揭开数据确权的迷纱：关键议题与实践策略——兼评当前数据确权的理论争议焦点

武西锋

(中国刑事警察学院 公安基础教研部，辽宁 沈阳 110035)

一、引言

数字经济是以数据为关键生产资料的新型经济形态，其快速发展催生了一系列亟待解决的重大议题，其中最富有挑战性、最棘手的法学议题非数据确权莫属。2019年党的十九届四中全会将数据列为新型生产要素，2020年国家提出要“研究根据数据性质完善产权性质”的原则性要求[1]。此后，我国理论界付出了极大的热情和投入，但类似文艺现象中的“有一千个读者就有一千个哈姆雷特”，数据确权研究精彩纷呈但共识不足。2022年底，《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素的意见》(简称《数据二十条》)进一步以执政党和政府重要政策文件方式提出了数据“资源持有权、加工使用权和产品经营权”分置式产权等制度设计思想[2]，意图推动我国数据产权制度建设，但在从政策表达上升为立法确认之前，仍有大量理论研究工作要做。基于此，本文在梳理当前研究的基础上形成了一些关键议题及其核心主张，并基于我国的制度性质及新时代发展战略部署予以理论阐释，目的是辨明数据确权的数据概念和对象范围、确权原则体系构建的价值基础以及应当采取的实践推进策略。本文的创新在于，在辨明认识论和原则论的基础上，提出“双优先、慎确权”的实践策略，即优先保护数字经济创新发展和消费者权利，谨慎稳妥推进我国数据确权的理论研究和实践。

二、认识论之辩：确权之数据的概念与对象范围

数据是确权的对象，但数据到底是什么，外延上包括哪些数据，这并不是一个不证自明或无关紧要的问题，而是有效开展数据确权理论研究并取得更多基本共识的重要前提。但数据确权中的数据并非日常用语中的数据，也非宽泛意义上的“大”数据，而是有着独特的内涵和限定条件，由此可以形成相对明确的数据确权对象范围。纵观当前研究，各自主张差异巨大甚至大相径庭，很大程度上都与此不无干系。是故，有必要从认识论上澄清数据确权中的数据概念和对象范围。

(一)一个不容忽视的前提问题：数据确权研究中数据概念的失焦与缺位

学术界就数据权利归属问题存在数据权属、数据确权或数据产权等多种称谓，但宗旨是一致的，旨在通过一系列的制度设计，实现相关权利的法律保护和数字经济创新潜能的激发。当前来自多学科的研究虽然不乏洞见，但无意中忽略了对数据基本概念、确权数据之对象范围的深度辨析和精准厘定，造成了认识论的混乱。

经济学通常在数字(平台)经济框架内讨论数据概念，认为数字经济是“在数字经济技术快速发展的基础上，以数据作为生产资料或一种有价值的资产进行资源配置的新方式”[3]，而数据要基于特定的条件“才能成为生产要素”，“也就是说，作为生产要素的大数据是经过数字化、智能化后的数据”[4]。而政治经济学的研究多从数字资本(主义)批判的角度讨论数据概念，认为数据“是一种被提取、被精炼并以各种方式被使用的物质，是在资本主义时代必须被抽象的原材料”[5]。但也正如他们所承认的，他们往往“还无法给出一般数据的准确含义”[6]，因此通常采取描述“数据要素特征”[7]的方式曲线界定数据，由此错失了从正面对数据概念及其对象范围的精准阐释。

基于天然的权利保护意识，法学对数据确权表现出极其浓厚的研究兴趣，高度重视数据确权的意义，认为“数据是谁的”“这一核心问题不解决，就无法真正实现对数据权利的保护，更无法实现数据的有效利用和激励数据开发、利用技术的研究”[8]。按照法学研究者的通识性理解，确权对象属于权利客体的研究范畴，但当前法学对数据确权对象的研究似乎走入迷宫，研究兴趣较多地集中在纳入传统法律权利保护客体与新型权利类型、确权与反确权的争论上，而对前提性问题——数据的概念及其对象范围——几乎直接采取了忽视态度，似乎这是一个不辩自明或无需辨明的问题。

详言之，非常多的法学研究集中在数据权利的法律属性上，形成了人格权[9]、财产权[10]、二者兼具[11]，以及知识产权[12]等诸多观点之争。相应的，在数据确权路径上，也日渐形成了数据主体确权模式、数据性质确权模式，以及数据权利客体确权模式等多元化的确权路径主张[13]。另外，还值得注意是，不少研究者对数据确权持非常谨慎的怀疑态度，例如有学者认为数据并不构成权利客体[14]，这相当于直接否定了数据成为权利保护对象的可能性。最近，又有学者认为我国法律对个人数据和企业数据的保护水平已经比责任规则要高，数据确权已经没有实际意义[15]。

中央已经将数据规定为继土地、劳动力等之后的新型生产要素[1]，但以上概述表明，数据确权研究中存在一个相当神奇的反常现象，即数据概念和对象范围这一基础性前提问题的界定缺失，由此严重分散并割裂了以概念为基础的理论研究，加剧了学术研究的碎片化。对此，有学者深刻警醒：此种情况下数据还能否坐稳“第五大生产要素”[16]？

