要在刑法保持一定程度的开放性之基础上，通过刑法解释来弥补刑法与社会发展之间的裂缝，把刑法上的概念还原于生活，否则，刑法将因为不能满足社会发展的需要而丧失生命力。

其次，确保刑法的稳定性与权威性。刑法解释是刑法内容的重要组成部分，刑法保持稳定，以刑法解释方式回应社会变迁的需要，使现有刑法“处于最佳状态”和生命力，这是确保刑法的权威性的基本保障。一旦制定了刑法，就必须思考应当采取什么制度措施来确保它不会停滞不前。〔12〕Pamela R Ferguson, constructing a criminal code, Criminal Law Forum, Vol.20, （2009）, p.141.不难看出，刑法有关犯罪的明文规定，其实只是建构一种与社会生活中具体犯罪行为对应、匹配的模型，法官对刑法的解释旨在实现从“书本中的法律”到“行动中的法律”的转变。“法官在适用法律时，就是对法律重新阐释的过程，正是通过法官理解阐释法律，才使法律与具体案件判决之间建立起一定的符合逻辑的因果联系。”〔13〕冯殿美、王美娟：《罪刑法定原则：视角转换与价值定位》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2003 年第6 期。一般而言，刑法修改的难易程度与刑法解释的能动性大小构成反比关系，刑法修改越难或需要修改的地方越少，刑法解释的能动性越有必要（越多），刑法的功能解释也就具有更大的空间。反过来，对刑法的功能解释的运用，则可以避免刑法被频繁修正，这有利于保持刑法的稳定性与权威性。因此，日本学者特别指出：“现行刑法典直至今日尚未作根本的修改但还能适应时代的需要，可以说与其规定的概括性所提供的有弹性的解释余地是分不开的。”〔14〕[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2009 年版，第6 页。

最后，以判例弥补刑法与社会生活之间的裂缝。由于刑法本身具有不可避免的模糊性，刑法中的犯罪模型与社会生活中的具体犯罪行为在匹配的过程中尽管有“以事实为根据、以法律为准绳”的法治要求，但难免出现裂缝，从而需要借助功能解释去弥补。判例是最能体现刑法的功能解释的制度实践。法典与判例各有其功能，法典的变迁体现于判决、案例法的建构，立法譬如身体，判例与学说分别犹如法律的筋骨和神经。〔15〕德国比较法权威学者拉贝尔（Rabel）教授曾言：“有法律而无相关判决，犹如仅有骨骼而无肌肉。通说理论系法律之神经。” Rabel, Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtssvergleichung, 1925, S.4.例如，日本刑法典自1907 年颁布以来，并未经过大幅度修正，章节安排、条文用语以及犯罪类型等仍保持旧时代的色彩，而透过实务及学说缜密的解释与分类，呈现新的风貌。这具有启发意义，刑法的功能解释应当注意成文法和判例的贯通，形成法律条文精当与数量相对较多判例结合的格局，同时建立判例的变更和清理制度。

四、功能解释需要重视法益论的出罪功能

理解法律的精神与目的，才能真正实现能动司法。如果刑事司法忽视刑法的内在体系，在出罪上没有积极作为，会违背一般民众的正义观念。刑法的功能解释需要借助学说上的法益论，打通刑法与社会生活之间的关联，使刑法成为社会生活中的“活法”。

犯罪是一种具有法益侵害或侵害危险的行为，法益概念与实质的犯罪化根据密切相连，成为回答值得刑罚干预或保护的利益类型的功能单元。法益是讨论刑法正当性的首位且必要根据。刑罚规范的任务在于保护法益，如果欠缺保护法益的正当理由，刑罚规范就是赤裸裸侵害公民的基本权利的法律。法益概念有形式的法益概念与实质的法益概念之分，形式的法益概念（刑法性法益）实际上是对形式主义的犯罪概念、个罪的构成要件逻辑分析的结果，旨在为实然的犯罪提供构成要件的系统化及其解释的工具。但这并不是一个批判性分析概念，如果从实质角度观察，这无异于是个罪之构成要件的同义反复或另类表达。实质的法益概念（先法性法益）是从社会生活层面寻找何种利益需要刑法保护，强调刑法是对社会生活具有积极价值的利益创建和维护，它是通过立法实证得出的科学结论，旨在为应然的犯罪划定边界。

