限制数据抓取行为的正当性及其价值衡量

高建成

（南京大学法学院，江苏 南京 210093）

一、问题的提出

在数字经济下，数据抓取与反抓取的市场博弈频繁上演，这背后体现的是数据流动开放与数据保护两种立场的冲突。从目前相关政策文件看，由于数据要素的流动与共享是驱动创新以及数字经济发展的核心和关键，数据开放将成为国家长期战略，以此激发产业潜能。2020年4月，中共中央、国务院印发《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，提出要通过推进政府数据开放共享、提升社会数据资源价值、加强数据资源整合与安全保护三大方面的系列举措以加快培育数据要素市场。2021年《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》明确要“统筹数据开发利用、隐私保护和公共安全，加快建立数据资源产权、交易流通、跨境传输和安全保护等基础制度和标准规范。”“完善垄断认定法律规范，打击垄断和不正当竞争行为。”

然而，数据的生产与获取是数据市场活动的首要环节。受限于数据权属不清，企业围绕数据抓取与限制抓取的博弈引发诸多竞争纠纷，如何权衡数据流通和数据保护成为法院所面临的难题。在北京字节跳动科技有限公司（以下简称“字节跳动公司”）诉被告北京微梦创科网络技术有限公司（以下简称“微梦创科公司”）不正当竞争纠纷一案①中，字节跳动公司认为，微梦创科公司将字节跳动公司的“今日头条”网络机器人置于其网站的robots.txt 文件黑名单中，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第二条②构成不正当竞争。微梦创科公司辩称，对机器人（Robots）协议的设置行为属于公司经营自主决定范围，且因字节跳动公司经营的“今日头条”实施了多起侵权与不正当竞争行为，故有合理理由且有必要将其置于黑名单中。

一审法院认为，微梦创科公司之行为限制了互联网信息流动，违反公平竞争、诚实信用的基本原则且损害了其他经营者及消费者合法权益。而二审法院持相反观点，认为网站经营者通过机器人协议对其他网络机器人的抓取进行限制应被允许，被诉行为属于企业自主经营权的体现，不构成不正当竞争。③两审法院的观点存在分歧，一方面是由于《反不正当竞争法》并未对限制数据抓取行为予以明确规范，对此类新型竞争行为的正当性难以识别；另一方面，基于数据并未获得确权，限制数据抓取行为的排他效力未有明确的合法性基础[1]。

在数据客体研究方面，学界在对数据与信息的属性区分、现有法律框架下的保护现状与不足、数据确权必要性等问题已有一定讨论，并基于数据的多栖性、无形性等特征进一步提出诸多有益的数据设权方案与思考，但数据权属确定问题并未达成共识，难为数据竞争行为提供清晰指引。另外，对数据竞争行为的研究更多集中于数据抓取行为的规制问题，涵盖不同部门法对该行为的责任认定和行为合法边界。对限制数据抓取行为本身却少有审视，现有研究关注数据排他性行为的反垄断法规制，旨在促进数据的开放与流通，但缺少对不具有市场支配地位的经营者所实施的数据排他性行为规制的必要性及正当性的回应。因此，在数字产业发展迅速、数据流通呼声渐高的背景下，限制数据抓取行为是否具有足够正当性成为必须回答的问题。本文将对限制数据抓取行为解构，从数据客体本身和排他行为两个层面综合考量其理论正当性，并期望有助于司法机关在数据法与竞争法交织的语境下厘清数据流通目标与数据竞争之间的逻辑关系。

二、限制抓取的数据客体属性辨析

限制数据抓取行为的定性之所以存在困难，是因为该行为所指向的数据客体具有特殊性。对于该行为正当性的思考，首先应围绕数据客体的法律性质进行讨论，因为客体的不同性质将直接影响效力和行为正当性。我国立法并无明确数据的权属问题。从《中华人民共和国数据安全法》（以下简称《数据安全法》）第七条“国家保护个人、组织与数据有关的权益”的表述来看，数据包括权利以及利益两种客体形态。

数据本身与信息存在区别，并不当然能够被认可为法律客体。数据本身可以作为信息的一种载体，因而对数据的存储与传输等行为实际上亦是对信息内容的控制，由此使得两者本身具有共生性和一致性的特征，在立法调整客体层面上可以交互使用。[1]传统法律体系的保护以特定信息内容为客体，如民法对数据的关注集中于个人信息和人格权方面，围绕个人数据的保护展开规则设计。而对不具备人格权信息内容的数据，如企业衍生数据、公共数据等，既有法律体系未能完全进行权利确认或权属界定，少部分数据能够构成财产权，而更多数据则以利益形态存续。