(二)狭义的数据概念与对象：一个基于数据性质的类型化分析

前已言及，国家的原则性要求是根据数据性质进行数据确权。因此，基于数据性质，首先对需要确权的数据，限定式地阐释其构成条件，然后从正面给出概念，由此也将明确确权之数据的对象范围。顺便地讨论并排除了不应该纳入数据确权对象的一些其他数据类型，虽然它们依然可以被称之为“数据”并将继续存在。很明显，这样定义的数据概念显著不同于当前大多数研究的宽泛认知，而是一个狭义但又不失精准的概念。

大数据时代，万物皆可数，但并非所有数据都应构成确权的对象。从哲学认识论的一般原理来讲，任何真理或认识都是有限定条件的，并且设定的条件越精准，得出的判断成为真值的概率越大。故此，尝试设定需要同时满足的三项条件。

一是直接相关性，即直接与数字经济的发展有关。这表明了作为确权对象的数据具有特定的存在领域。大数据时代，除数字经济领域之外还存在海量数据。这些数据虽然与人们生活息息相关，甚至是经济社会发展必不可少的重要数据，但与数字经济没有直接关系，不属于数字经济领域，因此不在数据确权对象的讨论范围。

二是人身关联性。在数字经济生产关系中，消费者是不可或缺的生产关系主体，他们为数字经济贡献的数据是数字经济最主要的生产资料，也是数字经济中数据的初始来源。这些数据构成了数据确权的最重要对象来源。外延上，包括了与消费者个人身份有密切关系的个人性数据以及其他非个人性数据。前者例如消费者在数字经济平台上注册使用的个人身份信息、居住信息，以及医疗健康信息等。这些信息具有明显的个人身份属性，毫无疑问当属消费者个人，本不应当存在争议。后者例如消费者浏览数字经济平台网站时留下的网络浏览痕迹等。这类信息大量存在，但往往被忽视。这些信息被平台收集，用于分析消费者的消费能力和消费偏好，平台据此调整产品研发和销售策略，精准投放广告，从而成为平台财富创造的重要“密码”。这两类数据的产生都始于消费者，最终也流向消费者，因此数据始终离不开消费者这个重要的数字经济生产关系主体。正是在此意义上，日本学者把数字经济中的数据称之为“消费者剩余”[17]，我国也有学者将其称之为数据的“附身性”[18]。

三是经济价值创造性。数据必须是作为重要生产资料参与数字经济生产，并能够创造经济效益的数据。有些数据虽然可能与数字经济的发展有密切关系，但并不参与数字经济生产，不作为数字经济的生产资料，而是用于国家监管和规范数字经济发展等目的。因此，这些数据也不宜作为数据确权的对象。

从上述三项限定条件不难发现，并非所有的数据都构成数据确权的对象，即使是数字经济领域的数据也并非都需要确权。因此，数据确权中的数据，不是通常广义上的数据，而是狭义上的数据，仅指在数字经济领域由消费者原始贡献，作为关键生产要素进入数字经济生产过程，塑造数字经济生产关系，能够产生和创造经济效益的个人性数据(Personal Data)与非个人性数据(Non-personal Data)。

上述条件限定和由此形成的狭义概念，不仅可以帮助我们加深对数据概念的理解，而且还具有反向排除功能，强化了数据的外延边界，使之成为一个更加具有可操作性的概念。

首先，政府为发展数字经济而构建的具有公共性质的数据，虽与数字经济有关，但不构成数据确权的对象。这些数据主要服务于国家发展数字经济。国家和地方各级政府投入建设数字基础设施而形成的数据。这类数据由政府持有，其目的不是服务于个体意义上的数字经济平台，而是具有公益性质，属于数字中国建设中的国家基础设施。国家制定的数字经济发展政策文件可能对其有所体现，并予以重要地位，但至少在当下这类数据并无十足的确权必要。即使需要确权，因其公有性质，自然也应由国家和地方各级政府持有，在权利主体归属上也并不存在争议。因此，暂不宜将其纳入数据确权的对象范围。

其次，为规范数字经济发展，政府在监管过程中构建和积累的监管数据。应当承认，数字经济最活跃的主体是私人性质的超级数字经济平台，政治经济学认为其本质是由私有资本主导的数字资本[19]。近年来所讨论的垄断行为、非法收集和侵犯消费者隐私、算法算人、大数据杀熟乃至数据泄露等一系列违规违法行为，几乎全部指向这些超级数字经济平台。这些平台又具有强大的科技底蕴，以经济权力不断向社会输出规则，在传统的国家主权管辖之外自我塑造了一个统治王国。因此，面对这些由资本和技术双重加持的超级数字经济平台，我国顺应世界发展趋势，通过大力发展监管科技，加强对数字经济的监管[20]。在此过程中必然积累形成大量的监管数据。这些监管数据虽与数字经济的发展有直接关系，有些数据甚至是平台向监管主体传递和披露的经营信息，但本质上属于政府监管数据。因此，这些数据也不宜作为数据确权的对象范围。

