开发商阶段性担保责任的救济途径

文/方家明 高扬良 汪金钗

买受人断供产生的金融借款合同纠纷是商品房买卖纠纷案件的常见类型，其背后蕴涵着多重法律关系。一是买受人与开发商的预售商品房买卖合同关系，二是买受人与贷款银行的金融借款及抵押担保关系，三是贷款银行与开发商的担保合同关系。其中，开发商阶段性担保义务来源于预售商品房尚未具备办理房产证及抵押登记的条件，且条件是否成就具有不确定性。贷款银行为保障实现自身债权，降低贷款无法收回的风险，除要求买受人在规定时间内配合办理抵押预告登记外，还约定开发商在《个人购房担保贷款合同》生效日起至买受人办理抵押登记且贷款银行取得他项权证的风险敞口期间承担连带责任。

目前，基于对开发商强势地位的刻板印象，相关法律法规与学术研究为买受人与贷款银行的权利构建了较为全面的保护体系，但鲜有关于开发商阶段性担保责任救济的研究。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度司法解释》）第五十二条为弥补立法空白与实现不动产抵押制度的发展，以建筑物所有权首次登记为核心要件，赋予抵押预告登记权利人自抵押预告登记日起具有优先受偿权，至此，开发商阶段性担保责任的事前救济取得突破性进展。然而，新规适用范围、时间效力及如何衔接抵押权与担保责任等复杂问题仍有待澄清。本文在兼顾抵押预告登记相关概念辨析的同时，探索从不同阶段为开发商承担担保责任提供较为完善的救济可能性。尤其是当买受人商品房被其他债权人申请查封时，本文将围绕开发商承担担保责任后如何通过另案商品房买卖合同解除判决并进行案外人执行异议诉讼或者直接向买受人行使追偿权等问题展开论述。

一、抵押预告登记的概念辨析

开发商阶段性担保责任不同于以主债权届满日为起算日确定担保期限的传统保证责任，其起于《个人购房担保贷款合同》生效日，终于抵押预告登记转化为抵押登记之时。因此，在展开开发商阶段性担保责任论述之前，确有对抵押预告登记等概念进行辨析的必要。

抵押预告登记作为预告登记与抵押的结合体，主要指抵押预告登记权利人为确保将来取得抵押权而办理的一种特殊登记制度，目的在于保障权利人债权得到清偿。而预告登记则旨在保障权利人顺利取得不动产所有权，客观上产生冻结不动产登记簿的法律效果。二者具有以实现未来物权变动为内容的债权请求权且不发生物权变动的共同点。然而，二者在法律效力、价值上存在差异。遗憾的是，《民法典》第二百二十一条仅明确未经预告登记权利人同意不得处分不动产的预告登记规则。该“限制处分模式”可以避免预告登记义务人“一房二卖”“空手套白狼”，从而导致在先买受人权利落空的风险。需要明确的是，以所有权为规范基础的立法倾向明显不适用于抵押预告登记。主要原因在于随着实践经验的积累，目前法律法规对于抵押人在抵押期间就同一不动产设立多个抵押权或处分不动产的做法均予以认可，举重以明轻，如此则更不应该限制抵押预告登记义务人的处分，否则其与抵押本登记的规则体系相矛盾。笔者认为，因不动产登记簿上已将抵押预告登记进行物权公示，即使本登记晚于其他抵押权，也并不会损害在抵押预告登记后成立的抵押权人的信赖利益。据此抵押预告登记相较预告登记并不产生限制预告登记义务人处分的法律效果，抵押预告登记权利人仅具有即使本登记时间里劣于其他担保物权人，但根据抵押预告登记时间也仍然优于其他担保物权人的顺位效力。实际上，抵押预告登记更符合德国民法典采用的“相对无效模式”，即抵押预告登记义务人仍可处分不动产，但是不得损害权利人的合法权益，否则处分行为对权利人不发生物权效力。

二、开发商承担阶段性担保前免除担保责任的保护路径

如前所述，抵押预告登记属于债权保全措施，贷款银行仅享有抵押登记条件成就时对商品房办理抵押登记的请求权，其并非正式的物权登记，贷款银行无法在买受人断供后就商品房获得优先受偿。而开发商的阶段性担保责任通常会在《个人购房担保贷款合同》中作出较为严格的限定，因而只有贷款银行成为抵押权利人，开发商才对此后买受人的违约还贷不承担担保责任。换言之，开发商阶段性担保属于附解除条件的保证，当解除条件成就时，免除开发商担保责任。由此可知，贷款银行抵押预告登记的优先受偿权效力派生问题是开发商阶段性担保效力认定。准确认定贷款银行抵押权的成立时间能够最大程度上保护开发商合法权益，避免开发商承担商品房买卖合同引发的各类风险。然而，目前该问题在司法实践中存在较大的分歧。

