论法庭审理中的被告人认罪撤回

步洋洋

一、法庭审理中被告人认罪撤回的语义范畴

认罪认罚从宽制度下的认罪撤回，用以指代被追诉人在某一诉讼阶段认罪认罚并与该阶段的程序主导者达成协议，又在后续的诉讼阶段向程序主导者表示对其先前所作的认罪不予认可的特定诉讼行为。(1)肖沛权：《论被追诉人认罪认罚的反悔权》，《法商研究》2021年第4期。作为认罪认罚撤回概念项下的特定类型之一，“认罪”的撤回实然有别于“认罚”的撤回。此一撤回指代的是被追诉人推翻此前作出的有罪供述或改变供述中的部分内容而影响全案定性，进而要求公安司法机关对其作出如撤销案件、不起诉或无罪判决等“无罪”处理的特定撤回或曰反悔类型。从认罪撤回发生的诉讼阶段来看，认罪撤回可以发生在被追诉人认罪之后的任一后续阶段，既可以发生在正式的法庭审理之前(或更早的审前阶段)，也可以发生在法庭审理之中，以及人民法院的一审裁判作出以后。从理论上来讲，尽管“认罪”撤回与“认罚”撤回的两种类型实然并存，但从我国当下认罪认罚从宽制度的运行实践来看，一审裁判作出后，被告人以从宽量刑情节适用不当为由，或基于无因上诉制度而提出的无具体理由的、以上诉方式进行的“认罚”撤回较为普遍。

考察既有的认罪认罚从宽制度下关于被追诉人认罪认罚撤回或曰反悔的研究成果即可发现，学界对于法庭审理中的认罪认罚撤回，特别是认罪撤回的关注度极为有限。现有的研究成果多从宏观层面，基于认罪认罚撤回的权利属性证成此一行为的正当性与合理性，并基于认罪认罚具结书的契约属性框定认罪认罚撤回的必要限度，建言形成此一问题的中国式优化径路。换言之，既有的学术研究成果普遍聚焦于认罪认罚撤回或曰反悔的整体维度，鲜有关于认罪撤回，特别是微观聚焦于法庭审理之特定诉讼阶段之认罪撤回的全面论理与辩证分析。不仅如此，刑事诉讼法律对于“撤回”与“反悔”的制度概念虽有表述，但囿于其公法属性，我国当下的刑事立法对于认罪撤回的态度晦暗不明，理论界和实务界亦存有差异化的不同认知，由此形成泾渭分明的两种学说，即“肯定说”与“否定说”，并形成司法实践中不同地区不同做法的“个别化”现象。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2019年印发的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称《认罪认罚指导意见》)虽用专门一节规定了认罪认罚的反悔与撤回，但所有条文均为公安司法机关面对被追诉人认罪认罚撤回与反悔后的应对机制规范(2)闫召华：《认罪认罚后“反悔”的保障与规制》，《中国刑事法杂志》2021年第4期。，对于撤回的本质、撤回的原因、撤回的效果等此一议题所必然涵摄的理论与实践问题则语焉不详。

诚如熊秋红教授所言一般：“关于被追诉人撤回的司法处理，首先需要考虑的是：被追诉人撤回的对象是有罪供述还是量刑建议。”(3)参见熊秋红：《比较法视野下的认罪认罚从宽制度——兼论刑事诉讼“第四范式”》，《比较法研究》2019年第5期。撤回的对象不同，撤回的阶段不同，由撤回行为所引申出的实体、程序及证明后果便必然有所不同。为避免认罪认罚从宽制度下的认罪认罚撤回仅仅停留在政策宣讲层面，补足既有学术成果之整体研究视角的概括、粗疏，本文拟从法庭审理的被告人认罪撤回入手，证成法庭审理之中被告人认罪撤回的定位、功用及权利本质，明晰庭审之中认罪撤回所引申出的不同于其他诉讼阶段之认罪认罚撤回的实体、程序与证明的三重效用，并以此为基础基于认罪反悔所带来的程序转化后果将认罪案件之法庭审理同不认罪案件之法庭审理结合开来，最大限度地实现认罪案件所属的认罪认罚从宽制度与审判中心诉讼制度改革之间的二元耦合式的良性互动。

尚需明确的是，在我国当下的规范文件与学术研究成果中，“撤回”与“反悔”概念的使用其实并不统一。相关研究中有使用“反悔”概念的，也有使用“撤回”概念的。尽管“撤回”与“反悔”在多数场合下具有一致性，即主观上的反悔会导致客观上的撤回行为。但从词义上来看，“撤回”重在客观行为，“反悔”则更为侧重主观状态。两者有时并不能够全然对应，被告人即使后悔作出认罪认罚，也不必然会作出相应的撤回行为。在法律层面，主观上的心态或意愿只有外化成行为，才能产生相应的法律后果。(4)汪海燕：《被追诉人认罪认罚的撤回》，《法学研究》2020年第5期。不仅如此，“撤回”与“反悔”的主体范围亦呈现出明显的差异性。现行规范下，撤回的主体具有特定性，专指认罪的犯罪嫌疑人和被告人，而反悔的主体则更为广泛，既包括认罪的被追诉人，也包括检察机关。尽管现行刑事立法限制了检察机关在认罪认罚从宽制度下的反悔行为，但检察机关依然保有特定情形下，如人民法院认为量刑明显不当或辩方对量刑提出异议等情形下的反悔权能，而这一点从现行《刑事诉讼法》第201条的规范内容中即可得到佐证。(5)现行《刑事诉讼法》第201条规定：“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；(二)被告人违背意愿认罪认罚的；(三)被告人否认指控的犯罪事实的；(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；(五)其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”或许正是基于“撤回”与“反悔”的微观差异，立法者才将《认罪认罚指导意见》第十一部分命名为“认罪认罚的反悔和撤回”，明确将“反悔”和“撤回”并列使用。而基于本文的行文逻辑与观点立场，本文选择使用客观性较强的“撤回”概念，以表征此一概念项下的行为属性。