最后，还有一类数据，即数字经济平台自我持有的数据，是否需要列入数据确权范围，当前颇具争议。这类数据具体又包括两种可能类型。第一种是数字经济平台的自有技术数据。这类数据来源于平台的科技创新。数字经济平台具有天然的科技底蕴，是科技与资本的完美联姻。平台以强大的科技研发能力编写了大量的技术代码，形成了大量数据。这些数据虽然与数字经济的发展高度相关，但“天然”归属于平台。对此，无需进行所谓的确权，甚至也无需以保护平台创新为由为平台创设所谓的新型财产数据权利。因为这些数据的法律规制完全可以在既有的法律框架内，通过完善专利法等相关知识产权法律，充分挖掘现有法律资源潜力予以调整。否则，将带来极大的立法成本和执行成本。第二种情况最难界定，也最容易引起争议。即平台收集的上述来源于消费者的第二种数据，然后又经过平台的清洗、加工，从而形成的大量数据。这类数据同时符合上述设定的数据三项限定条件，理应构成数据确权的对象范围，但应谨慎对待。秉持发展原则，可以在充分保护消费者隐私等权益下，赋予平台对该类数据的获取和使用权利，以此平衡消费者保护和数字经济创新。

以上论述印证了一开始在此问题上的一个判断，当今数据确权的相关研究主张各自差异巨大，甚至大相径庭，几乎与数据概念不清难脱干系。例如，虽然有研究精确地识别出“数据确权争议最大的问题为个人数据所有权应该赋予消费者还是数据持有企业”[21]，但是学界关于确权的数据对象范围、确权路径、确权原则等一系列制度构思众说纷纭。其中，有些确权范围明显失之过宽，例如将数据区分为原始数据和衍生数据以及公共数据等类型，试图提出一个融国家、企业和个人三方于一体的数据确权制度体系[22]。数据确权异常复杂，大大超出了当前任何单一学科或理论的解释框架，再考虑到高昂的立法制定和执行成本，且可能涉及公法与私法的重大区别，这样试图一步到位的集中式立法思路存在很大的潜在风险。而限定确权的数据对象，按照轻重缓急以单行法的方式逐步精准立法，可以提高操作性，大大降低立法和执行中的各种风险。

三、原则论之辩：效率与正义的价值耦合

数据确权原则从根本上决定了哪些主体可享有哪些类型的权利，是法律制度设计的基础，也关涉了未来我国经济社会基本结构的合理性。《数据二十条》的出台，可能会以政策的方式加快推动数据确权，数字经济的政策性治理向法律性治理的转型也可能加快。此种情况下，亟须辨明确权原则这一重大议题，核心是确权原则的价值基础。然而，目前学界的关注程度和研究状况并不尽如人意，不仅存在一定的理论认知混乱，而且可能导致的实践风险也值得注意。故此，本部分的论述将转入法哲学层面，在解构效率概念与评述当前研究现状的基础上，展开对数据确权原则的建构性价值阐释。

(一)确权原则暗含的价值博弈：基于数据权利归属主体的类型化分析

目前，确权原则的直接研究成果并不多。不同的确权原则将直接决定数据权利归属主体。故此，为了分析的便利，本部分以当前研究基于各自价值偏好所建议的数据权利主体为切入点，对数据权利归属主体模式进行一个类型化的分析，借此概述数据确权原则研究的相关主张及其价值分歧。

理论上，数据权利存在两类三种归属主体，即公有和私有两类，平台、消费者和政府三种。具体来讲，公有主体包括国有或集体公有，二者实无本质区别，本文简略地将其视为同一性质的主体。而私有主体则包括了消费者个人私有和数字经济平台私有两种模式。

超越不同主张的具体内容差异，争议的焦点实质性地集中在效率与正义的价值博弈上。前者可简称为“经济效率原则论”。其最根本的理论逻辑在于将数据赋权于谁(哪些主体)能够创造更多的经济财富，就应当把数据确权于谁。他们的理由是，数据只有集中起来形成大数据，并且集中于少数大平台才能创造出经济财富，实现财富最大化的经济效率追求，而消费者拥有数据并不能发挥数据的经济创造价值，且基于传统观念认为国家拥有数据也是无效率的[8]。由此，“经济效率原则论”形成的核心结论必然就是按照经济效率原则将数据赋权于平台，亦即平台私有模式。

目前来看，“经济效率原则论”的支持者占据了多数。具体说来，它又有两种存在形态：一是直接、专门研究数据确权原则，即明确提出和主张经济效率原则；二是体现或掩藏在其他的相关研究中，即以经济效率原则为基础，提出数据确权的相关政策建议和制度构思。

“经济效率原则论”有不同的具体表述。例如，有人明确提出“由平台企业，而非消费者拥有数据的产权将会是更有效率的”[23]；有人明确表达了效率原则的理论基础，“关键问题是谁经营平台，利用数据更有效，如承认企业家更有效率，那就得让企业家拥有数据的产权”[24]；还有法经济学研究从产权理论出发认为“平台企业在数据确权中的边际贡献更大”，因此数据确权方向应当向平台倾斜[25]。法学深受经济分析范式的影响，不少人赞同“经济效率原则论”。例如，有学者“以效率为主要价值考量”，建议“将个人数据产权赋予企业”[26]；或基于“价值最大化”的理由，建议“非个人信息与数据归属投资主体”的“私人模式”[8]。

值得注意的是，不少研究主张“平台企业国有化和平台财富全民共享”[27]，或认为“公有化才是中国数字经济发展的必然趋势”[28]。此种主张在数据权利主体归属类型上可归为公有或国有模式，从论述内容来看似乎偏向于正义原则，但是他们并没有就确权原则的正义价值基础展开深入论述。