（一）抵押预告登记限定的优先受偿权

在《民法典担保制度司法解释》实施前，大部分法院引用最高人民法院公报案例（某银行诉某房地产公司、某某保证合同纠纷案）的保守观点，认为预售商品房抵押仅办理抵押预告登记，并未产生物权的效力。根据物权法定原则，在未依法办理商品房抵押登记的情况下，贷款银行无法对买受人提供担保的商品房折价、拍卖或变卖后所得的价款优先受偿。这与当时未明确承认抵押预告登记的顺位效力有关。同时，考虑到优先受偿权优于普通债权，这不仅关系到贷款银行的利益，还直接影响到买受人与其他债权人的关系。该权利的享有与行使必须具有明确的法律依据，在实践中应加以严格的限制。因此，须严格按照文义解释适用《物权法》，区分抵押预告登记与本登记。因

前者系以将来成就的抵押权为合同内容的债权请求权，债权具有平等性，不能产生优先受偿的效力。简单而言，如贷款银行未取得抵押登记，则开发商需承担连带责任。这加剧了预告抵押登记拟制为抵押登记的现实困境，并且显然超出了开发商签订合同时所能预见的范围，从而导致双方权利义务失衡。为避免物权公示原则过于严苛而造成不良后果，回应商事实践需求以遏制商品房“断供”的违约失信行为，保障交易安全及合同稳定，可以通过买受人怠于办理本登记行为系不正当地阻止条件成就、贷款银行无过错、第三人可通过抵押权预告登记情况知悉不动产将来可能设立抵押权的公示外观等原理，赋予贷款银行在商品房客观上具有办理抵押登记的条件下对商品房处置价款的优先受偿权，以避免因买受人或者开发商迟延履行办证义务造成贷款银行抵押权无法成就。笔者在裁判文书网以“阶段性担保”“抵押预告登记”“优先受偿”为关键词进行搜索，发现福州市中院作为二审法院，一般审查在商品房具备初始登记条件的情况下部分撤销一审法院作出要求开发商承担阶段性担保责任的判决事项，改判为：一、买受人在三十日内协助贷款银行办理抵押登记，开发商督促并配合买受人办理抵押登记；二、若上述抵押权办妥或逾期未登记的，贷款银行对商品房拍卖、变卖所得价款优先受偿，开发商阶段性担保责任终止。该观点提高了贷款银行实现债权的效率，契合担保功能救济的路径。该裁判路径在较大程度上有效贯彻了所有法律活动应利于资源合理利用与有效配置以及效率最大化的宗旨。

为解决司法实践中担保领域的前沿疑难问题，《民法典担保制度司法解释》第五十二条对此作出了回应。该条款在《民法典》第二百二十一条的基础上明确了抵押预告登记在满足以下特定条件时享有优先受偿权。其一，建筑物所有权完成首次登记且抵押预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产一致。前者是指开发商取得“大产权证”，此时商品房实质上已经符合办理抵押登记的条件并具有流通性，但应与买受人的所有权登记进行区别。实践中无法及时办理买受人所有权证的原因可能在于买受人在开发商通知交房与办理产权登记后延迟办理或者下落不明，也可能开发商怠于协助办理手续，原因较为复杂，不适合作为特定条件满足时间。后者是指登记机构因房屋尚未建成而只能根据规划审批文件确定的编号办理抵押预告登记。如果编号对应的房屋与建筑所有权首次登记对应的房屋不一致，则会给第三人交易安全造成隐患。其二，不存在债权消灭及超过具备本登记条件九十日除斥时间等导致预告登记失效的情形。其三，抵押登记时间追溯至抵押预告登记日。由此可知，在抵押预告登记向抵押登记转化不存在法律上的障碍时，贷款银行自抵押预告登记日起享有抵押权，就担保的商品房优先受偿，开发商阶段性担保责任免除。