（一）构成财产权的数据

在我国已有的立法选择与制度安排中，部分类型数据可以构成知识产权，进而沿用知识产权法的规则而获得正当的排他权效力。如具有独创性的数据汇编可以构成著作权及相关权利。保护著作权法的权利规则赋予权利人通过技术措施保护著作权的正当性，如《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第四十九条④明确权利人可以采取技术措施，并禁止他人未经许可破坏技术措施或提供用于破解的工具。[2]因此数据著作权人可以采取技术措施控制数据的访问与传播。在上海汉涛信息咨询有限公司诉爱帮聚信（北京）科技有限公司侵犯著作权纠纷案⑤中，法院认定原告网站内的点评内容和餐馆情况的信息汇集，构成著作权法中的汇编作品，被告搜索引擎对这类信息的直接抓取与使用构成侵权，判决被告停止使用并赔偿损失。

数据以技术方案的形式呈现并符合新颖性、创造性和实用性特征，通过审查后则可以构成专利，权利主体可以依此获得特定期限内的专有效力与合法垄断效力，并沿用相关专利规则制度实现行为规范和排他性保护。[3]当数据所承载的信息为技术信息和经营信息且满足保密性、价值性和秘密性的要件时，经营者可以基于保护商业秘密的目的采取必要的技术保护措施进行控制。这类数据包括经过特定整集处理的用户或客户数据、交易记录、经营信息、行程记录等。[4]与其他知识产权不同，商业秘密可以保护更广泛的数据内容，并且不限保护期限，因而对非公开数据，企业多以商业秘密形式进行保护，但商业秘密应满足价值性、新颖性和创造性的最低标准。[5]

知识产权的排他性制度安排旨在实现正当目的。著作权的排他性旨在保护独创性表达的智力成果，激励创作与知识传播；专利权的独占性旨在激励科技发明创造，推进科技进步与社会发展；商业秘密的独占性则为保护经营者商业创新的竞争利益，维护竞争秩序，鼓励公平竞争和商业创新。[6]因而，在权利规则下，当数据内容满足特定权利要件时，经营者就能以权利保护的理由限制或者实质性拒绝其他主体的访问，但必须识别权利保护目的和限制数据抓取行为之间的因果关系，避免以权利保护为借口限制数据流动。

（二）数据作为一种财产利益

数据作为物质载体，可以承载多种具备意义或者无意义的信息内容，根据内容的不同构成独立的财产权或人格权。当数据构成财产权时，则可以适用产权规则进行排他性保护，但大多数数据无法上升到如此高度。产权规则保护的数据仅限于特定情形，并取决于数据内容。原因在于这种产权规则的设立通常意味着信息内容的排他与干预，而信息对公共领域相当重要，是交流与传播的内核，因而寻求产权规则保护需要有足够强力的正当理由。[4]

企业的前端公开数据是无法构成权利客体的典型类型。一方面，如果不具备独创性的条件，这类数据自然无法被视为作品而获得著作权法的保护。一般情况下，数据只是作品的表达基础，并不当然满足著作权所要求的个性化表达。另一方面，数据的公开状态本身意味着非保密性，因而通常难以构成商业秘密，无法寻求保护。[2]除前端公开数据外，企业拥有大量无法构成商业秘密、智力成果的后台数据，这类数据均无法获得产权规则的排他性保护。

然而，企业公开数据以及后台数据却是市场中分布最广泛的类型，是企业资产的重要组成部分。这类数据建立在原始数据的收集与存储基础之上，耗费着企业的开发成本和运营成本，且具有不可忽视的商业价值。其价值体现为三方面：第一，数据具有交易价值。企业可以通过数据资产货币化的形式进行市场交易，如数据本身和基于数据而创制的产品（服务）交易。第二，数据具有使用价值。传统的有形资产随着使用次数的增加而导致价值减损，但数据通常伴随使用行为和使用群体的增加而表现出价值的递增。其原因在于使用行为实现了数据的实时更新和收集，为数据产品服务的开发与优化奠定了基础。[7]例如，谷歌（Google）的Waze导航和交通应用程序集成了来自司机的实时众包数据，因此Waze 地图数据随着更多人的使用而变得更有价值。[8]第三，数据具有资产价值。尽管没有被法律进行产权确认，但数据在实践中已被广泛资产化，企业所占有的数据规模大小直接影响企业本身的市场估值。尽管数据暂无法直接体现于企业资产负债表中，但通常与其他知识产权等无形资产一起捆绑评估，计入企业价值中。[9]作为一项生产要素，数据对企业控制成本、提高运营效率、优化产品服务具有重要意义，是企业实现网络效应和规模效应的工具。从社会实践状况看，数据的财产利益属性无疑日渐凸显，所表现出的利益内核亦具有保护之必要。在私法领域，无法构成权利的数据以利益的形式成为法律调整的客体，并以行为规制的模式进行保护。[10]

三、对数据控制的正当性分析

无论数据客体能否依现有法律框架纳入权利保护体系，或者通过创设一种新型数据产权予以调制，数据的利益内核都是无可置疑的。在立法者探寻数据要素产权方案之前，数据早已被经营者作为资产予以控制和交易，司法实践也认可经营者对基于合法途径获取数据的享有。