以上简述足以说明数据确权原则的重要性和复杂性。在此问题上，我们认为立场非常重要，即以何种学术立场和实践立场看待数据确权。学术立场指向研究和提出确权原则应当坚持的学术范式，而实践立场则要求在构建确权原则时要充分考虑本国的现实基础，包括国家的制度性质、数字经济的发展部署甚至国家整体发展战略等。立场不同，原则必然相左。以下将先侧重从学术立场出发，通过解构效率概念，评判效率是否足以胜任确权原则的伦理价值担当，然后再侧重从中国实践立场出发诠释建构中国数据确权原则的应有价值基础。

(二)效率的概念解构：事实批判和价值批判

“经济效率原则论”的核心在于“效率”二字。为考察“经济效率原则论”，拟从语义学的角度解构效率一词的两重含义。

效率分别在两个层次上具有两种截然不同的内涵及指向。第一个层次是在速度意义，在数字经济语境中用来指称数字经济增长或财富积累的速度。第二个层次是在价值意义上，此时被当作一个伦理道德概念，通常用来作为正当性评价和制度构思的价值基础。

在速度意义上，经济效率原则的支持者出于现实的后果主义考虑，担心如果不将数据确权于平台，将会影响甚至降低数字经济的增长效率，遏制数字经济平台的创新能力。因此崇尚效率至上，主张“经济效率原则论”，相应的政策建议就是将数据确权于平台。但事实上，数字经济从来不缺乏速度意义上的效率，甚至可以说相比其他经济形态，效率始终是数字经济的“内生变量”。

我们在真实的情境下以事实予以批判性考察。无论是全球范围内数字经济发展的事实，还是我国的数字经济发展现状，甚至是在3年疫情之下，数字经济的增长都不仅没受到影响，反而逆势而上。全球范围内，数字经济用了大约20年的时间就超过了拥有250多年历史的工业经济，数字经济平台纷纷登顶全球百强企业。我国情况同样如此，全球十大数字经济平台，中国有其三。统计表明，中国数字经济平台的数量及创造的价值连续多年位居全球第二，仅次于美国。可见，我国的数字经济并不缺少速度意义上的增长效率。“经济效率原则论”的支持者在速度意义上犯了第一个事实判断错误。

在价值意义上，效率被认为是一个伦理道德概念。“经济效率原则论”的本意也应该在此意义上使用效率这一概念。这也构成了本文对“经济效率原则论”的批判重点。但关键在于，效率一词是否真正能够胜任伦理道德的价值性要求？

从起源上讲，这要归功于波斯纳。波斯纳不满意边沁的功利主义，认为功利主义虽然可以作为立法原则，但它并不是一个伦理概念。他试图为经济学分析范式重构一个坚实的道德体系，故而把财富最大化上升到伦理的高度，认为效率具有价值意义，可以作为伦理概念，并以效率来定义正义。他认为：“判断行为和制度是否公正或良好的标准就是这些行为和制度是否最大化了社会的财富。”[29]也即效率即正义。“所有的法律活动和全部的法律制度都应当以有效地配置资源、最大限度增加社会财富为目的。”[30]由此所形成的法律的经济分析范式，其核心就是崇尚效率。他们认为：“经济分析，一言以蔽之，就是探讨效率。”[31]

但在这一价值意义上，效率的伦理道德性存在严重的理论争议。罗尔斯批判效率主导的资源分配的不稳定性及不正义性。假定资源总额既定，效率分配资源的结果具有多种可能性。它们都是有效率的，但却可能是极不公平的分配。“很显然，有很多效率点，它们都在AB线上。效率原则自身并不能选择出一个特定的商品分配作为有效率的分配。在多个有效率的分配中，为了作出选择，其他某种原则——正义原则，我是说——就是必需的。”[32]经济正义论的集大成者弗勒拜伊也曾直言：“效率使接近平等的分配和极不平等的分配(唯一的个体占有全部资源，而其余人口则死于饥饿的情形可以是有效率的！)具有完全相同的优势。”[33]对此，我国也有学者不无偏激地指出：“效率作为法律价值，不仅在理论上不能证成，而且在实践中可能产生使法律沦为强者的工具。”[34]

至此，从语义学的角度解构了效率概念，从事实和价值两个维度指出了“经济效率原则论”的理论缺陷和实践风险。这表明，单一的效率不足以作为构建数据确权原则的价值基础，相关的政策建议和制度安排更不宜建立在效率至上之上。这暗示了正义价值的出场，但并不代表正义原则的自动生成，对此尚需从正面予以建构式阐释，并说明其与效率的调适。

(三)确权原则的正义建构：经济正义的价值内涵与时代意蕴

正义是一个极其复杂的多面体概念。在数据确权上，正义主要表现为经济正义，而非政治正义。经济正义是社会正义和福利经济的综合体，是一套构建经济体制的道德伦理准则，最终目标是为每个人都创造一种发展机遇，据此建立足够的物质基础以及每个人都可拥有一个有尊严的、有生产性的和创新性的生活。

经济正义具有鲜明的理论品质和独立的价值内涵，是关于数字经济发展价值观念的法哲学抽象[35]。实践性和主体性是其两大主要理论品质。实践性是指经济正义是一种实践理性，而非单纯的价值虚构，引导政府关注经济不平等的巨大现实，要求政府拿出行动方案，通过实践行动减少不平等，推动建立一个更加公平的经济世界。主体性关涉了经济活动的人文价值，指出了数字经济活动的人本意义，要求财富创造必须以人为中心，积极回应数字经济时代人的主体地位所遭遇的挑战和危机。