值得一提的是，依据双方真实意思表示，《个人购房担保贷款合同》中约定开发商阶段性责任的初衷在于督促开发商尽早履行办理所有权首次登记的义务，以便贷款银行抵押权设立，降低因物权不完善导致的债权清偿风险。因此，开发商阶段性担保责任与商品房的抵押担保应当是非此即彼的关系,而非双重关系。综上所述，《民法典担保制度司法解释》已经赋予贷款银行抵押权的，开发商担保条款随之解除，不应再拘泥于《个人购房担保借款合同》中贷款银行办理完毕抵押登记且取得他项权证的字面意思，否则属于加重开发商的担保责任。

（二）《民法典担保制度司法解释》的时间效力

当时的法律法规对于抵押预告登记权利人能否请求就抵押财产优先受偿的实体事项未作出明确的规定，因而构成法律漏洞。根据“法不溯及既往”原则，许多法院以抵押预告登记在新规施行前为由，适用当时的法律法规，认定抵押预告登记并非正式的物权登记，贷款银行尚未取得抵押权，开发商继续承担阶段性担保责任。针对新旧法规如何衔接适用的问题，根据《民法典时间效力规定》第三条的规定，新规若不存在明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的情况，施行前发生的法律事实可以适用新规。抵押预告登记在满足本登记条件时，抵押权登记时间追溯至抵押预告登记时间，这是长期司法实践中的共识。该条款是在权利保障制度日趋完善的背景下，因认识提高或者经济社会变化等原因增设的产物，法院不得拒绝裁判。贷款银行在买受人符合办理本登记条件时即享有抵押权，这符合当事人基于《个人购房担保贷款合同》对抵押权设立的期待，更有利于平衡开发商、贷款银行及买受人等各方民事权利，维护社会和经济秩序，及时定纷止争。因此，《民法典担保制度司法解释》第五十二条作为《民法典》的补充，为未来司法机关审理买受人逾期还贷的金融借款纠纷提供了明确的裁判路径，避免开发商阶段性担保责任的无限延长。

三、开发商承担阶段性担保后解除买卖合同的保护路径

实际上，因开发商项目建设尚未完成而无法办理房屋初始登记的状况比比皆是，导致开发商承担担保责任在所难免。一般而言，开发商向贷款银行承担保证责任后，可以根据商品房买卖合同及补充协议的约定合同，根据恢复原状原则，要求返还扣除垫付资金后的购房款，买受人协助办理注销抵押预告登记、预告登记手续，并赔偿开发商违约金及主张债权所支出的律师费等约定费用。在理论与实践中，对此几乎没有争议。然而，在买受人资不抵债、涉及其他债务案件时，预售商品房可能已经被法院采取预查封、查封等强制措施甚至启动执行拍卖程序。特别在房屋具有较大增值空间时，开发商能否依据另案判决文书（即解除商品房买卖合同）提起案外人执行异议，其是否享有足以排除其他债权人强制执行的民事权益是关键因素。各地法院对此类型案件的认识及法律适用的不同，导致实践中裁判观点并不统一。

（一）时间先后标准

《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十六条第二款仅将开发商另案判决时间与预售商品房被查封时间作为评判标准，当另案判决时间早于房屋被查封时间时，法院支持开发商排除强制执行的诉讼请求，否则不予支持。该规定立法目的在于督促开发商在房屋查封后及时向查封法院提出执行异议，避免当事人再通过另案裁判确认新的物权归属，双方恶意串通，架空人民法院查封措施的效力，以及造成同案不同判的矛盾。在实践中，审判机关不宜直接照搬形式化、外观化的时间标准：一方面，执行异议之诉是案外人对执行标的享有合法权益的救济途径，在执行异议被驳回后应坚持较高标准的实体权利审查，否则无法针对合同效力、履行情况、权利归属等内容进行审查与认定，并作出开发商为房屋所有权人的判决。另一方面，这对于《执行异议和复议规定》第二十六条的适用前提认定有所偏颇。《执行异议和复议规定》第二十五条以形式审查为主认定权利人，而第二十六条作为第二十五条的例外，其适用前提是案外人另案判决中认定的权利人与依据第二十五条判断的权利人不一致，即两个条文同时适用且应以第二十五条为先。若另案判决将执行标的确权给案外人，则可以排除强制执行，若基于以转移所有权为目的的有效合同，则另案判决向案外人返回标的物，其性质属于债权请求权，不能排除执行。具体到实际情况，开发商另案仅判决解除商品房买卖合同，并未对商品房所有权归属作出确认，况且现实中对预售商品房虽办理预告登记但所有权仍属于开发商的观点无太大争议。由此可知，该情况不满足第二十六条的适用前提条件，应首先适用第二十五条第一款第一项规定，自然无法运用另案判决及执行法院查封时间先后标准作为案外人是否享有排除强制执行的依据。