实质的法益概念能够给国家限制公民的基本权利划出严格的上限与下限。本质与目的是看待实质的法益概念的两个视角，本质是客观的，强调“法益是什么”的逻辑思考，以追寻定义法益的最小功能单元；目的是主观的，强调法益与社会生活的关联，把法益理解为民众的生存与发展问题。如欲把握实质的法益定义，则主要是一个目的范畴的思考。刑法解释学必须以法益论为主轴而逻辑展开，以个罪的保护法益为根据，把不值得处罚的情况排斥在外，把值得处罚的情况以“古法新解”方式纳入个罪之构成要件的范围。例如，道德违反行为的“共同道德观”，或秩序违反行为的“行政管理不受侵犯的功能”，为何不是法益，就是从本质与目的双重视角思考的结果。对立法者来说，法益保护原则能够成为现代刑法立法的根据，这要取决于它有无精准的统计数据表明，某种行为侵害的利益已经危及民众的生存与发展，且为民众所共同不能容忍。法益概念如欲发挥约束解释者的力量，则必须是一个前实证法的论证。毕竟，法益侵害或侵害危险是立法者代表民众对犯罪作出的负价值的判断，如果不将其纳入社会生活层面评判刑法的正当性，那么法益在内容上就是空洞的，道德维护、公共价值观念或精神化的价值也可能被认定为法益。

有学者可能质疑：如何准确理解“法益”这个概念本身，就是一个还没有解释清楚的问题。加之，刑法解释涉及不确定法律概念之意涵的明确化，不同解释者思考的角度不同，这当中可能出现许多奇妙的观点差异。因此，法益论事实上早已经成为被抛弃的、过时的理论建构。笔者认为上述质疑并不成立：纵使“法益”一直是一个模糊的法学概念，但仍是维系刑法体系的主要且绝对必要的正当性根据，毕竟，在完美理论根本不存在的情况下，次佳理论就是一个最佳的选择，法益概念就是这样的次佳理论。就能动司法而言，既要以实质解释论的立场与方法把不具有法益侵害或不值得刑法保护的法益侵害予以排除，也要重视法益恢复与因免责而出罪之间的关系。

第一，因保护法益欠缺而出罪。法益论在形成与发展的进程中，法学家逐步将其发展成为一种实质的犯罪概念的标准，期待能够为刑法、规范与价值判断等提供高于刑法的合法性，以作为限制罚权扩张的分析工具。从法益概念所延伸机能有二：一个是体系内在的机能，也就是法益概念作为刑法解释的实质标准，而达成解释构成要件指标的角色；另一个则是对不具法益性犯罪的刑事立法，防止其不当扩张之所谓体系批判机能，即所谓的踩刹车机能。近代刑法的法益论特色，就在于以法益概念来防止刑法边界的不当扩张，并以此来确保免于受不当侵害的一定的市民权利。〔16〕[日]曽根威彦：《现代刑法と法益论の変容》，载《刑事法学の现代的课题——阿部纯二古稀祝贺论文集》，第一法规出版2004 年版，第48 页。如何才能发挥法益概念的上述功能，这不能仅停留在抽象层面的讨论，而是应该走向具体化。刑法是法益保护法，犯罪是法益侵害或侵害危险的行为，如此抽象层次的理解，对刑法立法、刑事司法来说只是一个信息，尽管这种信息与民众朴素的犯罪观对应，但却没有说明刑法立法将某种行为设定为犯罪或不设定为犯罪的根据，而只是成为不证自明、不言而喻的“公理”。笔者认为，法益概念必须在社会生活层面具有立足点，才能发挥限制刑罚权的功能，才能走出“法益是个筐，什么都能装”的困境。当弄清楚某种法益是真实的，且对人之社会生活具有价值性，仍需思考以刑法保护某种法益是否具有必要性，是否需要以其他法律保护法益。