自由、平等和尊严是经济正义最主要的价值内核。首先，权利是自由价值的外在表现形式。数字经济时代，人的权利种类应该得到进一步的扩充和发展，消费者隐私应当得到进一步的保护，以数据为载体所形成的新型权利应该主要归属于人民意义上的消费者。其次，经济正义必然意味着某种平等。平等作为经济正义的价值内核，具有极其重要的现实意义。数字经济在技术与资本的双重加持下飞速发展，无节制的资本扩张将加剧财富不平等。因此，必须为数字经济的发展注入平等价值，塑造平等的经济竞争格局和权利分配格局，维护大小平台之间的公平竞争，维护消费者与平台之间的平等法律地位，塑造更加健康合理的社会经济结构。最后，尊严是最高的人类价值追求，但是数字经济时代，平台以其强大的技术能力，不断对人进行数据化和技术化处理，尊严遭到了史无前例的挑战。尊严作为经济正义的价值内核，就是要以数字经济创造的财富提高人的尊严。概言之，经济正义以其鲜明的理论品质和深刻的价值内核，相比经济效率更加适合作为构建数据确权原则的价值基础。

确立经济正义在数据确权原则中的价值地位，不仅是因为其具有的深刻理论涵养，在数字经济时代还具有极其重大的现实意义。经历了多年的快速发展，我国成为世界第二大经济体，但经济不平等问题始终未得到有效化解。数字经济的发展很可能继续以数字鸿沟加剧财富鸿沟[36]。当前，我国经济发展确实遇到一些问题，需要提振市场信心。但数字经济的最终成功绝对不是建立在巨额物质财富之上，而是建立在以经济正义为基础的合理经济权利结构之上。新时代以来，经济正义已经是高质量发展应有的重要价值，是数字经济发展不可或缺的价值追求。数据确权原则作为数据权利分配的基础，更要彰显经济正义的重要价值地位，以此塑造更加公平合理的权利分配格局。

(四)效率与正义的价值耦合：区分不同作用层次和场景的确权原则体系构思

对效率概念的解构和批判，意在表明数据确权原则的构建应当采取更加谨慎全面的价值立场。但批判并不意味着对效率的简单否定。要抛弃线性思维的庸俗解读，抛弃非此即彼的大众常识认知，寻求一种能够兼容于社会主义国家制度性质和社会主义市场经济制度之下的数据确权原则的价值体系。在这一价值体系中，区分效率和正义的不同作用场景和功能层次，实现二者的最佳价值耦合。

效率和正义始终是一对矛盾的存在，也是历来争辩的两大核心价值命题。抛开法哲学意义上的终极性争辩，在政策意义上关键在于寻找二者的恰当平衡。数据确权原则始终会存在着多种价值的冲突，但关键在于如何调适，不能唯效率论，因为数据权属“不是一个纯粹的经济学问题，其正当性无法奠定在纯粹的效率分析的基础上”[37]，当然也不能完全排斥效率的经济创造价值。

之前曾经细致而谨慎地区别了效率的两种意义。当前，我国经济发展的基本面是好的，但受国际国内多重因素影响，很多不确定因素和薄弱环节依然存在。中央一再强调，发展是第一要务。数字经济的发展潜能对国家整体经济复苏至关重要。必须充分发挥数据作为核心生产资料的财富创造功能，保护数字经济平台的创新能力。所以，必须充分发挥效率在第一层次即增长意义上的重要价值功能。但是，我们之所以解构效率的两种含义，就是要超越大众思维，避免在伦理价值层面崇尚效率至上，更不是任其演变为财富至上、金钱至上等不适当的社会价值观，而是要以正义价值引领数字经济的发展观念，为数据确权构建更加合理的原则体系，塑造更加合理的经济社会基本结构，也为新时代高质量发展塑造更加公平的经济权利分配格局。

总之，在构建数据确权原则的价值基础体系上，我们的核心主张是区分效率的两种含义，在不同层次和场景上充分发挥二者的不同价值特长，既重视增长意义上的经济效率，保护平台的创新能力和财富创造功能，又要注重正义价值的重大导引作用，平衡效率和正义，努力做到社会主义制度性质下效率与正义的价值耦合，即最有效率的确权原则一定是正义的，而正义的数据确权也一定是最有效率的。

四、实践论之辩：“双优先、慎确权”稳健策略

随着全球主要经济体进入数字经济时代，数据确权已经成为一个全球性挑战，但迄今为止尚未有任何一个国家提供出完全令人满意的解决方案。数据确权是数字经济制度供给的核心，牵一发而动全身。虽然《数据二十条》把“遵循发展规律，创新制度安排”作为首要工作原则，提出了分置式产权机制的构思，但当前理论准备尚不充足，同时为了发展的需要，现阶段宜采用“双优先、慎确权”的实践推进策略，即数据确权的制度设计坚持赋权思维，优先保护数字经济创新发展、优先保护消费者权益，谨慎稳健推进我国数据确权的理论研究和实践。

(一)优先保护数字经济创新发展：意蕴与要义

理论界一致认为数字经济是继农业经济、工业经济之后的新型经济形态。新就新在生产要素对传统经济形态的替代和超越，即数据成为数字经济的关键生产资料；新就新在数字经济具有强大的创新能力。但问题也接踵而至：谁有权控制、获取和使用数据，如何保障数据自由流通促进公平竞争。这很显然是一个法律权利制度供给问题，即应当通过良好的数据权利制度设计确保数据的自由流通，发挥数据的最大经济价值并构建合理的权利配置格局。从制度主义的视角来看，数据确权就是要为数字经济的发展提供一套权利制度安排，为保护数字经济的创新潜能提供良好的制度保障。如是，优先保护数字经济的创新发展，就成为数据确权的应有之义。