（一）数据控制的实践认定

经营者享有合法权益是主张适用《反不正当竞争法》的请求权基础，也是后续认定侵权损害的分析前提。从当前我国司法裁判情况看，在违反爬虫协议抓取商业数据的20例不正当竞争纠纷案件中，17 例在《反不正当竞争法》的评判框架下被认为不正当竞争。[11]如百度诉360案⑥、⑦、大众点评诉百度案⑧、新浪诉脉脉案⑨、淘宝诉美景案⑩、⑪、⑫。法院在案件中回避数据权利属性的回答，但多肯定控制数据的经营者对数据利益的享有。

在上海汉涛公司与北京百度公司不正当竞争纠纷上诉案⑧中，上海知识产权法院肯定了上海汉涛公司对其网站内点评数据享有正当权益：“大众点评网上用户评论信息是汉涛公司付出大量资源所获取的，且具有很高的经济价值，这些信息是汉涛公司的劳动成果。百度公司未经汉涛公司的许可，在其百度地图和百度知道产品中进行大量使用，这种行为本质上属于‘未经许可使用他人劳动成果’”。

而在淘宝（中国）软件有限公司诉安徽美景信息科技有限公司不正当竞争纠纷案⑩中，杭州互联网法院进一步将原始数据和数据产品进行区分，认为对原始网络数据不能享有独立权利，而对作为劳动成果的数据产品应享有独立的竞争性财产权益：“网络大数据产品不同于原始网络数据，其提供的数据内容虽然同样源于网络用户信息，但经过网络运营者大量的智力劳动成果投入，经过深度开发与系统整合，最终呈现给消费者的数据内容……虽然表现为无形资源，但可以为运营者所实际控制和使用，网络大数据产品应用于市场能为网络运营者带来相应的经济利益……网络大数据产品自身已成为市场交易的对象，已实质性具备商品的交换价值。对于网络运营者而言，网络大数据产品已成为其拥有的一项重要的财产权益。”

受制于立法，数据产品并未能获得财产权界定，因而不能以一项绝对权利形式获得明确的归属以及排除效能。司法裁判仅可能在个案裁判中通过利益衡量最终确认合法数据利益的保护，体现为法益保护的行为规制模式。这样的保护模式并不当然地征引他人行为的违法性，难以给予明确的市场预期以及为合法利益提供及时、稳定的保护。[12]但结合司法裁判以及交易实践情况看，确认数据的正当控制具有现实基础和急迫需要。第一，尽管未获得法律权利之确认，数据产品是一种自然法上的经济权利，并成为事实上的资产，为经营者所控制和使用，甚至流通于市场交易之中；第二，在行为规制模式下，数据作为合法劳动成果已为多数司法机关认可，数据具有合法正当的利益内核；第三，经营者具有对数据产品的强烈确认和排他诉求，以期实现对自身经济利益和投资的及时保护。

（二）数据控制的理论基础

数据控制正当化不能仅依赖现实急迫的必要性，更需要理论的支撑。洛克的劳动财产理论能为数据控制的正当性提供有力证成，并深刻影响我国不正当竞争纠纷中司法机关对数据利益确认的裁判思路。劳动财产理论从道德正当性与经济正当性两个层面强调劳动对财产的私有化作用。第一，在道德正当性层面，劳动财产理论认为人们应享有基于其自身劳动所带来的利益，这种“付出-收获”的公平规则符合社会观念认知以及生活经验，而不劳而获通常有违社会大众的朴素价值与情感认同。第二，在经济正当性层面，劳动财产理论强调劳动行为的价值添附，这种价值添附是确定利益归属的重要根据。此外，劳动财产理论还强调，确认财产权利的同时应当有所留存，避免严重限制乃至恶化他人的生存及发展条件。[13]

数据处理活动作为一项劳动，同样使经营者获得控制数据的道德正当性和经济正当性。首先，数据处理活动的成本投入赋予数据利益控制的道德正当性。数据处理者通常基于公司战略、市场经营以及产品研发的需求对数据进行收集、分析、加工等活动，数据的规模化采集需要成本，更何况商业化开发利用的衍生数据相较于原始数据而言具有更显著的加工深度，需要耗费更多的成本。[14]其次，处理加工行为使数据实现了包括利用价值和交换价值的增加，这种数据价值增加符合劳动财产理论的经济正当性要求，进而具备明确权属的可能。

此外，劳动财产理论的留存要求亦在警惕防止信息垄断和原始垄断问题对其他经营者的限制。结合留存要求和双重正当性要求，应对数据类型予以必要限制。区别于数据产品中的衍生数据，未经处理的原始数据和信息由于未满足劳动投入与价值添附的条件要求，不应赋予独占排他的控制权能，由此为后续经营者的数据开发和加工活动留余空间，保障数据的最大利用和效率。