（二）预告登记失效标准

依据《民法典》第二百二十一条第二款规定，以预告登记依附的债权消灭或买受人九十日（限缩解释为买受人自知道或者应当知道之日，非开发商实际取得房屋初始登记日）内应办而未办理不动产登记为裁判思路，判断预告登记是否失效。因此，有观点认为预查封的基础来源是商品房买卖合同的有效存在，因而合同解除作为债权消灭事由之一，触发预告登记失效，买受人不再享有相应的物权期待权，开发商有权依据另案判决排除强制执行。关于合同解除能否作为债权消灭的事由众说纷纭。目前已施行的《民法典物权编解释一》第五条在原《物权法司法解释解释一》第五条列举的四种债权消灭原因基础上，删除了“不动产协议被解除”的情形。此外，2020年修订的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》也未延续原规定第十八条第二款（第三人依法解除合同，人民法院应解除查封、扣押、冻结措施）。因此可以得出，人民法院不得强制执行买受人预告登记商品房。2019年《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》指出，预售商品房被法院预查封后，开发商以仲裁或诉讼方式解除合同的，不得对抗法院的执行。上述规则修正的主要理由在于开发商合同解除后未完全免除自身返还购房款的责任。若直接注销预告登记，则在开发商经济实力较差的情况下，买受人请求退还购房款本金、利息的判决可能无法执行，尤其是在开发商与买受人恶意串通躲避债务或者套取银行贷款的情况下。从域外角度看，德国与日本均未将合同被解除纳入预告登记的失效范围。因此，新规出台后，解除商品房买卖合同也并不必然产生预告登记失效的法律后果。

（三）合同履行标准

《九民纪要》虽然不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引，但对于下级人民法院的审理与裁判具有重要的指导作用。根据《九民纪要》第一百二十四条的裁判路径，商品房买卖合同系双务合同，合同解除后，开发商与买受人互负返还义务，开发商未达到返还购房款的条件，不能排除强制执行。笔者认为，预售商品房的执行涉及开发商、买受人、申请执行人及其他债权人等多方主体，平衡各方利益与妥善执行商品房是实践中的一大难点。该路径保障了开发商的物权请求权与买受人的债权请求权。

首先，如果倾向于保护开发商权利，则应统一赋予开发商作为案外人在另案判决买卖合同解除后即享有排除强制执行商品房的民事权益，而申请执行人可能面临执行后既无法获得买受人房产，也无法取回购房款的风险。对于买受人而言，开发商未返回购房款需向另案判决的人民法院申请强制执行。在开发商资不抵债的情况下，若能通过拍卖商品房取得购房款，则可达成所愿。若商品房已经过户至第三人名下，则买受人无法受偿，这将加剧其债务危机，造成滥诉。

其次，如果倾向于保护申请执行人权利，人民法院一刀切地驳回开发商的执行异议申请，全然不顾合同解除生效判决文书的履行不能，则会导致预售商品房被继续查封或者司法拍卖，开发商向贷款银行偿还买受人欠付全部贷款本息的部分不仅无法获得清偿，也无法获得商品房的所有权，造成开发商同样面临“财”“房”两空的尴尬局面。当然，开发商为维护自身的合法权利，后续不可避免会发生一系列的再审、抗诉、执行回转等，这将有损判决的稳定性。

最后，商品房预查封的效力范围未涉及物权，所针对的是商品房买卖合同履行过程中对预售商品房享有的财产性权益。其中正向发展为商品房满足不动产本登记条件时，买受人有权要求将房屋过户至其名下，财产性权益转化为确定执行标的物权，此为理想状态。然而在实践中，常常忽略财产性权益的逆向发展。若另案判决以转移所有权为基础的商品房买卖合同解除，买受人具有向开发商返回商品房的义务，开发商享有物权性质的返还请求权。如此，本可以排除金钱债权的执行，但同时判决开发商返还购房款。当预查封的正向物权发展受到阻碍，则可以将预查封商品房效力发展为购房款部分的债权。反观当下，即使不存在预售商品房被查封或者拍卖的风险，开发商申请强制执行要求买受人配合涤除预告登记以及要求买受人返回商品房时，部分地区法院也只允许开发商在返还或提存购房款后才予以执行立案。其中的主要原因在于法院判决结果未明确履行的先后顺序。根据《民法典》第五百二十五条同时履行抗辩权的规定，一方在对方履行前有权拒绝其履行请求。因此，法院要求开发商提存购房款后再申请执行立案具有合理性，在涉及其他债权人的执行案件中更是如此。