从价值取向的角度，公平竞争是数字经济发展的重要价值取向，是衡量数字经济生态的重要价值维度，但事实表明纯粹的自由市场不仅无法确保这一价值的实现，反而会扼杀公平竞争，这就必然需要通过外在的权利制度来实现。但全球范围内，数字经济的发展速度都大大超过了法律的权利制度供给能力，由此造成了一个“权利悖论”现象。一方面，在数字技术加持下，数字经济生产过程中产生了大量有价值的数据，尤其是非个人性数据。但是谁有权控制、获取，以及使用这些数据？遗憾的是这些数据目前大都尚处于“无法律设定权利状态”阶段。另一方面，在此法律虚位状态下，互联网设施的制造者和提供者趁虚而入，通过技术设计对大量的非个人数据进行事实控制，排他性地占有这些数据，从而排除其他平台对数据的获取和使用。也就是说，虽然没有任何有效的法律授权他们对数据享有权利，但是他们却可以凭借技术手段对数据进行“事实”控制，“好像”这些数据天然地归属于他们[38]。换言之，在数据出现“无法律设定权利状态”时，互联网设施的制造者和提供者却在事实上对数据享有“权利”。这很明显违反了数据的“非竞争/非排他”特质，阻断了数据的自由流通，必然造成市场失灵。从法学角度来看，这实际上是因为法律权利制度的供给缺位导致的权利悖论。现实生活中所谓的“数据孤岛”现象，正是法律权利制度供给不足的折射。由此不难理解，在无法律规制的前提下，数字经济平台为了个体利益必然会私藏数据，由此造成了数据垄断。“数据孤岛”和数据垄断表面上虽然有利于提高少数数字经济平台的个体经济利益，但整体上却严重减损了数据的经济价值，违背了公平竞争的价值诉求，无法塑造良好的数字经济生态，也违背了国家发展数字经济的初衷。可以说，无论是西方国家还是我国，公平竞争都是数字经济发展的价值取向，“数据孤岛”也都是数据治理的重点。而通过数据确权的制度设计理顺数字经济生产关系中各方主体的权利义务关系，无疑是数据治理政策的妥切选择。

以保护数字经济创新发展为重要导向的数据确权，其要义是构建相应的权利机制，赋予不同角色的平台以数据获取权、使用权、分享权和补偿权等，破除数据流通壁垒，促进数字经济公平竞争。通过法律赋权，推动数据从“无法律设定权利状态”向法定有权状态转变，改变和治理少数平台“事实”控制和垄断数据的现象。数据获取权是这一权利机制的重点，大小平台都有依法获取数据的法定权利。数据获取权对数据接受者是一种权利，但对数据的事实占有者也是一种法定义务。互联网平台设施的制造者不得再以技术手段私藏数据，负有向其他竞争性平台开放数据的法定义务。数据确权优先保护数字经济的创新潜能，对此要有正确的理解。这并不意味着把数据上的所有权利授予产生数据的少数数字经济平台，而是要让所有数字经济主体都能够通过法律途径获取数据；并不是强化少数数字经济平台对数据的事实控制，恰恰是以法律权利制度破除数据孤岛，推动数据自由流通。因此，数据确权坚持赋权思维，创设相应的权利机制，赋予不同数字经济主体以不同的法律权利，目的并不是限制竞争，恰恰是以法律权利的创设来打破数据流通的壁垒，释放数据共享的价值红利，实现公平竞争的价值追求，从整体上激发和保护数字经济的创新潜能，也提高我国数字经济在全球范围内的竞争力。

(二)优先保护消费者权利：逻辑与思路

数字经济的发展，天使与魔鬼并存。在公民社会视角下，数字经济的最大魔鬼之处是对消费者权利的严重威胁。其根源在于数字经济生产资料来源的特殊性。作为平台关键生产资料的数据，广大消费者贡献的个人性数据是重要来源。继而，平台又凭借技术对这些数据进行深加工和处理，形成了平台的生产资料。一般而言，数字经济时代，掌握这类数据越多的平台，财富创造能力就越强。正因如此，各大平台无不争相以低价策略等各种方式尽可能多地收集消费者数据。如果收集数据能够为平台带来更多的可期待收益，平台往往会选择以牺牲消费者权利为代价追求更多的数据生产价值。从各国实践来看，平台收集、使用数据与消费者权利受到侵犯往往相伴而生。

数据确权是由国家主导的制度构建。有为政府的理念决定了保护消费者权利是政府必为之责。消费者权利保护程度也是评价一国数据确权制度安排正当性的重要维度。各国都在努力通过数据确权回应消费者权利保护问题。美国不断通过诉讼等途径加强对数字经济平台的监管，试图平衡数字经济创新和消费者权利保护。欧盟沿袭大陆法系的立法传统，不断制定新的法案加强消费者权利保护。对我国而言，保护消费者权利还具有特别重要的政治制度意义。我国是社会主义国家，人民是国家的主人，国家的一切发展从根本上说都是为了人民。具体到数字经济，中央卓有远见地提出了以人民为中心的数字经济发展思想。这就表明，相比其他国家，我国的国家制度性质始终是数字经济发展的最重要制度底色，由此也构成了数据确权理论研究和制度构思的基本出发点。党的二十大报告指出：“一切脱离人民的理论都是苍白无力的，一切不为人民造福的理论都是没有生命力的。”[39]我国的数据确权应当始终牢记中国的制度性质这一根本出发点，始终把人民性作为理论创新和制度设计的本质属性。