第二，因法益恢复出罪。出罪因违法阻却事由或责任阻却事由而成就，法益恢复可成为新的责任阻却事由。法益恢复对定罪与量刑有两个方面的作用：一是免责，即基于被告人的法益恢复而免除其刑事责任；二是减责，即被告人有赔偿损失或退赃时，减轻其刑事责任。对于减责而言，刑法理论并不存在争议。有争议的问题是能否因法益恢复而免责。刑法是关系性的，涉及国家、被告人与被害人三者的沟通与协商。刑事定罪既有表达功能，也有沟通功能，它将社会规范制度化，预先向民众发出有关规则的警告。刑事惩罚是事后的，当刑法被违反之时，司法机关需要确证实施该行为的人是否应该受到制裁，应该受到多大程度的制裁，以及这种制裁是否有被撤销的可能。法益恢复具有司法上入罪的“紧缩效应”，也是民事责任承担方式，刑法与民法、行政法的区别在于剥夺人的自由或生命，凡是能够以罚金或罚款能有效承担的法律责任，刑法不宜将其规定为犯罪，应划归民事或行政责任的范畴。〔17〕冯亚东：《罪刑关系的反思与重构——兼谈罚金刑在中国现阶段之适用》，载《中国社会科学》2006 年第5 期。尽管法益恢复有自身的缺陷，但是在解释为什么国家应该惩罚犯罪时，应当属于责任阻却事由的范畴。这是因为，法益恢复的考虑在刑法和刑罚的公正性中起着不可或缺的作用，它整体上仍属于刑法适用之妥当性论断的范畴。法益恢复与恢复性司法具有近缘性，但也存在差异。法益恢复是实体法上的免责事由，可以为恢复性司法提供实体法根据，同时能够改变以往恢复性司法的弊端。因为法官把法益恢复作为一个客观情势来对待，至于被害人是否接受，则不是关键要素。作为先决条件，被告人必须通过恢复原状或赔偿等方式，完全“恢复”犯罪造成的伤害，并且在可能的情况下，必须消除犯罪造成的有害或危险后果。在作出法益恢复免责的决定之前，法官必须听取被告人和受害者的意见，如果法官得出结论认为这些要求已经满足，被告人对赔偿问题别无选择，则只能宣布罪责免除，而不管被害人是否同意（甚至违背被害人的明确意愿）。可见，法益恢复的目的不是在罪犯和受害者之间进行建设性对话的意义上引入真正的恢复性司法。相反，它取消了讨价还价方关于免除惩罚的决策权，而将其完全委托给法官。由此带来的好处是，潜在的顽固受害者无法阻止法益恢复免责的应用。

五、刑法的功能解释应当把刑事政策作为价值判断的来源

刑法解释必须予以充分说理论证，论证旨在说服他人，说服离不开价值判断，且论证具有确保价值判断之客观性的期待。法官裁决过程就是刑法解释过程，而绝大多数刑法解释都是价值判断。刑法解释的价值判断是为了澄明刑法价值，借此修正“合法不合理”的刑法解释。

“在法律史的各个经典时期，无论是在古代还是近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。”〔18〕[美]庞德：《通过法律的社会控制法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984 年版，第55 页。价值判断给法官的与其说是一把钥匙，不如说是一条线索，即强调通过客观调查了解民众实际生活之需要与利益，依据客观的标准，解释法律所保护的利益纲目，调整利益冲突以达致公平正义标准。因为作为解释对象的刑法文本，自然不能反过来成为衡量不同解释结论好坏的标准。什么是权衡刑法解释好坏的额外标准？这涉及刑法解释的价值判断。事实判断是真实与不真实的判断，存在对应的是不存在，它是不能否定的，价值判断是可以否定的，存在意义翻转问题，如“丑”对应的不是“不丑”，而是“美”，因而可以改变机械适用刑法背离国情民意的缺陷。

刑法的功能解释的价值判断具有明确的规范依据。从刑法之内来看，刑法不只是以概念、文字等表现出来的规范文本，同时还包括刑法目的、刑法价值等。完整的刑法规范包含两个逻辑相关的组成部分：一是外在体系，即以文字、条文、概念等存在的法律文本；二是内在体系，即隐含在法律文本之下虽不可视，但影响无处不在的规范目的，它包含着立法者在宪法允许范围内以文字、条文等固定的价值标准。法律使用的文字只有诉诸规范目的才有真正的意义。法律作为社会生活规范，其内容与民众共同的价值观相因相成，故任何具体的法律规范都包含有价值判断体系，以作为其内在体系。刑法的功能解释与刑法体系的完整性有关，外在体系需要借助文义解释、体系解释予以确定，内在体系则需要通过目的论解释、价值判断等追寻。从刑法之外看，刑事政策也是刑法解释之价值判断的制约因素与衡量标准，能够确保刑法解释的有效性。