二、法庭审理中被告人认罪撤回的本质重述

自认罪认罚从宽制度创设以来，理论界与实务界便围绕此一制度之本体与配套展开了较为充分的讨论。数量可观的既有研究成果关注到该项制度的不同层面，如认罪案件的证明标准；认罪案件的价值基础与论理根据；认罪案件与简化审理程序的因应关系；认罪案件之自愿性、明知性、明智性保障机制等。然而，由于缺少对于此一制度之法律性质的明晰认识，司法机关时常将认罪认罚从宽视作是办案机关对于被追诉人的权力“恩赐”看待(6)闵春雷：《回归权利：认罪认罚从宽制度的适用困境及理论反思》，《法学杂志》2019年第12期。，认罪撤回亦相应地被视作认罪被告人对于此前自愿认罪认罚的通盘否定，有悖于契约当守的诚信要求。在笔者看来，犯罪嫌疑人、被告人之认罪撤回之所以会引申出不同程度的规范疑义与实践疑难，伴随着可欲和可能之间的实然落差，其根本原因即在于理论界与实务界对于认罪撤回本质的认知不明或片面误读。词义学范畴下，“本质”一词的语义解释有四，即事物存在的根据、事物中常在的不变的形体、事物的根本性质，以及某类事物区别于其他事物的基本特质。围绕“本质”一词的词源含义展开分析，笔者认为，法庭审理中被告人认罪撤回的本质可以从如下几个方面进行重述。

其一，法庭审理中的被告人认罪撤回系被告人自我决定权的诉讼体现，昭示出认罪撤回的权利本质。自我决定权，用以指代个人按照自我意愿自由支配自我利益的特定权利，此一权利强调个人是自己命运的决定者和自己生活的作者。(7)参见车浩：《自我决定权与刑法家长主义》，《中国法学》2012年第1期。具体到刑事诉讼中，自我决定权意味着犯罪嫌疑人、被告人可以按照自己的意愿在既定的程序框架内自由抉择、自由行动，自主决定与自身利益相关的问题与事项。在被追诉人于审前阶段已然作出有罪供述，并在法庭上放弃无罪辩护的认罪案件之中，控辩双方完全可以放弃庭审对抗，摆脱现有诉讼模式下的对立诉讼关系，转为寻求适度协商、合作。尽管学界在认罪认罚从宽制度的诉讼模式归属问题上常存争议，但客观而论，认罪认罚从宽制度的立法确立实然形成对于我国传统刑事诉讼模式的既有冲击，突出体现在认罪认罚案件同传统不认罪案件于控诉、辩护和审理方式等诸多方面的差异，以及认罪认罚具结书所具有的明显的司法契约属性之上。

从社会心理学的角度来讲，面对刑事追诉，犯罪嫌疑人、被告人之所以会选择认罪认罚并签署具结书，从根本上来说是因为其内心深处对于实体或程序从宽之特定处遇存在着某种期许，期望在制度规范的框架内借由认罪认罚表意作出的“要约邀请”，换取检察机关所提出的从宽处遇方案之特定“要约”，即以让渡部分己方诉讼权益，特别是以无罪推定与程序正义为核心的诉讼理念，以及那些建立在控辩双方对立立场之上的证据规则的方式作为协商、合作之利益兼得或曰互利共赢的基本“对价”。而从逻辑上来看，既然犯罪嫌疑人、被告人有选择是否认罪认罚、选择何时认罪认罚的权利或曰自由，那么在认罪认罚之后，犯罪嫌疑人、被告人即有权在后续的程序阶段撤回认罪认罚。认罪认罚案件的诉讼程序之中，诉讼程序呈现动态化的特征。伴随着诉讼程序的不断推进，不仅犯罪嫌疑人、被告人的主观意愿可能发生变化，案件事实或证据材料本身存有“变数”可能，公安司法机关对于案件的认识亦具有渐进性和差异性(8)参见汪海燕：《被追诉人认罪认罚的撤回》，《法学研究》2020年第5期。，从这个意义上来讲，允许被告人在法庭审理之中撤回认罪不仅符合程序推进与诉讼运行的内在规律，同时是对认罪认罚之权利性质的本体回归。

其二，法庭审理中的被告人认罪撤回承载着弥补被告人权利处分能力不足，平衡控辩双方诉讼地位差异的自愿性保障功能。与大多数旨在保证底线公正的基础上最大限度地提升诉讼效率的简易化案件处理机制类似，认罪认罚从宽制度在本质上系一种依赖认罪口供的快速定罪程序，此一制度基本上排除了犯罪嫌疑人、被告人获得无罪判决的现实可能性。(9)郭松：《认罪认罚从宽制度中的认罪答辩撤回：从法理到实证的考察》，《政法论坛》2020年第1期。由是，如何保障被追诉人于此一制度适用下的自愿性、明知性和明智性即成为定罪准确与程序正当的关键与核心。基于认罪自愿性、明知性与合法性的规范考虑，我国现行刑事立法与刑事司法建构出一系列的配套保障机制，如值班律师制度、法律帮助制度，以及权利义务告知制度等。然而，受制于一系列的主客观因素，前述机制在我国当下认罪案件的司法实践中往往功能有限，激励型自愿供述机制在“自愿”层面形似而实不至。“认假罪”与“假认罪”现象偶有发生。