确认数据占有者的数据利益享有，有利于奠定交易秩序，提高数据资源的利用效率。尽管先占理论的物权独占论断不适用于数据的财产权利证成与其他主体对数据的后续开发，但该理论对交易始点的确定以及物尽其用的功能可供借鉴。依此理论，网络空间中原始数据类似于无主状态下的自然资源，本身处于向所有主体开放的自由状态，而主体可以通过优先处理行为（包括数据抓取）而“先占”地享有类似财产属性的数据利益。由此奠定数据利益的基础秩序，即优先者正当、应当享有基于数据的利益，[14]从而确立交易的始点与对象，其他市场主体可以通过市场机制以协议方式协商，一方面降低市场交易费用和成本，另一方面促使数据资源从无价值、低价值使用转向有价值、高价值使用之状态。[15]先占理论提供的利益分配原则能够在一定程度上回应数据利益归属问题，奠定市场秩序的基础，督促数据利用与开发，避免资源浪费。在数据利益的多栖性特征和多主体对同一数据束主张经济利益的背景下，权属的不明晰直接影响交易成本和劳动积极性，由此导致市场竞争无序和无效率。[16]

对数据控制甚至对数据财产权利的确认并不当然会限制数据流通。一方面，现代财产权的概念具有多种内涵，可以是特定领域的有限排他权，并不仅局限于对有型物的绝对支配权。[17]随着社会的发展，财产权的外延早已拓展至不同排他程度的无形财产，以此满足公共政策和实践所需。而在数据产权需求强烈的当下，创制诸如数据资产权[18]、数据用益权[19]乃至数据公开传播权[2]等数据新型财产权利不存在太多的理论障碍，可以构建可行的、平衡公私利益的设权方案。另一方面，从现有知识产权制度实践看，产权确立并不当然地限制信息传播，因为强制许可与合理使用制度等配套设计能够较好地平衡公私利益之间的冲突。产权的确立或许会提高后来者的创新成本，但其成本可以被创新结果带来的收益覆盖。从该层意义看，产权的设立甚至能够激励信息和知识的创造。[20]总体而言，暂不论如何构筑数据财产权利，从现实必要和理论基础的角度看，对数据客体的控制存在正当性。

四、数据排他行为的正当性考量

数据客体层面的分析认为，合法获取的数据可以表现为利益甚至财产权利客体，进而为主体正当地控制。而在行为层面，限制数据抓取作为一项排他性行为会对竞争对手的行为自由产生影响，因而有必要审视这种排他行为的正当性。

在市场竞争背景下，经营者之间的竞争关系会对行为正当性产生重要影响。原因在于，对交易机会与竞争优势的争夺动机必然使经营者之间的行为表现出排他特性，但这种排他源自于竞争机制的优胜劣汰逻辑。竞争法对排他行为的评判存在两种路径，其一是《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第十七条经营者滥用市场支配地位拒绝交易之规定⑬；其二则依据《反不正当竞争法》第二条即一般条款，围绕商业道德要件对竞争行为展开分析。而竞争法的规制前提是市场失灵，通过对不当竞争行为的矫治实现对公平、自由竞争的维护。这也意味着，在市场机制能够自我调节、竞争机制仍然有效的情形下，市场主体的经营自由应得到尊重。

（一）以市场原则和自由竞争为前提

经营者是市场经济的参与者，限制数据抓取行为的正当性问题需要置于市场经济背景下讨论。在社会主义市场经济体制下，市场在资源配置中起决定性作用，这暗含两点要求：第一，经营者有权依照自身意愿自主地开展经营活动，决定交易对象与交易条件。一般而言，市场竞争下经营者存有较大的行为自由，法律并不强制干预或要求经营者的具体行为，旨在发挥市场主体自由竞争、自主经营的最大功效，促进市场资源优化配置。从美国对拒绝交易行为的反托拉斯法规制情况亦可以看出，美国联邦法院对自主经营与交易自由保持着本位立场，而对公权干预市场交易持有高度审慎态度，原因在于不当干预对市场竞争以及创新活动的破坏性可能更大。⑭、⑮、⑯第二，竞争机制下对特定损失具有一定的容忍义务。由于交易机会和资源的稀缺性，市场竞争经常出现经营者之间利润或机会的此消彼长。交易机会或预期利益的丧失可能表现为损失，这种损失是竞争机制下必须容忍的，但不应等同于法律所要救济的损害或侵害。[21]换言之，争夺其他经营者的交易机会和竞争优势的行为并不当然构成违法，除非构成《反垄断法》所规制的反竞争行为，抑或是构成《反不正当竞争法》第二章所禁止的特定行为或违反第二条有关商业道德和诚实信用原则的要求。在《反垄断法》规制下，具有市场支配地位的经营者负有更高程度的义务与责任，其竞争行为自由有所受限，而处于非支配地位的经营者通常享有更广泛的行为自由。[22]

对数据竞争而言，企业对数据的争夺与控制源自于对市场优势的争夺，旨在通过数据收集与控制形成规模效益、网络效应和范围经济。在合法占有数据财产性利益的前提下，经营者对数据施以控制并限制他人抓取应当被视为配置自身资源的自主经营与决策行为。这种决策可能是出于商业战略考虑或资产安全保护之需，具有经济合理性。虽然这种决策必然会给竞争对手带来影响，进而表现为竞争机制下的利益冲突，但不必然意味着构成不正当竞争。其不正当性或非法性的判断始点在于相关行为是否导致我国竞争法上所要求的实质损害，或在竞争手段上表现出道德不当性和经济的非理性。[23]