价值判断固然重要，但不正确的价值判断，对刑法适用来说也是灾难，包括：第一，对刑法解释的价值判断，如果忽视或缺乏正确的价值判断，法官对刑法的适用可能会走向恣意或盲目。比如，90 岁的父亲在生活不能自理的情况下，唯一的亲生女儿拒不履行赡养义务，导致老人死亡，是否属于《刑法》第261 条规定的遗弃罪？若单纯考量刑法有关遗弃罪的规定，将该女儿的行为解释为犯罪并无疑问。但是该女儿不履行赡养义务的原因是，在她15 岁到20 岁期间，其父对她有长达六年之久的强奸行为，后离家出走，与父亲再无联系。立法者在制定刑法时，显然不会考虑到此类特殊情况，法官直接依据刑法判处“不孝女”遗弃罪，就会严重抵牾民众的共同价值观。第二，法官不正确的价值判断会导致司法偏误，刑法是一种有多种用途的工具，价值判断是使用这一工具的规则，然而，如果法官藐视这一规则，工具设计的目的就无法实现，而工具本身也将遭到严重破坏。第三，刑法解释涉及哲学诠释学中“作者与读者”之间的诠释学循环，不同的解释者因其前见与预设的语境不同，得出的解释结论也有差异。法官、学者、律师与一般民众在讨论案件时，均在宣示自己观点正确，刑法解释的最大挑战之一就是确定相互竞争的观点中哪一个是最终的“获胜者”。因此，如何有效避免解释中的恣意解释、解释分歧过甚或一人一解，以确保刑法解释符合法律意旨，就成为刑法的功能解释的核心议题。

笔者认为，如何在诸多解释方案中寻求最佳解释，不仅需要开辟法律议论的“战场”，为控辩双方发表不同观点提供程序保障，而且需要在刑法之外寻找额外的标准予以确定，这就涉及刑事政策。刑事司法既受社会条件的制约，又是一个政治抉择问题，这一政治抉择只能从刑事政策中导出。例如，从宽严相济刑事政策出发，因刑事政策对轻罪、重罪分别采取从宽与从重的治理策略，故在轻罪遭遇罪与非罪、重罪与轻罪之临界点区分的解释难题时，可因为轻罪治理采取“轻其所轻”的策略，而选择出罪解释或罪轻解释。相反，在重罪遭遇罪与非罪、重罪与轻罪之临界点区分的解释难题时，可因为重罪治理采取“重其所重”的策略，而选择入罪解释或罪重解释。刑事政策是以既有刑法所存在的问题，思考刑法解释的价值取向及其方向。目的论体系与工具论体系是看待刑事政策的两种立场，前者认为刑事政策是通过减少和预防犯罪，来维护人类的健康、安全生活，后者把惩罚或打击犯罪作为一种社会控制工具。笔者认为，就刑法规则而言，刑法之行为指南的意义才是根本的，刑法作为一种规则，立法者通过规则制定与宣告达到某种“动机性效果”，其中，首要、根本的意义在于为民众提供一个行为指南，民众在交往过程中遵守刑法，防止重要的法益遭受侵害，就是保护各自利益的最优选择。最后的无奈选择是对违反刑法之人施以刑罚，以重建规范效力——始终保持刑法规制的有效性与权威性。司法实践中容易错位的逻辑是，由于犯罪不断推陈出新，司法机关基于犯罪控制的需求在刑罚惩罚方面作过多的考虑与安排，而对预防效果关注不够。理性的刑事政策是国家治理犯罪的经验总结与规律性呈现，有助于确保刑法适用的有效性，以刑事政策引导刑法解释的价值判断应注意以下三点：