一方面，认罪认罚从宽制度之下，检察机关独享制度启动权，犯罪嫌疑人需以主动认罪认罚的实际行动而非单纯的启动申请取得检察机关对其是否适用此一制度的意见考量。在司法实践中，认罪认罚从宽制度的启动通常遵循“承办检察官初步审查案件是否符合适用认罪认罚从宽制度的条件——对于符合适用条件的案件，承办检察官对犯罪嫌疑人进行讯问并征求其个人意见——征得犯罪嫌疑人同意后，检察机关再启动认罪认罚从宽制度”的基本步骤。(10)杜磊：《认罪认罚从宽制度适用中的职权性逻辑和协商性逻辑》，《中国法学》2020年第4期。制度能否适用的条件之一即在于犯罪嫌疑人是否先行认罪、悔罪，特别是是否先行供述自己的犯罪事实，于制度启动层面苛以被追诉方先行认罪悔罪的前置性义务，全然不同于域外法治国家和地区之协商性司法制度中司法机关主动发起协商，用以换取被追诉人自愿供述的制度逻辑。(11)步洋洋：《认罪案件中口供适用的逻辑与限度》，《社会科学》2021年第7期。另一方面，依据现行《刑事诉讼法》的规定内容，在认罪答辩通常作出的侦查阶段，面对侦查机关的讯问，犯罪嫌疑人既不享有律师在场的权利，也不享有保持沉默的权利，而是负有如实回答的义务。相应地，当讯问人员认为犯罪嫌疑人没有“如实回答”之时，强制其履行如实供述义务的司法主导型供述机制肇始发生，犯罪嫌疑人的有罪供述亦因此而带有被强迫、受压制的行政色彩。更为重要的是，即使是在认罪认罚具结书签署之后，犯罪嫌疑人、被告人的期待利益能否实现亦不确定，被追诉人依然承受着检察机关单方“反悔”的现实风险，履约促进机制下的“期许”与“信赖”在控辩双方之间的损益分配其实并不均衡。由是，一旦认罪被告人在法庭审理之中不能获得其预期的定罪从宽或量刑减让，认罪撤回的情形便会出现(12)刘静坤：《刑事审判程序繁简分流与公正审判》，《法律适用》2016年第6期。，并由此导致退回补充侦查、补充收集证据、审判程序转化等程序繁琐或倒流现象的发生。表面上看来，法庭审理中的被告人认罪撤回似乎会降低认罪认罚从宽制度所欲追求的司法效率，但笔者认为，就整体而言，法庭审理中的被告人认罪撤回实然承载着弥补被告人权利处分能力不足，平衡控辩双方诉讼地位差异的自愿性保障功能。认罪撤回的现实存在不仅有助于认罪认罚案件从程序伊始即注重权利保障，在确保案件质量的前提下推进诉讼，而且能够助力公正和效率价值在更高的层面实现统一，此即法庭审理中的被告人认罪撤回的基本特质。

其三，法庭审理中的被告人认罪撤回旨在实现商谈语义下的“共识性正义”，属于典型的“为承认而斗争”。认罪认罚从宽制度下具结书的订立过程在一定程度上折射出控辩双方之间的商谈语义，旨在实现双方内心期许的共识性预期利益，并最终达成一种控辩双方所普遍认可的“共识性正义”。当商谈所欲实现的“共识性正义”发生偏差，即不能完全符合认罪认罚具结伊始之预期利益之时，法庭审理中被告人的认罪撤回可以被视作审前控辩交互、商谈行为的延续，其目的在于实现“共识性正义”的诉讼期许，即霍耐特所说的“为承认而斗争”。(13)参见步洋洋：《认罪认罚从宽制度下上诉权与抗诉权的关系论》，《法学杂志》2021年第4期。一方面，不同于我国当下普遍存在的以“官方的新威权主义正义观、民间的传统伦理价值观和学界的规范正义观”(14)段厚省：《论诉审商谈主义的民事诉讼构造观——兼及对民事诉讼法修订与完善的建议》，《中国人民大学学报》2012年第4期。为基本内容的正义理念，“共识性正义”所欲追求和实现的既非僵死的“规则之治”，亦非由现行法律所演绎出来的“规范正义”，或权力主体所表意出来的“独白式正义”，此种正义所欲追求的实乃通过一系列反复进行的甄别、过滤、选择、论证和确认活动，逐步找到既适切于控辩期许，又适切于司法裁决的共识认知或曰共识结论，用以消解因立场冲突而带来的控辩异见，实现控辩双方诉讼风险与诉讼利益的衡平。(15)马靖云：《智慧时代商谈式刑事辩护的情境构建与司法功效》，《安徽大学学报》(哲学社会科学版)2019年第4期。另一方面，霍耐特哲学范畴下的承认并非“天生”，而是需要为之“斗争”的。“为承认而斗争”理论在宏观上为我们描绘出这样一种范式，即“自由交往”并非先行存在，而是借由主体之间的相互“斗争”而得以实现的特定结果。通过一种持续的、和解与冲突交替的程序过程，诉讼主体之间方能趋近彼此承认，并最终达到“自由交往的境界”。(16)孔明安、黄秋萍：《基于商谈的正义与基于承认的正义——哈贝马斯与霍耐特两种正义观的比较分析》，《学术界》2018年第6期。从这个意义上来讲，法庭审理中被告人认罪撤回的作出可以被理解为对于此前进行的控辩协商或曰控辩合意的延续，属于典型的因“共识性正义”的偏差认知而选择作出的持续性“斗争”。其目的并非在于全盘否定此前的认罪认罚，或检察机关所认为的“恶意反悔”，而是旨在通过主体间的相互“斗争”，进一步趋于认同，创造商谈理论下“自由交往”境界的制度性实现可能。依据我国现行刑事立法的规范要求，认罪认罚从宽制度项下控辩双方所欲实现的“交互正义”亦只有在法院作出终局裁判之时方能落定，此一时空维度之前，基于交互行为本身所具有的反复性和持续性特征，认罪被告人为寻求“终局共识”而继续“斗争”之认罪撤回不仅是可能的，亦是正当的。