《反垄断法》要求垄断地位者承担一定的审慎义务，不得滥用其市场力量排除限制竞争。而作为一种实践经验的积累，《反不正当竞争法》将特定不正当竞争行为（如混淆、商业贿赂等）类型化并明确规定。在明确列举以外行为的正当性则依据《反不正当竞争法》第二条进行判断，其核心是借助商业道德对行为进行考量。商业道德是诚实信用原则在市场竞争领域的具体化，[24]但这并不意味着商业道德以纯粹道德标准对行为进行评价，而是兼从效率与公平两维度综合考量。[25]一方面，基于对竞争机制以及市场机制的尊重，应考察经营者的行为是否符合合理的商业目的和需求；另一方面，商业道德要求结合行业领域的具体实践和自发的交易秩序，判断行为是否有违特定领域的交易认知与公平。[26]

（二）基于投资保护的经济合理性

一般而言，限制数据抓取旨在实现保护投资的合理商业目的，具有经济合理性。首先，包括数据聚合与加工的数据处理活动都需要巨大的成本投入，这是经营者乃至市场持有合理收益期望的前提。为获取数据，经营者通常需要开发应用程序、提供相应服务[27]，如谷歌、亚马逊，[28]或者由经营者生产的物质设备实现收集，如汽车传感器、可穿戴设备等，[29]抑或是通过数据产品或服务的交易实现大规模数据的转移。无论是建立可行的商业模式，抑或是开发具有竞争力的数据产品服务，经营者的这种投资与战略均旨在通过挖掘数据的商业潜能并换取利润回报。

其次，经营者从投资中换取回报，必须对投资进行保护，实现对现有资产的妥善管理，避免无法回收投资的市场失败。[30]具体而言，需要防范搭便车行为带来的竞争优势减损和不当侵犯之风险。互联网行业商品服务的更新迭代迅速，产品之间的相互替代很可能是竞争的自然结果，但部分“创新”实则是搭便车之结果，即经营者通过数据抓取实现的对被抓取方的实质性替代。[21]如在淘宝（中国）软件有限公司与安徽美景信息科技有限公司不正当竞争纠纷案⑪中，法院认为美景公司未经授权，亦未付出新的劳动创造，直接将涉案数据产品作为自己获取商业利益的工具，构成涉案数据产品的实质替代，恶意破坏了淘宝公司的商业模式与竞争优势，明显有悖公认的商业道德。这种不劳而获、盗取他人劳动成果的行为不单非效率，甚至是对竞争秩序的破坏，极易消减市场中创新与劳动的动力和积极性。[31]

此外，保护投资需要防范不当侵犯的风险，防范手段包括设置机器人协议以及技术措施。与普通用户的访问行为相比，爬虫抓取数据引发对经营者服务器超高频率的访问请求，大量挤占网络服务器的算力，容易导致网站过载并影响经营者的正常运营。⑰、⑱如果数据抓取行为出于恶意用途，客观上将造成难以甚至无法挽回的损害，经营者通过机器人协议乃至其他技术措施限制数据抓取行为，有助于及时挽回、控制乃至避免损失。这些限制抓取的举措都旨在以较低的成本实现风险管控，并且相较于司法诉讼而言更具有直接性和及时性，效率也较高，有助于节约后续可能的诉讼成本，避免司法资源浪费。[32]

在美国，保护投资因其经济合理性而被视为合法的商业理由，经营者可以据此拒绝或者限制信息数据的开放。在Morris诉PGA案⑲中，被告是职业高尔夫锦标赛发起者，开发了实时计分系统以监控比赛，并在自身网站发布得分信息。媒体机构如需要获取得分信息数据，必须遵守PGA 的在线服务条例，包括要求媒体机构推迟在网络发布和禁止未经许可向第三方转售信息。其中一家媒体公司Morris 认为，PGA 垄断了比赛得分信息，且禁止其向第三方转售的行为构成拒绝交易。在该案中，美国第十一巡回上诉法院认为，即使PGA在相关市场上拥有垄断权，且拒绝与Morris 交易，也不违反《谢尔曼法》第2条，原因是PGA的行为存在有效合法的商业理由，即保留其在创建和开发计分系统的投资价值并提高自己网站的竞争力。

限制数据抓取不仅体现的是私人主体实现自身利益的需求，同时也体现为一种重要的社会经济发展的稳定性需求。市场经营者采取合理举措保护自身财产利益，有助于形成权益标示的外观，向外界显示权益状态，降低第三方的认识成本，塑造市场交易的行为秩序。在这样一种稳定秩序中，经营者的投资得到有效保护，创新激励机制持续运行。因此，限制数据抓取的正当性体现为利己和利于社会的双重经济性。