第一，自觉抵制民粹主义。刑事司法不能被民意所捆绑，法官亦不能直接依据民意进行裁判。民粹主义对司法上的入罪解释具有明显的催化作用，它扩大了刑法入罪的范围。民粹主义要求更多的犯罪化和更严厉的惩罚，公开排斥刑法的公理化与刑法学说。当代刑法对于人之行为的理解，对犯罪的评价重心，或者对于犯罪类型的想象，都已和过去不同，以刑罚处理新形态风险所衍生的问题，几乎已经成为整个刑事立法政策的核心，不论是生殖技术、器官买卖、经济交易、环境保护、交通安全乃至于网络安全等新兴科技，都在规制范围内。在风险社会时代，随着社会风险的增加与复杂化，不安全感和国家通过刑法保障安全的必要性明显增加，刑法面临着日益增长的犯罪控制需求。与此同时，尽管现代化风险是技术进步的副作用，通常是人类不可预见的、不可预测的、意料之外的后果，而“风险指数”的预测风险分析也缺乏客观标准，但是，这并不影响刑法将风险属性的概率归因于特定人群，因为风险的积累使人类的生存与发展受到威胁，风险的不可控性所造成的威胁，成为风险社会的典型特征，从而滋生刑法民粹主义。尤其是在大众媒体时代，刑事司法不可避免地会受到民粹主义的影响。笔者认为，以牺牲法治原则为代价来满足民众对刑法的期待，这并不可取。打击犯罪容易受到民粹主义倾向的影响，因此明确刑事政策立场和站在理性的刑事政策立场变得更加重要。这是因为，在价值多元化时代，刑事司法可能要面临“抗多数的困境”，刑事案件的裁判结果往往引起社会高度关注，具有高度的指标性价值意义，刑法解释离不开理性的刑事政策的指导。理性的刑事政策应该是标本兼治的整体性防治犯罪政策，这从宏观上涉及犯罪治理的策略选择。例如，对公司、企业实施的非暴力犯罪采取合规不起诉或缓刑，这就是基于刑法与民营企业保护政策之间的关联所形成的司法立场与功能转变。

第二，重视对刑法解释结论的后果考察。现代司法追求政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。“政治效果”是指司法活动贯彻落实了总体国家安全观，保障了国家政治安全和社会秩序，尤其是司法活动维护了宪法法律权威，维护了中国特色社会主义基本制度、基本理论和基本道路。“法律效果”是指司法活动遵守法律的实体规定和程序规定。“社会效果”是指社会公众对司法过程和结论的认同，司法裁判符合普通人的价值观和朴素正义感，社会公众能够感受到司法的人文关怀和司法的温度。〔19〕胡田野：《论“三个效果”有机统一的司法理念与裁判方法》，载《中国应用法学》2022 年第3 期。司法的“三个效果”是否实现了有机统一，主要是通过后果考察来予以评判的。事实证明，后果考察是确保刑法解释之有效性的堡垒，刑法解释只有融入后果考察，保持一定的稳定性、连续性与有效性，才能成为司法裁决之可接受性的基础。后果考察是向前看，而不是向后看，它不会过度强调刑法和惩罚制度仅作为实施报复性正义的手段，而是强调在刑法和刑罚的公正性中，必须考虑后果主义因素，即国家在实施刑事制裁之前必须直接促进组织或个人的重要利益，如此才有充分的理由对罪犯进行惩罚。后果考察旨在矫正法律道德主义论的缺陷，法律道德主义论认为，惩罚是实现报应性正义的手段，旨在给予有罪的不法分子公正的惩罚。然而，其一，国家惩罚并不是实现报复性正义的唯一可能手段，更不是最优手段。其二，即使国家有合法权力惩罚应受惩罚的不法分子，报复性正义也不能真正成为国家惩罚的理由。司法实践表明，基于报复性正义的惩罚的代价巨大，且这种惩罚的副作用十分明显，不仅需要国家付出巨大的成本，刑事司法系统的人、财、物等消耗都是天文数字，而且过度追求惩罚容易造成冤假错案，制造社会的对立面。例如，对民营企业犯罪的过度追诉，容易导致企业破产、国家税收减少、劳动者失业等消极后果。其三，惩罚有助于维护报应性正义，但报应性正义并不是刑法的唯一目的，惩罚以实现报应性正义，并不会对促进人的利益或公共利益有任何好处，后果考察允许被害人自由选择的好处，远大于让不法行为逍遥法外的坏处。正是基于对法律道德主义论的反思，现代刑法解释学更加追求刑法的功能解释。