在理论证成法庭审理中被告人认罪撤回的本质之后，我们便不得不思考这样一个问题，建立法庭审理中被告人认罪撤回所承载的昭示被告人作为刑事诉讼主体的自我决定权，弥补被告人权利处分能力不足，平衡控辩双方诉讼地位差异，以及实现商谈语义下“共识性正义”之正向功用的本质预设之上，法庭审理中的被告人认罪撤回究竟可以引申出哪些不同于其他诉讼阶段之认罪认罚撤回的特异性实践效果。

三、法庭审理中被告人认罪撤回的三重效用

作为认罪认罚撤回概念范畴之下的特定一种，法庭审理中的被告人认罪撤回既具有其他诉讼阶段认罪认罚撤回的一般特征和法律效用，又具有不同于其他诉讼阶段之认罪认罚撤回的特异化效果。在笔者看来，诉讼作为一种仪式，本为通过适当的程序将社会事实予以转换，从而确定司法过程中的身份和边界，建构法律意指的秩序，使判决能够合法、正当地塑造法律文化、法律信仰和法律象征的过程。因应法庭审理的主体要素、时空要素、其所承载的证据核验与争端处置的功能要素，此种由制度、程序所确定的特定仪式于法庭审理环节即表现为一系列的由证据程式所构成的互动链结构。在法庭审理之中，无论是认罪认罚自愿性、明知性与合法性的审查，还是认罪口供的当庭撤回，均需依托于由证据交换到举证、质证、认证，再到最终事实认定的特定过程之上，借由在控诉、辩护、审判三方之间的来回流动，展演与交换的仪式，完成从符合之物到诉讼之物的转变，获得以后定和后赋为基本内容的法律意义。(17)参见易军：《诉讼仪式的文化解释——物、空间与意义生产》，侯猛、方乐主编：《法律和社会科学》(第18卷第2辑)，北京：法律出版社2020年版。正所谓“犯罪嫌疑人、被告人通过口供而加入制造司法事实的仪式”(18)牟军：《口供中心主义之辩》，《河北法学》2005年第12期。，法庭审理中被告人的认罪撤回不仅打破了认罪庭审中司法机关调查和审理案件事实的双向互动性，而且有意无意地改变了认罪被告人对于法庭审理程序之主动、自愿接受的诉讼心理与诉讼态度，于实体、程序和证据的不同维度适时引申出颇具制度特色的三重特异效用。

(一)法庭审理中被告人认罪撤回的实体效用

认罪认罚从宽制度之下，犯罪嫌疑人、被告人以自愿供述并签署认罪认罚具结书的特定方式承认检察机关指控的基本犯罪事实，提供一份“对于刑事诉讼程序的运行以及定罪量刑的确定均具有重要作用的证据”(19)王敏远：《认罪认罚从宽制度疑难问题研究》，《中国法学》2017年第1期。，将控辩双方于不认罪案件中的原本单纯的对抗关系转变为适度的协商、合作，由此带来法庭审理重点的明显差异。具体而言，统摄于罪刑法定原则的基本要义，定罪问题实乃不认罪案件的审理核心，定罪问题构成量刑问题的先决问题。与之不同，在犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪的法庭审理之中，事实审理者对于认罪、认罚事实基础的审查呈现出较为明显的形式意义，此一程序本身所欲解决的就是在确证认罪自愿、真实、合法基础上的量刑问题。量刑问题实乃认罪案件法庭审理的“牛鼻子”。从认罪案件法庭审理的实践运行来看，事实审理者对于量刑基础之认罪认罚自愿性、真实性与合法性的审查主要通过讯问和阅卷的两种方式进行。所谓讯问，指代的是事实审理者在对被告人作以权利告知后，直接就其是否自愿签署认罪认罚具结书，对指控的犯罪事实有无异议，是否同意适用认罪认罚从宽制度，是否同意适用简化审理程序，是否获得有效的法律帮助，是否明知认罪认罚法律后果等问题进行发问的特定审查方式。在内容上呈现出以“认罪口供”为核心的调查范式特征，具有明显的“由人到事”，而非“由事到人”的“供证特征”。(20)根据调查人员是从“某人”出发还是从“某事”出发去查明案件中“人与事的关系”，何家弘教授把证据调查过程划分为两基本形式：其一是从事到人的调查过程；其二是从人到事的调查过程。参见何家弘主编：《证据调查》，北京：法律出版社1997年版，第91页。而所谓阅卷，则是指事实审理者借由相关书面材料，就侦查、检察机关有无审前强迫取供等违法行为，犯罪嫌疑人于审前环节之认罪认罚是否自愿、明知、明智和合法等问题进行审核、查验的特定书面性审查方式。(21)参见闫召华：《论认罪认罚自愿性及其保障》，《人大法律评论》2018年第1期。换言之，认罪案件的法庭审理不仅以法官职权询问或曰讯问作为证据调查的基本方式，同时允许案卷笔录等书面证据的庭审适用，全然不同于不认罪案件的法庭审理所一贯强调的“以交叉询问为主，职权询问和对质询问为补充”的庭审证据调查方式体系的建构追求。