（三）限制数据抓取的实践与秩序考察

商业道德是道德标准在市场竞争行为的具体应用。但由于市场竞争下各主体以自我利益最大化为主，且竞争具有损失的必然性和相互性，不宜为竞争中的道德评价设置过高标准。我国最高人民法院于2022年3月17日公布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》，第三条强调商业道德并非简单地与日常道德相等同，而是要考察特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范，包括行业规则、商业惯例以及行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等。⑳

道德标准的判断通常需要考虑商业长期、普遍的实践情况，以此认定行为是否有违公平秩序。如果行为符合公认的商业惯行，一般不被视为违反商业认知和商业道德。[33]从线下市场交易实践看，商业场所的经营者普遍长期存在限制他人行为的情况。线下商店通常划定可供访问和拒绝访问的区域界限，以此兼顾吸引、争夺交易机会和维护经营安全的双重目标。收银台、仓库、保险柜等空间区域通常涉及商店财产安全、经营状况信息和商业秘密，经营者在这些区域内限制顾客访问不违背商业道德，㉑更莫言限制竞争对手访问，甚至面对商业干扰，经营者可以要求干扰者离开。数据占有者对其数据设置访问限制，旨在以空间边界划定访问权限亦具有实践基础，不具有道德层面的可责性。

从互联网行业实践进行考察，国内外互联网行业普遍存在经营者自主设置限制数据抓取范围即设置机器人协议的做法。经营者在实践中通常自主地通过设置“黑名单”“白名单”手段控制他人的访问，以技术规范维护自身经营。而在面对数据抓取行为时，经营者可进行防御，其中，经营者网站内的公开页面内容类似于实体商店允许访问的领域，而机器人协议类似于“仅限员工”的告示牌，密码验证等技术手段类似于店内隐秘角落的保险柜。这类防范措施一方面有利于划定可供访问的权限，帮助判断不当访问行为的侵入属性，奠定责任追究的基础；另一方面限制数据抓取的举措具有防御性和被动性，一般不会对他人造成实际损害结果。限制数据抓取行为也不会影响用户对数据的正常访问，不会破坏竞争对手的产品本身，这种结果上的无害性使社会对经营者的经营自由予以容忍。

设置机器人协议的行业惯例实践也获得国内外司法的承认。[34]在2006年浙江泛亚诉百度著作权侵权案㉒中，法院认为，“在搜索引擎对其搜索结果无法预见和控制的情况下，法律在鼓励和保护技术发展的同时，亦要求权利人采取技术措施，以保护其著作权”。在2013年奇虎与百度不正当竞争纠纷案⑦中，百度设置机器人协议禁止奇虎爬虫机器人的数据抓取行为。法院认为，在我国国内互联网行业，爬虫协议被视为一项行业基本准则而得到广泛的遵守。在2000年eBay 诉Bedder’s Edge 案⑱中，美国北卡罗来纳州地方法院对互联网行业采取机器人协议的做法进行确认，并最终同意eBay 限制Bedder’s Edge 爬虫抓取的禁令申请。在2006年Field 诉Google 案㉓中也确认这样一项事实，自1994年以来，互联网行业已广泛认可robots.txt 文件作为控制自动访问网页的标准，网站所有者可以通过机器人协议限制爬虫机器人的抓取。从上述司法实践可见，设置机器人协议本身得到行业的尊重与认可，并且是行业长期发展而来的自生秩序，其本身作为技术规范，可以承载经营者开放与否的自由选择，本身不具备价值评判性。[35]

此外，商业道德可以从行业规范进行考察。2011年12月7日工业和信息化部公布的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第四条规定，“互联网信息服务提供者应当遵循平等、自愿、公平、诚信的原则提供服务”，并在第五条规定互联网信息服务提供者不得侵犯其他互联网信息服务提供者合法权益。㉔从规定表述看，经营者遵循自愿原则提供服务意味着其享有充分的经营自由，而这种自由原则上应得到尊重，仅在例外情形下受限。换言之，限制数据抓取本身是被认可的自主选择，并不能够征引出违法性或不正当性，除非构成对其他经营者的恶意侵害。

在特定行业领域可能存在特别的规范要求，如《互联网搜索引擎服务自律公约》第七条规定，“遵循国际通行的行业惯例与商业规则，遵守机器人协议（robots 协议）”，第四条和第八条还规定互联网搜索引擎服务提供者应促进信息自由流动与开放。㉕但值得注意的是，这类要求具有特殊性。第一，此类要求建立于搜索引擎服务提供商的特定商业模式之上，未必能与其他互联网行业的模式相契合，[36]其互联、互通、共享、开放倡导适用的场景应限于搜索引擎，并不当然地能够拓展于其他场景的适用。第二，此处鼓励开放数据，实则是在尊重市场原则和保障自身资产安全前提的互利倡导。正如微梦科创诉字节跳动案③北京高院的论述：“互联网行业中信息的自由流动应控制在合理范围内，即符合互联网行业的商业道德，否则将不利于鼓励商业投入与创新。对搜索引擎场景下的机器人协议进行较为严格的限制，主要是基于搜索引擎的作用就是便于公众搜索，降低搜索成本，符合互联网互联、互通、共享、开放的精神。”