消费者权利保护在数据确权中是一个立体化的构建过程。第一，在数据确权的指导思想和确权原则上，要把人民性和我国的制度性质作为数据确权理论构建和制度构思的基石，利用当前大规模政策制定和法律酝酿的重要窗口期，把以人民为中心的数字经济发展思想明确为数字经济发展的指导思想，把保护消费者权利明确置于优先地位，并推动其从政策性内容转变为立法性确认，从而发挥统领具体制度设计的重大引领作用。第二，在数据权属的内容构建上，优先确认体现消费者主导地位的权能。具体而言，根据数据的非竞争性特质，在《数据二十条》分置式产权机制的基础上，实行数据权能分离设计，将个人性数据的控制权明确赋予消费者主体。数据控制权是数据权利的核心，但一直未得到足够的重视。谁拥有对数据的控制权，谁就拥有了主导地位。根据前述数据的概念界定，消费者是个人性数据的来源，“天然”就应当拥有对这些数据的控制权。在数据权能分离结构中，消费者拥有数据控制权并不会妨碍平台对数据的获取和利用，也就是说并不会阻碍数据的经济财富创造功能。此外，鉴于现实中消费者与平台的不平等地位，赋予消费者对数据的控制权，还可以补强消费者的弱势地位，有利于塑造更加平等的数字经济生产关系和健康的数字经济生态。

(三)谨慎稳健推进数据确权的理论研究和实践探索：可采用的行动

以上论述表明了数据确权的极端复杂性。确实，作为一项新生事物，数据确权超出了当前既有任何学科理论的解释框架，各国都处在不同的探索阶段。在我国，社会制度性质更是叠加了复杂性。当前国内外的研究一致表明，数据确权的理论准备尚不完全充足。与此同时，数据确权又是数字经济法律制度安排的重中之重，在全部制度体系中处于核心地位，可谓是牵一发而动全身。因此，要认真谨慎对待数据确权，稳健推进数据确权的理论研究和实践展开。

第一，数据分级分类，逐步推进数据确权。狭义的数据概念观表明，数据分级分类是指将数据区分为个人性数据和非个人性数据。对二者应当有所区分，采取不同方式逐步推进确权。

具体而言，个人性数据的人身属性更加强烈，当前理论研究的分歧不大，这类数据的保护需求也更加急迫。因此，可以先行确认这类数据的法律权利归属及保护方式。当然，在具体路径上，是通过修订已有的《个人信息保护法》，还是另行单独立法尚值得进一步研究。针对非个人性数据，根据《数据二十条》的指导思想，在充分尊重和保障消费者权益的前提下，可以先行允许数字经济平台获取和使用该类数据，从事经济创造活动，待理论研究成熟后再对其进行具体的确权设计。

在此方面，欧盟的探索经验值得借鉴。欧盟明确将数据分为以上两类，分别制定不同的立法，且立法目的各有侧重。针对前者，欧盟主要借助《通用数据保护条例》(GDPR)框架，立法目的主要是保护消费者隐私等权利，即将这些数据视为消费者不可侵犯的个人权利，并将其归属于消费者个人。这样，这些数据可以继续适用传统的私法框架体系，大大节省了成本，降低了风险。目前这一框架基本运行良好，对消费者权益起到了很好的保护效果。针对后一类数据，欧盟的最新动向是于2022年制定实施了《数据法案》(Data Act)，同时授予平台和消费者等使用者对这些数据的获取和使用权利，立法目的侧重于保护数字经济创新发展[40]。欧盟区分数据类别逐步确权模式，试图平衡数字经济创新能力和消费者权益保护的双重目的，虽然实践中仍然存在大量问题，但这种基本路径值得借鉴。

第二，政策性确权与立法性确权并重，且先政策后立法。当前，宜采取以重大政策为主导、部门指导性文件为主体的政策性确权探索模式。在大量理论问题没有充分辨明并取得基本共识之前，不宜立即采取由全国人大制定法律的立法模式。这是因为，相比立法模式，政策文件确权模式更富有弹性和灵活性，可以及时发现和调整实施过程中的各种问题。同时，相比立法模式，政策模式在我国也不失权威性和执行性。

在地方层面上，还应当特别鼓励少数数字经济发达省市先行探索。我国数字经济发展非常不均衡，个别省市数字经济发展迅速，数字经济几乎占据了地方经济总量的一半左右。这些省市多年来也始终站在经济改革的先锋地位，还具有全国人大授权的地方特别立法权及立法经验。因此，应当进一步明确鼓励这些省市先行大胆探索，充分发挥地方首创精神，为中央层面的全国性立法确权积累经验。

第三，加强多学科交叉融合研究，推动理论创新，最大限度凝聚理论共识。跨学科研究是指研究团队或个人融合两个或两个以上学科或知识体的信息、数据、技术、方法、视角、概念和(或)理论，目的是提高对超出单一学科研究能力问题的基础性理解，或者为此类问题提供解决方案[41]。跨学科研究强调不同学科知识的融合，致力于解决重大前沿问题，尤其是那些要求使用多种学科知识才能解决的复杂社会问题，为单一学科知识无法解决又亟须解决的问题提供新的智识方案，有利于在学科交叉空白实现突破，产生重大原创性理论[42]。