作为认罪认罚从宽制度下犯罪嫌疑人、被告人所享有的基本权利之一，法庭审理中的认罪撤回意味着刑事被告人不再放弃以无罪推定原则和程序正义理念为核心的一系列诉讼权利。相应地，检察机关便需要承担法庭审理中被告人有罪的证明责任，并达到事实清楚，证据确实、充分的法定证明标准。具体而言，一方面，法庭审理的重点需要适时回归到定罪问题的实质确定之上，不仅认罪案件庭审之中那些建立在控辩双方审前合意之上的形式性定罪审查方式及书面审查方式将不再适用或将极大地被限缩适用，而且需以实质化的审理方式，借由证人出庭、侦查人员出庭、值班律师出庭以及播放认罪认罚具结书签署之时的录音录像等方式对于定罪事实进行实质化的法庭审理；另一方面，溯源于庭审认罪撤回可能引申出的事实审理者在被告人是否有罪问题上的“心证之疑”，那些原本适用于不认罪案件法庭审理的特定诉讼制度，如审判阶段的补充侦查、法官的庭外调查核实，以及2021年最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释(以下简称2021年《刑诉法解释》)所确立的“根据在案证据裁判”亦可能在认罪撤回的情境之下发生作用，借由补充查证、补充移送等增加证据分量的方式、方法最大限度地消解事实之疑，进而将认罪案件与不认罪案件法庭审理的实体制度与实体规范协同开来，形成制度与规范适用层面的交叉和转化。

(二)法庭审理中被告人认罪撤回的程序效用

认罪认罚从宽制度下，犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述实属认罪认罚的外在表现，其所带来的内在效果之一即在于引起审判程序体系内部不同梯度的简化，即分别适用速裁程序、简易程序或普通程序简化审。亦即，在我国当下的认罪案件司法实践中，公安司法机关往往会因犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚而适用较为简化的审理程序。由于我国当下以简易程序、速裁程序为具体内容的简化审理程序普遍建立在被告人自愿认罪的前提之上，法庭审理中被告人的认罪撤回不仅会在实体层面对于定罪量刑问题产生根本影响，而且会影响到审判程序的具体适用，导致简化审理程序的不再适用，涉及程序转换的现实问题。具体而言，我国现行刑事立法依据被告人是否认罪建构出第一审刑事案件的程序分流机制。此一分流机制之下，假使一审人民法院对于犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的案件适用简易程序或速裁程序审理，那么法庭审理中被告人的认罪撤回即意味着此一案件不再符合简易程序或速裁程序的适用条件，因而应当转入第一审普通程序进行审理，用以确保刑事被告人获得以实质化审理要义为核心内容的公正审判。在司法实践中，尽管法庭审理中的被告人认罪撤回可能基于差异化的各种原因，但无论基于何种原因的认罪撤回，司法机关都不能剥夺其获得公正审判的权利。(22)肖沛权：《论被追诉人认罪认罚的反悔权》，《法商研究》2021年第4期。而就现行刑事立法的规范内容来看，不同于现行《刑事诉讼法》第201条所确立的，旨在针对“认罚撤回”的普通程序中的“迳行裁判”模式，针对法庭审理中的被告人“认罪撤回”，现行《刑事诉讼法》第226条确立了速裁程序中的“重新审理”模式。依据现行《刑事诉讼法》第226条的规定，“人民法院在审理过程中，发现有被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任、被告人违背意愿认罪认罚、被告人否认指控的犯罪事实或者其他不宜适用速裁程序审理的情形的，应当按照本章第1节(公诉案件普通程序)或者第3节(公诉案件简易程序)的规定重新审理。”亦即，在速裁程序的法庭审理之中，假使认罪被告人作出认罪撤回，则人民法院应当依照公诉案件普通程序或简易程序重新审理。

客观来讲，我国现行《刑事诉讼法》第226条所确立的程序转化机制带有明显的规范粗疏性特征，此一规范既没有明晰依照公诉案件普通程序或简易程序重新审理的具体步骤与方式、方法，亦没有明晰先前程序的效力如何。更为重要的是，现行立法对于按照简易程序审理的认罪案件，假使被告人作出认罪撤回，程序的转换又当如何更是只字未提。在笔者看来，一方面，程序的转换不同于单纯的审判组织转换。2021年《刑诉法解释》第336条所规定的，“适用简易程序独任审判过程中，发现对被告人可能判处的有期徒刑超过三年的，应当转由合议庭审理”即属于典型的简易程序内部的审判组织转换。相较于程序内部的审判组织转换，程序转换所关涉的问题更为多元复杂，不仅涉及审判组织的适时调整，而且涉及先前程序的效力确认问题。而鉴于我国当下的庭前形式审查与案卷材料之全案移送并未区分普通程序、简易程序和速裁程序而差异规范的现实语境，法庭审理中的被告人认罪撤回其实并不会对庭前准备与庭前审查程序产生任何实质性影响，认罪撤回影响最大的实为法庭审理之中已经进行的法庭调查和法庭辩论程序。为防止程序转换之“泛化”适用所带来的诉讼资源浪费，最大限度地衡平法庭审理中的公正与效率价值，笔者认为，一方面，在速裁程序的法庭审理之中，假使认罪被告人作出认罪撤回，独任审判员则应当听取被告人本人与辩护律师对于转换后审判程序如何适用的具体意见。假使被告方同意适用简易程序，则由速裁程序的独任审判员继续在转换后的简易程序中独任审理，而在被告方不同意适用简易程序，或简易程序转化为普通程序的情形之下，刑事立法应当要求在普通程序的审理之中另行组成合议庭，防止独任审判员(或简易程序的合议庭成员)在此前审理中形成的预断和偏见进入到转换后的普通程序的审理之中。另一方面，尽管相较于刑事简易程序的“简化式”，速裁程序下的法庭调查和法庭辩论则可以被全然省略，具有明显的“省略式”特征，但这并不意味着速裁程序全然无须调查案件事实。速裁程序在本质上并非不调查案件事实，只是调查的程序和方式高度简化，即通常是以直接讯问认罪被告人或借由审核、查验各类书面材料，特别是认罪认罚具结书的特定方式、方法进行罢了。(23)参见万毅：《认罪认罚从宽程序解释和适用中的若干问题》，《中国刑事法杂志》2019年第3期。由此带来的问题是，既然简易程序与速裁程序仍需调查案件事实，那么在速裁程序或简易程序转换为普通程序重新审理之时，先前已经进行的法庭调查和法庭辩论事项是否应当重新来过。笔者认为，基于司法资源有限、诉讼价值衡平的现实考量，以协议破裂为依据的重新来过论理其实并不可行。可以考虑的一种方式是，应当由普通程序下另行组成的合议庭根据此前已经形成的庭审笔录询问被告人及其辩护人对于先前程序中法庭调查和法庭辩论事项的具体意见，对于辩方认可的诉讼事项，则普通程序无须重新调查和辩论。