第三，为刑法解释的价值判断开辟法律议论空间。一旦刑法解释的价值判断启动，那么从诠释学角度展开法律议论是不可避免的，以展现对刑法文本的反思向度。疑难案件引发的争议，其实仅为刑法解释学争议上的一环，只能在刑法规定的范围内为控辩审三方开放一个公开议论的法律框架，借助于罪刑法定原则、法理等得出一个大体上能为大家接受的解释方案，并强化说理。缺乏法律议论保障的价值判断容易走向恣意，而追求刑法解释方法或规则的完美无瑕或逻辑上无矛盾性，不仅与理论自身之间存在矛盾，而且可能与罪刑法定原则追求的价值相悖。由于法律规范之存在与当为的标准多元，所谓刑法解释中的“唯一正解”，无非是排除其他结论而选择某种解释结论。法官承担排除与选择的重任，而所谓选择不过是在诸多候选项中选择最妥当者。运用多种解释方法或者规则形成的价值判断结论，相互之间越是能够具有同一指向或具有融贯性，这种价值判断的结论就越经得起考验。毕竟，在价值多元化时代，刑事司法与其说是建立一般制裁规范的手段，不如说是在文化控制斗争中的一种交流工具。〔20〕Javier Wilenmann, Framing Meaning through Criminalization: A Test for the Theory of Criminalization, New Criminal Law Review,Vol.22, No.1（Winter 2019）,p.5.这种交流与对话不仅涉及国家与民众的纵向关系，如民众是否认同国家性惩罚，而且涉及控、辩、审三方之间的横向关系，三方能否对定罪与量刑达成最低限度的共识，这都是刑法公众认同的基础。要特别强调的是，司法解释本身也需要再解释，需要追寻“两高”颁布的司法解释的原意。以王力军收购玉米案为例，对于司法解释没有明确的行为，可否依据《刑法》第225 条第四项之兜底条款，而认定为非法经营罪？刑法、司法解释等本身并没有提供答案，解释者应当通过法律议论的努力寻找正确的答案。

六、刑法的功能解释不能突破罪刑法定原则

刑法的运作始终存在着保障（人权）机能与保护（社会）机能的平衡问题。如果刑罚适用不当，会损害无辜受刑人的合法权益。相反，如果过分谨慎则有可能宽纵罪犯，会危害社会利益。刑法的功能解释需要调和这一矛盾，但并不能突破罪刑法定原则的要求。毕竟，如果定罪权力不受法律控制，那么刑法的利刃终将“伤人害己”，这是特别需要警惕的。

众所周知，法官恣意与刑法的功能解释的合理界限是什么，以及应以什么标准衡量这一合理边界，这是我国能动司法建设的难题。能动司法意味着法官或法院积极贯通法律与社会、经济、政治等之间的鸿沟，既可以为法官或法院作出“合法又合理”的裁判提供制度保障，也可能使法官打着“积极能动”的旗帜而滥用司法权。因此，能动司法需要警惕司法恣意、罪刑擅断。如何实现上述目标，需要强调入罪解释不能突破罪刑法定原则。刑法基本原则是社会道德性要求和特定价值在刑法典中的体现，是刑法规则和刑法价值的交汇点。从法治国原则出发，刑法规定的处罚越严厉，对法律明确性的要求程度则越高，这需要刑法为民众提供一套更清晰、更容易理解的定义，以最大化保障民众的自由。这是因为，“人的行为越是不可算计，它就越不属于自由的行为，也就是说，人就越少地将自己主动的和被动的行为掌握在自己手中，越少自由”。〔21〕[德]卡尔·洛维特：《韦伯与马克思以及黑格尔与哲学的扬弃》，刘心舟译，南京大学出版社2019 年版，第34 页。