数据确权就属于跨学科研究的适用范围。在数据确权的研究上，经济学和法学的表现最为活跃。经济学多采用产权学派的财产规则理论，而法学多采传统的权利理论。两者虽然都在不断尝试理论突破，并且也取得了很大的学术进展，但整体上依然在本学科视野内沿袭各自的研究范式，缺少学科之间的对话，由此不仅暴露了各自的缺陷，而且客观上又不断地在强化着学科界限，与当今跨学科研究的发展趋势背道而驰。

传统的产权学派理论通常视产权为个体意义上的人与人之间的社会关系。“产权是人与人之间由于稀缺物品的存在而引起的、与其使用相关的关系。”[43]相比法学的静态理解，产权学派把产权视为动态的，视为人与人之间的社会关系。这对数据确权研究确有很大启发意义。但传统的产权学派以自由主义为思想基础，过分推崇私人模式，侧重排他性的财产权属性设定，明确排斥集体或国家等公有模式。这不符合数据新型生产要素的非竞争性特质，也不能很好地兼容于我国的社会主义制度性质。究其原因，他们认为产权的生成与外部性具有密切关系，产权的“主要功能在于引导各种激励(机制)，使外部性在更大程度上内部化”[44]，而公有模式的所有者无法通过谈判方式就成本问题达成一致，只有在私人产权模式下才能降低谈判成本，使绝大部分外部性得到内部化。产权学派的理论虽然在不断发展，但是传统思维仍然在影响着我国学者对数据确权的理论研究。例如，有学者以产权概念推演数据产权概念，认为“数据要素产权是附着在数据上的一系列排他性权利的集合，是调整人与人之间关于数据使用的利益关系的制度”[22]。这很明显有套用产权学派“排他性权利思想”的嫌疑。另外，偏向私人产权模式的财产规则理论也无法与中国的制度性质很好地兼容在一起，无法为共同富裕等重大战略提供支持。对此，有学者极富远见地深刻指出：“吸吮全民贡献的数据要素市场，难道不应该对共同富裕有所反哺吗？”[16]

类似的，单一的法学权利理论对数据确权的研究同样暴露出一些弊端，渐显自我迷失的迹象。前已述及，法学传统权利理论往往根据权利客体的不同，把权利大致分为财产权、人格权、知识产权，以及债权等。相应的，法学权利理论研究大都继续沿袭此种思路对数据权利采取“切割”式处理方式，形成了财产权说、人格权说等各种相互对立又无法说服对方的观点。

上述极简概述表明，单一学科研究范式存在无法克服的局限性。这并非否定既有研究的意义，而是意在说明跨学科研究的必要性。实际上，西方学者已经指出单一研究路径的局限性，“需要时刻记住的是，经济分析通常仅仅聚焦于财富影响，它通常无法抓住作为基本权利的隐私权的规范面向，这造成了隐私权(作为一项法律规范概念)与经济效能之间的张力”[45]，因此主动寻求“一种综合性的法律保护路径”[45]。

第四，注意数据确权理论研究和制度构思的中国制度底色，推动数据确权研究的中国化和时代化。中国的数据确权，要充分借鉴吸收西方研究的合理成份和成功经验，更要以中国制度为基本出发点，真正读懂以人民为中心的数字经济发展思想。这对我国数据确权的研究非常重要。美国国家统计局的实证研究早已表明，将数据确权于私人平台存在诸多弊端，绝对不是数据确权的首选，只有将数据确权于消费者个人才可能是最优的确权模式[46]。欧盟国家也未采取一刀切模式将数据权利赋于私人数字经济平台。西方资本主义国家的理论研究和立法导向尚且如此，我国作为社会主义国家，更应当重视数据确权的国家立场和制度分殊。上述批判的一些研究主张完全的数据私有产权模式，很明显没有顾及中国的制度性质。还有些研究主张对数字经济平台进行“公有化”的收编改制，看似站在马克思主义国家立场上，实则是对马克思主义政治经济学原理的僵硬理解。对此情况，作为学者的习近平[47]早就一针见血地指出，这种研究思路将会使研究者陷入两难境地：“既要承认马克思在《资本论》中所揭示的关于资本主义生产的原理和规律是普遍的真理，同时又无法用这些‘放之四海而皆准’的真理去指导社会主义计划经济实践的矛盾”[48]，因此“建立和发展社会主义市场经济是一场新的伟大社会实践，它一方面要求以马克思主义经济学为基础的社会主义市场经济理论必须尽快建立和完善，另一方面又要求对社会主义市场经济理论的学习和掌握必须‘学以致用’”[48]。

五、结语

数据确权的重要性毋庸置疑，如何确权将对我国数字经济乃至未来经济社会整体发展都产生极其深远而广泛的影响，但其复杂程度超乎想象，超出了目前的理论解释能力。理论界表现出的极大研究热情值得肯定，但是新问题需要热研究也需要冷思考、慎行动。在理论准备充足之前，不宜匆忙推进数据确权的立法工作和法律制度安排，而应当秉持谨慎负责的态度，就一些重大基础性问题继续展开更加深入的理论研究，妥善平衡数字经济创新潜能和消费者权益保护的双重目的，采取更加稳健的策略推进我国的数据确权。