(三)法庭审理中被告人认罪撤回的证据效用

同法庭审理中的被告人撤回认罪伴随而生的核心证据问题即为“翻供”。作为我国刑事司法实践中较为常见的现象之一，有罪供述的撤回不仅与犯罪嫌疑人、被告人同为被追诉的对象与辩护主体的双重身份有关，同时与我国当下刑事立法与刑事司法对于供述自愿性之有效的保障不足相关。2021年《刑诉法解释》第96条尽管存有背离直接言词原则之嫌疑，但却以立法明文规定的方式宣示出法庭审理中被告人所享有的认罪撤回权，划定出翻供的证据适用后果。(24)2021年《刑诉法解释》第96条规定：“审查被告人供述和辩解，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可以采信其庭审供述；被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述。”《认罪认罚指导意见》明确规定被追诉人在检察机关提起公诉前反悔的则具结书失效，不能作为公诉提起的依据，但却对认罪认罚具结书所涉及的有罪供述能否在审判程序中作为证据使用等问题语焉不详。

在笔者看来，尽管认罪案件中被追诉人的有罪供述主要形成于审查起诉阶段，并为认罪认罚具结书所固定、昭示。然而，从程序角度进行审视，一方面，认罪认罚具结书的签署过程实与口供收集的程序迥然有别。相较于认罪认罚具结书的签署过程较为单纯地强调犯罪嫌疑人的权利告知、控辩协商或律师有效帮助等规范要义，现行《刑事诉讼法》对于讯问犯罪嫌疑人、被告人的主体、人数、地点、内容与记录方式等则作出了较为严格、细致的规定。另一方面，面对刑事指控，犯罪嫌疑人、被告人不仅有权进行辩护，还有权选择进行何种辩护。如果“翻供”的内容是主张无罪或罪轻，其在本质上即属于被告人在法庭之上将辩护内容由有罪辩护转变为无罪辩护或罪轻辩护。“在刑事诉讼的过程之中，不论犯罪嫌疑人、被告人基于何种原因而推翻自己此前作出的有罪、罪重供述，均应当被视作是一种自我辩护。”(25)周国均、史立梅：《翻供之辨析与翻供者人权保障》，《中国刑事法杂志》2005年第5期。更为重要的是，从逻辑上来看，犯罪嫌疑人、被告人的供述改变有可能从真到假，也有可能从假到真，而真假的问题只能待审判阶段由人民法院作出最终裁决。由于我国并未在庭审前设立专门的罪状认否(认罪答辩)程序，因而只能将相关事项置于庭审中一并解决。(26)参见汪海燕：《刑事审判制度改革实证研究》，《中国刑事法杂志》2018年第6期。

其实，对于认罪撤回后，先前有罪供述所引起的证据效用，域外法治国家和地区的刑事立法中早已形成较为一致的趋同做法，并可为我国当下的刑事立法与刑事司法所镜鉴。例如，在美国的辩诉交易制度中，“如果有罪答辩没有作出或作出后被撤回，那么辩诉交易过程之下的有罪答辩要约、有罪答辩协议，以及与此相关的有罪陈述均是不被接受的。”(27)参见[美]伟恩·R.拉费弗、杰罗德·H.伊斯雷尔、南西·J.金主编，卞建林、沙丽金等译：《刑事诉讼法》(下册)，北京：中国政法大学出版社2003年版，第1067页。法国实务界和理论界的共识是，“依《法国刑事诉讼法典》与宪法委员会所确立的无罪推定以及不得强迫自证其罪的基本精神，控辩‘交易’一旦失败，被告人的口供即归于无效，因而不得用于后续的诉讼程序。”(28)施鹏鹏：《警察刑事交易制度研究——法国模式及其中国化改造》，《法学杂志》2017年第2期。我国台湾地区《刑事诉讼法》第455条之7亦规定：“若法院未为协商判决时，被告人或其代理人、辩护人于协商过程中所作之陈述，在本案或其他案件中，均不得采为被告人或其他共犯不利之证据。”(29)吴巡龙：《刑事诉讼与证据法实务》，北京：新学林出版股份有限公司2006年版，第353页。换言之，撤回认罪答辩即意味着“缔约”失败，控辩双方并未形成“合意”，或者达成的合意“破裂”，故而在协商或交易中所作的认罪供述在后续的诉讼中不得作为相关的证据使用。