罪刑法定原则作为刑法“帝王”条款，体现了刑法的核心价值，是预防刑法滥用的根本保障。罪刑法定原则强调刑法应当通过预先划定刑法所禁止的范围而为人们提供行为指导，划定国家权力的边界，保障法的安定性，增进民众的可预期性。明确性原则的核心是立法者必须用明确的语言描述犯罪的具体构成要件，故这一原则又被称为构成要件的明确性原则。一般而言，如果刑法规范的构成要件足够明确，那么法官运用演绎逻辑即可作出符合刑法规定的裁判。但是，这种实证化模式试图勾画的逻辑推论过于绝对，此种体系并未切断价值评价关联，而单纯的抽象概念也难以承载刑法规范内部所固有的规范目的。由于“明确”本身就是不明确的概念，所谓构成要件的明确性在某种程度上仍是一种理想目标，当前刑法学主流观点强调应当抛弃启蒙时代关于刑法绝对确定的幻想。但是，实现目标所面临的困难，决不应该成为批判目标本身的根据，不能以不确定性不可完全消除为由，否认刑法有尽可能明确的可能，而明确性原则要避免的并不是抽象法律相对于具体案件的不确定性，而是在抽象层面上已经具有的不确定性。〔22〕[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译评，中国人民大学出版社2009 年版，第30 页。笔者认为，刑法的明确性不等同于刑法的精确性，刑法典遵循明确性原则，但却无法做到刑法的精确性。例如，一名警察正确地选择射杀一名持械抢劫犯，和一名警察错误地选择射杀一名逃跑的、手无寸铁的偷车贼，因两者情景不同，在刑法上的评价自然有差异。对此，刑法并不能以此为类型区分设置个罪的构成要件，而只能把它交给法官，由法官借助于刑法的功能解释使刑法明确。那么，法官的解释又应如何遵循罪刑法定原则呢？

第一，在刑法不明确时，确立“有利于被告人”解释规则。以我国《刑法》第3 条规定的“法无明文规定不为罪”为例，它是一种价值判断，由这一规定出发，并不能推导出“法有明文规定必为罪”，例如，超法规的违法或责任阻却事由，可以成为出罪事由。相反，若将其理解为事实判断，则必然推导出“法有明文规定必为罪”，无超法规违法或责任阻却事由的解释空间。个罪的构成要件是由刑法规定而被定型化的抽象事实，有闭合的犯罪构成与开放的犯罪构成之分，前者是法条对个罪之构成要件的描述明确，实行行为、不法结果的判断依据法条即可确定，包括闭合的行为犯、闭合的结果犯，如盗窃罪、危险驾驶罪等；后者是法条对个罪之构成要件的描述不够明确，实行行为、不法结果的判断不能仅依据法条确定，而是需要补充，如过失致人死亡罪。闭合的犯罪构成最符合罪刑法定原则的要求，法官在适用时也具有明确的规范支撑。但是，其缺陷也很明显，因为逻辑分殊过甚而导致刑法的涵摄力明显不足。对于开放的犯罪构成要件，刑法条文只是规定了个罪的实质特征。其优点是，该类犯罪的涵摄范围广泛，具有前瞻性，可以避免刑法的频繁修正。其缺点是，如果没有刑法解释学的支撑，就可能会产生刑法适用恣意问题。从个罪之构成要件的明确性原则出发，闭合的犯罪构成的适用通常不会引起刑罚权扩张，开放的犯罪构成要件则可能会面临刑罚扩张现象，典型如刑法中的“口袋罪”。刑法不明确就无法为民众提供行为指南，司法裁判对不明确规定的解释也容易引起争议。面对立法者的错误，强化对被告人有利的解释规则，是一种较为合理的选择，即面对刑法的不明确之处，只能在出罪、罪轻意义上突破刑法文义的射程，在入罪、重罪意义上不能僭越刑法文义的射程。