四、开发商承担阶段性担保后行使追偿权利的保护路径

在司法实践中，开发商承担阶段性担保责任后主张解除其与买受人商品房买卖合同的诉讼请求可能无法得到支持。究其原因，一是买受人已经通过首付款及按揭贷款方式履行完毕商品房买卖合同中支付购房款的义务，而开发商的担保责任产生于《个人购房担保贷款合同》的约定，二者系不同的法律关系，因而认定合同不满足法定解除事由或者约定解除事项违反格式条款的要求，开发商无权解除商品房合同。二是超过了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的解除合同期限。此时，开发商出于解除路径受阻或者商品房贬值的考量，往往会退而求其次，依据金融借款纠纷判决追偿的内容，或者通过另案起诉的方式，在承担贷款银行本息的范围内向买受人追偿。

总结实践经验，开发商在行使追偿权过程中可能面临以下问题：一是追偿权的范围。买受人作为最终的清偿主体，开发商囿于担保的从属性，承担担保范围不能超过买受人欠付贷款的范围，否则超出部分应以不当得利要求贷款银行退还。所以追偿数额仅包括垫付款项、垫付日起的利息以及承担担保责任而支付的其他必要费用。二是追偿权的要件。开发商行使追偿权需同时满足垫付款实际支付、开发商担保责任与买受人还款义务消灭具有因果关系、开发商无赠与意思三个要件。其中，因果关系是指开发商担保责任以贷款银行对买受人的主债权存在为前提，并且承担责任后导致主债务消灭或减少，排除买受人自行清偿的情况。三是开发商享有贷款银行对买受人的权利。在开发商建筑物所有权完成登记后，自抵押预告日起享有贷款银行对买受人的抵押权，即对商品房价款具有优先受偿权。开发商为实现该抵押权，更有动力去完成建筑物所有权的首次登记。然而，根据《民法典》第七百条的规定，开发商承担阶段性担保后享有贷款银行对买受人抵押预告登记的权利，但不得损害贷款银行的利益。这在买受人进入破产程序中尤为突出。在因买受人破产而无法等到抵押登记条件生效时主张优先受偿权，《民法典担保制度司法解释》第五十二条第二款参照债权加速相关规定，在核实抵押财产属于破产财产的基础上，将抵押预告登记直接转化为抵押登记，开发商可在法院受理破产申请时商品房的价值范围内行使优先受偿权。这给开发商行使追偿权创造了有利条件。因我国个人破产制度尚未全面施行，买受人应限于法人，不包括自然人。但有观点提出，该条款设计本意限定在开发商作为破产主体的情况，满足抵押财产属于破产财产条件的，贷款银行有权优先受偿。该条款不涉及买受人，因而有关抵押人破产的表述并不严谨，主体错置。此观点有待考究，本文在此不再开展。不得损害贷款银行利益，是指贷款银行虽然在破产程序开始前仅获得开发商的部分清偿，但有权向破产管理人全额申报债权，而开发商作为担保人，等待贷款银行超额受偿结果出现后，有权要求贷款银行返还多余款项。这种做法是为避免开发商担保债权的申报削减贷款银行的债权受偿金额，除非开发商已经清偿贷款银行的全部债权。

五、结语

当前，房企行业进入寒冬，资产变现与现金流动是开发商的生存之道。重视与修正开发商阶段性担保责任能够有效遏制贷款银行过度保护。《民法典担保制度司法解释》对抵押预告登记权利人在建筑物完成首次登记且无限制条件下的顺位与优先受偿效力首次予以明确回应，具有重要的理论意义与实践价值。由此，新规延伸出对开发商的事前保护，其精髓在于保障贷款银行优先受偿权的同时免除开发商的阶段性担保责任，二者为非此即彼关系。因开发商事后保护目前处于法律的空白地带，在涉及贷款银行及其他债权人等多方利益时，开发商主张排除对预售商品房的强制执行或行使追偿权应受到返还房款或不得损害贷款银行权利的限制，以期平衡开发商、买受人、贷款银行、其他债权人等各方主体的权益。