反观我国当下的司法实践现实，有关调研报告显示，犯罪嫌疑人、被告人作出认罪撤回的，其先前的有罪供述及据此收集的相关有罪证据在后续程序中被“照单全收地适用，适用率高达100%”。(30)马明亮、张宏宇：《认罪认罚从宽制度中被追诉人反悔问题研究》，《中国人民公安大学学报》(社会科学版)2018年第4期。法庭审理中被告人的“翻供”基本不被采信，司法机关将被告人不能作出合理解释，翻供理由不具有可信度或自相矛盾，且部分庭前供述和在案证据能够相互印证作为不予采信被告人“翻供”内容的主要理由。(31)参见(2017)京0105刑初930号《付某非法吸收公众存款一审刑事判决书》。而在翻供效果上，有些被告人仍然被认为有认罪表现，有些被告人则被认为不成立认罪(32)参见(2018)京0105刑初85号《孙某行贿一审刑事判决书》、(2017)京0105刑初1520号《龚某垦、赵某强赌博一审刑事判决书》。，甚至有些案件“翻供”情况类似，但反悔的效果截然相反(33)参见(2017)京0105刑初1520号《龚某垦、赵某强赌博一审刑事判决书》、(2016)京0105刑初1734号《刘某、李某春诈骗一审刑事判决书》。，法庭审理中的被告人认罪撤回常因明晰的定位缺失而引申出较为突出的实践差异，因而亟待刑事立法与刑事司法作出有针对性的现实回应。(34)参见樊学勇、胡鸿福：《被告人认罪认罚后反悔的几个问题——基于北京地区检察院、法院司法实践的分析》，《贵州民族大学学报》(哲学社会科学版)2020年第5期。

四、赋权与规制：法庭审理中被告人认罪撤回的应然走向

(一)回归权利：法庭审理中被告人认罪撤回的走向之一

作为一项旨在通过特定的实体或程序利益“交换”，促使犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪的有机制度与程序整体，认罪认罚从宽本身属于一项宏观的政策性制度，具有实体性与程序性权利相统一的复合特征。(35)参见顾永忠：《关于“完善认罪认罚从宽制度”的几个理论问题》，《当代法学》2016年第6期。此一制度项下，被追诉人所依法享有的以知悉权、程序选择权、认罪认罚撤回权以及上诉权为具体内容的程序性权利，不仅深刻决定与影响着此一制度的启动、推进及可能出现的程序回转，昭示出作为诉讼主体的犯罪嫌疑人、被告人对于刑事诉讼进程的实质影响(36)闵春雷：《回归权利：认罪认罚从宽制度的适用困境及理论反思》，《法学杂志》2019年第12期。，同时承载着弥补被追诉人权利处分能力不足，平衡控辩双方诉讼地位差异的自愿性保障功能，旨在借由程序正义和程序正当实现商谈语义下的“共识性正义”。如前文所述一般，在我国当下的认罪认罚从宽制度的司法实践中，司法机关时常将认罪认罚从宽视作是办案机关对于被追诉人的权力“恩赐”看待，认罪认罚撤回亦相应地被视作是认罪被告人对于此前自愿认罪认罚的通盘否定，有意无意地忽视了撤回行为所本应具有的程序性权利属性。在笔者看来，作为认罪认罚撤回概念项下的特定类型之一，法庭审理中的被告人认罪撤回不仅是认罪嫌疑人、被告人权利行使之疑虑消解的制度保障，而且有效契合了认罪认罚从宽制度本源的要义精神，符合制度本身的确立与运行规律。诚如以哈贝马斯为代表的协商民主论者所提出的论断一般，“权利既是一种‘关联性的表达’，又是一种‘社会化合作’”(37)[德]哈贝马斯著，童世骏译：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，北京：生活·读书·新知三联书店2003年版，第29页。，认罪认罚从宽制度下认罪被告人所享有的认罪撤回权绝非一项单纯的个人权利，而是承载着“以权利制约权力”的某种公共属性。相应地，无论是禁止被告人于法庭审理中的认罪撤回，还是在庭审认罪撤回后仍将认罪嫌疑人之有罪供述作为特定的证据而后续使用，均可能构成对于程序法治与程序理性的实践背反，加剧法庭审理中的被告人认罪撤回于规范与实践、应然与实然之间的矛盾冲突。是故，笔者认为，刑事立法与刑事司法当以基于问题明晰与问题解决的现实考量，回归认罪认罚撤回的权利本质，将法庭审理中的认罪撤回作为认罪嫌疑人、被告人于法庭审理阶段所享有的重要的程序权利加以明确，并通过审前认罪认罚具结之时的知悉权、程序选择权，以及法律帮助权的配套完善建构出认罪撤回之权利行使的配套保障机制，最大限度地保证犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的自愿、明知、明智和真实。

(二)有效规制：法庭审理中被告人认罪撤回的走向之二

诚然，从尊重犯罪嫌疑人、被告人的诉讼主体地位、充分保障其认罪认罚的自愿性、明知性与明智性的角度出发，刑事立法与刑事司法似乎不应对认罪认罚从宽制度下犯罪嫌疑人、被告人所享有的认罪认罚撤回权作以任何限制。然而，如前文所述一般，法庭审理中的认罪撤回既不同于审前阶段的认罪撤回，亦不同于法庭审理中单纯的认罚撤回，此一权利之行使必然会引申出程序适用的转换、审理重点的调整与具体证明方法的适用差异。因此，从比较法的视角来看，对认罪案件下犯罪嫌疑人、被告人的撤回权作出限制已然成为诸多法治国家和地区的通常做法。如在美国的刑事诉讼中，假使控辩双方通过辩诉交易达成协议，那么被追诉人只能在提供具体证据证明其有罪答辩的明知性和自愿性受到影响的情形下才能反悔。(38)参见[美]约书亚·德雷斯勒、[美]艾伦·C.迈克尔斯著，魏晓娜译：《美国刑事诉讼法精解》，北京：北京大学出版社2009年版，第172—173页。而基于“泛权模式”可能引申出的撤回权利滥用、诉讼效率降低、司法资源浪费，以及契约当守的诚信要义考量，笔者认为，我国现行刑事立法应当对法庭审理中被告人的认罪撤回作以适度规制，可以考虑的具体径路是：