因此，数据开放、流通、共享并不完全能够成为评判经营者行为的道德标准。尽管互联网的基本价值是互联互通，但这并非商业竞争之惯例，更不应理解为法律的义务要求。在具体考察商业道德因素时，应该结合特定领域的商业模式进行考量。因此，在法律没有对其施以强制开放数据义务的情况下，经营者享有自主设置允许或禁止抓取数据范围的自由。当然，竞争者不得滥用自主经营权破坏竞争对手的商业模式，排除、限制其在本领域的竞争。正如美国hiQ 公司诉Linkedln 公司案㉖中，法院认为Linkedln公司的限制抓取行为将从根本上破坏hiQ公司的商业模式，很可能是旨在制造市场壁垒的反竞争行为。但其规制前提在于行为导致市场失灵即造成垄断，并依赖于原告对实质损害的证明。

五、数据流通与数据控制的权衡

从客体和行为两个层面进行考量之后可以明确，限制数据抓取行为作为自主经营权之外在表现，不当然构成不正当竞争行为。限制数据抓取在保护合法投资与财产安全方面具有经济合理性，并不与商业实践惯行和道德认知相悖。然而，经营者实现数据控制与保护的需求和实践是否必然有碍数据流通目标的实现？又应如何认识数据流通和数据控制目标之间的关系？

（一）强制数据开放之风险

数据控制和保护并非完全与数据流通的立场冲突。在市场竞争中，经营者并非天然地限制数据流通。在有效控制数据的前提下，经营者愿意公开或共享数据，这是商业模式和利益驱动使然。如单方公开数据以吸引用户注意力，吸纳其他商户和广告商加盟，增加用户访问流量，扩大经营者影响力，最终为商业利益的实现奠定基础；又如通过OpenAPI方式与其他经营者约定共享数据，进而拓宽彼此的数据源。因此，在数字经济背景下，经营者亦有开放数据的天然动机，以形成互惠，[36]但这些动机均应以数据有效、安全控制为前提。

强制要求数据流通开放具有不可逆转之风险。如果立法抑或司法机关强制经营者实施数据开放，则极有可能导致规制失灵，这不仅可能侵犯私人合法权益，包括个人信息与隐私以及企业的数据资产权益，更可能破坏竞争与市场机制。数据领域的市场互动总体遵循私法自治的逻辑，通常以双方协议和技术的形式实现规范。在这样的市场中，经营者既有获取竞争优势和盈利的商业考虑，也有保护财产安全和用户信息安全的考虑，进而自主经营。而其他经营者如果需要获取数据，应充分尊重数据控制者的劳动成果，优先以协商方式解决。数据交易应遵循等价有偿、合法自愿的原则，不能以诉讼手段强行数据开放。强制数据开放将使经营者合法积累的竞争优势丧失和前期投入成本沉没，并使社会创造活动的激励机制失效，削弱创新的积极性。

美国反托拉斯法司法实践警示了强制交易的风险，这些警示同样适用于强制数据开放。第一，强制共享产生的竞争优势资源，将降低市场对这些资源的投资动机，即使对拥有垄断市场地位的经营者而言亦是如此。尽管经营者本身可能存在限制竞争风险，但并不违法，而垄断者收取垄断价格的机会实际上是对创新和冒险行为的一种激励；第二，强制交易将使联邦法院成为交易计划的核心规划者，但法院没能力确定交易的价格、数量和其他交易条款；第三，强制共享合作可能促进共谋，这是“反垄断的最大原罪”。⑮、⑯因此，与强制数据开放的风险相比，限制数据抓取似乎是更合理和正当的选择，体现了对市场竞争以及自主经营的尊重。

（二）竞争法下的目标厘清与价值权衡

数据控制与保护是基于财产安全的必要考虑，也是竞争机制和市场机制发挥作用的前提。数据要素流通是数字产业发展的必要需求，是实现数据最大化开发利用的基础，如何在市场竞争中权衡两种目标则成为不可回避的问题。

首先，应当厘清竞争法与数据流通目标之间的关系。无论是《反不正当竞争法》还是《反垄断法》，主要目标均为保护并促进竞争，而数据流通并非其直接目标。在市场竞争之下，经营者行为具有一定的排他性，导致其他主体获取数据的途径受阻，但这种“损害”和“不便”并不当然需要竞争法干预。仅在市场失灵的前提下，公权干预才有必要性，而市场失灵的典型表现之一则为垄断。如当经营者基于数据垄断优势实施排他性滥用行为时，可以通过《反垄断法》中滥用市场支配地位制度予以干预。因此，竞争法可以在某些特定情形中间接地实现数据流通目标，两者并不互斥。此外，竞争法所保护的竞争机制能够通过优胜劣汰和利润激励机制实现数据的有效配置，扩大数据的来源渠道，刺激更多有价值的数据生产和加工活动，这对社会福利的促进和经济发展更具意义。[37]