第二，重视类推适用与扩大解释的区分。罪刑法定原则反对类推适用而不是反对扩大解释。扩大解释是对刑法文本的含义，结合刑法规范的涵摄行为类型变化进行的“与时俱进”的解释，仍然是在个罪之构成要件的涵摄范围内的解释。例如，把货币由传统的纸币扩张到数字货币、把虚拟财产解释为盗窃罪的行为对象。类推适用是对刑法没有明文规定的行为，基于法益侵害的同质化评价，比照刑法已有罪名定罪处罚。例如，把男性解释为强奸罪的侵害对象。上述关于类推适用与扩大解释的区分，还是一种逻辑上的论证。笔者认为，类推适用有正式的类推适用与不正式的类推适用之分，前者是在刑法明确规定类推制度的情况下，把刑法没有规定的行为比照类似罪名定罪处罚，后者则是借助于刑法中的不明确规定，任意扩大个罪的处罚范围，如扩大寻衅滋事罪的适用范围。类推适用与扩大解释的区分，在刑法已经取消类推制度（正式的类推适用）的情况下，必须立足于个罪之构成要件的明确性原则进行，类推适用其实就是把不属于刑法明确规定的行为，“人为”地解释为刑法明确规定的行为，这种不正式的类推适用根源于刑法的不明确。符合明确性原则要求的刑法规定的进一步明确化，属于刑法的功能解释的范畴。违背明确性原则要求的刑法规定，因其含义模棱两可，民众无法预见自己的行为是否为刑法所禁止，也无相关司法判例予以明确的，这属于刑法修正的范畴。刑法的功能解释不能以能动司法为由对违背明确性要求的刑法规定进行解释，而是需要及时提请立法机关对相关规定予以修正，以免破坏民主法治原则。如前所述，罪刑法定原则要求的明确性程度并不等于精确性，而是包含最低限度内的模糊性，因此，刑法中的明确性规定包括精确性规定与模糊性规定，但是拒斥刑法中的含糊性规定。而区分模糊性与含糊性的标准是，前者的意义非难以理解、能够为受规范者预见和可经由司法审查加以确认，后者则完全不能满足上述条件。〔23〕姜涛：《基于明确性原则的刑法解释研究》，载《政法论坛》2019 年第3 期。

第三，强化对司法解释的合理性适用。罪刑法定原则旨在预防司法上错误的有罪判决。当然，明确性判断只是罪刑法定原则作用于刑法的功能解释的一个维度。此外，还涉及依理出罪及司法解释的合理性审查。从罪刑法定原则的视角分析，法官如果背离司法解释，会面临形式上的合法性危机；如果援用司法解释，则又会面临实质上的合法性危机。对此，某些法官常以“和稀泥”方式“定罪轻判”。就此而言，司法上的非犯罪化仍需理论界在研究问题成因的基础上提出更为合理的理论方案。例如，就赵春华气枪案的教义学建构而言，陈兴良教授提出了“依法入罪，以理出罪”的基本教义，即“该案的教义学分析涉及枪支认定标准、目的性限缩解释和责任排除事由等问题，‘依法入罪，以理出罪’是解决问题的关键。只有通过出罪事由的正确适用，才能使定罪量刑的结论具有合理性，并获得公众认同”。〔24〕陈兴良：《赵春华非法持有枪支案的教义学分析》，载《华东政法大学学报》2017 年第6 期。笔者认为，确立“入罪依法，出罪依理”的刑事裁判模式，需要重视对司法解释的合理性解释与适用，把不具有合理性的解释结论排除。

刑事司法是由法官主导完成的国家犯罪追诉活动，刑法规范、价值判断、情感与民意等都会影响刑事司法裁判。对此，刑事司法绝不能以“头痛医头、脚痛医脚”的方式来应付，而是需要重视司法的能动性作用。如何保持司法与市民感觉或国民规范意识之间的一致性，以保持司法的亲和力，获得公众对刑法的认同感，使司法裁判不至于成为脱离民众的“异物”，这是能动司法的时代重任。当然，能动司法不是一个响亮的口号，而是司法中的一次次具体行动，它必须落实到保障人权、打击犯罪、制裁违法的司法实践中。立基于此，当前中国能动司法必须立足于刑法解释学的理论创新：能动司法的实现必然会体现为一个以功能解释为根基，以出罪解释为方向，并融入法益论、刑事政策与罪刑法定原则的综合性系统工程。唯有如此，在中国未来的法治建设中实现能动司法才不会成为高贵的梦，也唯有如此，才能让能动司法呈现自我实现、自我组织、自我约束的运行状态，并给法官正确解释刑法打开方便之门。