其一，将法庭审理中被告人认罪撤回的时间限定在“法庭辩论结束前”。从我国地方试点的规范性文件来看，在开展认罪认罚从宽制度试点工作的过程中，天津市曾在试点文件中明确对犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚撤回的时间作出限定，即“犯罪嫌疑人、被告人在一审人民法院作出裁判之前可以行使反悔权并撤回其认罪供述”。(39)天津市高级人民法院、天津市人民检察院、天津市公安局、天津市国家安全局与天津市司法局于2017年3月印发的《关于开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的实施细则(试行)》第16条规定：“犯罪嫌疑人、被告人认为前期的认罪供述有损其利益的，可以在一审法院裁判作出之前反悔，主张撤回认罪供述、撤销具结书……”而在类似于我国认罪认罚从宽制度的辩诉交易或控辩协商制度中，部分国家和地区更是将限定犯罪嫌疑人、被告人的认罪答辩撤回时间视作是限制认罪答辩撤回的重要策略而普遍适用。正所谓“如果犯罪嫌疑人、被告人错误地选择快速审判程序，那么他便应当及时行使反悔权，其越晚行使则表明错误的概率越小……”(40)参见洪浩、方姚：《论我国刑事公诉案件中被追诉人的反悔权——以认罪认罚从宽制度自愿性保障机制为中心》，《政法论丛》2018年第4期。在笔者看来，诉讼认知并非一个封闭静止的存在状态，而是一个动态发展的存续状态，随着诉讼活动的推进与主体认知的深化而不断地生成、解构与重构。通过简化审理程序之简化式的法庭调查和法庭辩论，辩方以能够在当下认罪案件之证据开示并不健全的情境下更为全面细致地把握案件事实、证据与争点，能够更为理性地判断出审前控辩协商承载的期待利益与控方作为国家专门机关之信赖利益能够在多大程度上得以实现。更为重要的是，我国现行刑事立法对于审判程序项下之具体环节作出明确划分，不同的审理环节具有各自不同的功能和任务，既然证据的核验、争端的处置、定罪和量刑的认定与心证形成需要借由前后相继的法庭调查和法庭辩论实现，那么法庭审理中的认罪撤回就应当被限定在“法庭辩论终结前”，这不仅符合审判程序本身的运行规律与规范要旨，同时呼应了评议与宣判之后，被告人的认罪认罚撤回可以通过上诉机制得以救济的现实语义。

其二，将法庭审理中被告人认罪撤回的理由限定为“非自愿认罪”“认罪依据的事实、证据发生变化”以及“律师提供的法律帮助无效”三个方面。在正式的法庭审理之前(或更早的审前阶段)，犯罪嫌疑人可以自由撤回认罪答辩，这既是认罪认罚撤回之权利本质的基本要求，也是犯罪嫌疑人作为诉讼主体之自我决定权的规范体现。不同于法庭审理之前认罪认罚撤回所呈现出的“无因性”，法庭审理中的认罪撤回因关涉证据调查方式、法庭审理重点，特别是程序转换适用而不能任意行使，而是应当基于特定的正当理由，即遵循“有因撤回”。尽管认罪案件法庭审理的核心议题实为量刑问题，但为有效避免认罪认罚从宽制度演变为一种“为认罪而认罪”“为简易而简易”的机械化司法现象，事实审理者仍需采取必要的庭审调查和庭审辩论确认被追诉人认罪认罚的自愿性、明知性、明智性与合法性。而鉴于认罪自愿性、明知性与明智性在认罪案件法庭审理中的先决地位，以及认罪撤回与认罚撤回的实质差异，笔者主张将我国法庭审理中被告人认罪撤回的具体理由限定在“非自愿认罪”“认罪依据的事实、证据发生变化”以及“律师提供的法律帮助无效”三个方面。一方面，自愿性构成认罪认罚从宽制度适用的基本前提。假使犯罪嫌疑人、被告人是在违背其真实意愿的情形下作出认罪认罚表意或具结，那么就极有可能带来“认假罪”与“假认罪”的司法现象；另一方面，诉讼认知并非一个封闭静止的存在状态，而是一个动态发展的存续状态。犯罪嫌疑人于审前阶段认罪认罚后，其所依据的认罪事实和证据可能会基于各种原因而发生变化。一旦认罪依据的事实、证据发生变化，即意味着先前的认罪事实和证据已然不能作为认罪审查的裁判基础。不仅如此，诚如美国学者乔治·费希尔所言：“虽然被追诉人在名义上享有认罪或不认罪的绝对权力，但是他们经常会发现，在没有辩护人的情况下自己其实根本不享有任何保护。”(41)[美]乔治·费希尔著，郭志媛译：《辩诉交易的胜利——美国辩诉交易史》，北京：中国政法大学出版社2012年版，“序言”第6页。认罪案件之中，犯罪嫌疑人、被告人的人身自由可能受到限制或剥夺，加之缺乏法律知识，其能否准确理解认罪认罚从宽的内涵与法律后果，并以此为基础自愿作出认罪认罚的内心真意在很大程度上其实有赖于律师提供的有效法律帮助。(42)参见肖沛权：《论被追诉人认罪认罚的反悔权》，《法商研究》2021年第4期。基于这样的论理分析，笔者主张将“非自愿认罪”“认罪依据的事实、证据发生变化”以及“律师提供的法律帮助无效”作为法庭审理中被告人认罪撤回的法定事由，以赋权与规制的双重径路将法庭审理中的被告人认罪撤回形塑成一种“备而不用、用而有效”的利益衡平机制与风险控制手段，最大限度地衡平认罪认罚从宽制度下的公正与效率价值、实体正义与程序正当。