其次，对司法机关而言，保持司法审慎态度是必要的。第一，需要认识市场竞争下的损害必然，充分尊重竞争机制和经营者的自主经营权与财产权益，警惕经营者以不正当竞争诉讼作为强制、无成本获取数据的策略工具。第二，在结合《反不正当竞争法》第二条对限制数据抓取行为进行认定时，一方面要考察商业道德因素，根据经营者所处商业领域和该领域长期的行业惯例，判断限制抓取行为是否基于合理的商业目的；另一方面需要对原告的损失证明进行甄别，以实际损害作为提起诉讼的门槛。正如在美国hiQ 公司诉Linkedln公司案㉖中法院对限制数据抓取行为的侵权认定，首先要求原告举证实际的损害结果，以此证明司法救济之必要性。而后在利益衡量过程中，结合双方数据交易的过程和交易意愿，综合考量双方的行为动机。

最后，数据流通目标的实现直接依赖数据法律法规等顶层设计，包括数据产权构建、交易规范、安全保护等制度设计。这些顶层设计有助于建立稳定的市场预期和市场秩序，降低数据流通的交易成本。[38]而在数据产权化构建过程中，需要针对不同类型的数据进行方案设计，考虑包括数据强制许可、个人信息可携权、数据合理使用等制度构造，缓解不同主体之间的数据利益冲突。另外，应着力搭建数据服务与数据交易的基础设施，为数据开放、共享、交易提供平台，推进数据要素流通，促进数据交易市场化。[39]数据要素市场的培育是一项系统性工程，需要明晰不同法律制度的定位和目标，促使不同制度的有效衔接，维护数据的有序流通，充分挖掘数据产能，赋能数字经济的高速发展。

注释：

①北京知识产权法院（2017）京73民初2020号民事判决书。

②《反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”

③北京市高级人民法院（2021）京民终281号民事判决书。

④《著作权法》第四十九条规定：“为保护著作权和与著作权有关的权利，权利人可以采取技术措施。未经权利人许可，任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得以避开或者破坏技术措施为目的制造、进口或者向公众提供有关装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是，法律、行政法规规定可以避开的情形除外。本法所称的技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。”

妇幼保健档案管理工作中相关从业人员存在普遍性的档案管理意识缺乏,在档案管理方面没有足够的重视度,认为档案管理工作可有可无,实际档案管理工作过于散漫,很大程度上影响到妇幼保健档案的有效管理和利用,另外,档案管理的价值尚未得到发挥,很难实现对档案信息的有效利用。

⑤北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第16204号民事判决书。

⑥北京市第一中级人民法院（2012）一中民初字第5718 号民事判决书。

⑦北京市高级人民法院（2013）高民终字第2352 号民事判决书。

⑧上海知识产权法院（2016）沪73民终242号民事判决书。

⑨北京知识产权法院（2016）京73民终588号民事判决书。

⑩杭州铁路运输法院（2017）浙8601 民初4034 号民事判决书。

⑫浙江省高级人民法院（2019）浙民申1209号民事裁定书。

⑬《反垄断法》第十七条规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：......（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易。”

⑭U.S.v.Colgate&Co.，39 S.Ct.465，468（1919）.

⑮Verizon Communications Inc.v.Law Offices of Curtis V.Trinko，LLP，124 S.Ct.872，879（2009）.

⑯Aerotec International，Inc.v.Honeywell International，Inc，836 F.3d 1171，1183（2016）.

⑰QVC，Inc.v.Resultly，LLC，159 F.Supp.3d 576（2016）.

⑱ eBay，Inc.v.Bidder’s Edge，Inc.，100 F.Supp.2d 1058（2000）.

⑲Morris Communications Corp.v.PGA Tour，Inc.，364 F.3d 1288（2004）.

⑳《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第三条规定：“特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的‘商业道德’。人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。人民法院认定经营者是否违反商业道德时，可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等。”

㉑State v.Cooper 860 N.E.2d 135（2006）.

㉒北京市第一中级人民法院（2006）一中民初字第6273 号民事判决书。

㉓Field v.Google Inc.，412 F.Supp.2d 1106，1113（2006）.

㉔《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第五条规定：“互联网信息服务提供者不得实施下列侵犯其他互联网信息服务提供者合法权益的行为：（一）恶意干扰用户终端上其他互联网信息服务提供者的服务，或者恶意干扰与互联网信息服务相关的软件等产品（‘与互联网信息服务相关的软件等产品’以下简称‘产品’）的下载、安装、运行和升级；（二）捏造、散布虚假事实损害其他互联网信息服务提供者的合法权益，或者诋毁其他互联网信息服务提供者的服务或者产品；（三）恶意对其他互联网信息服务提供者的服务或者产品实施不兼容；（四）欺骗、误导或者强迫用户使用或者不使用其他互联网信息服务提供者的服务或者产品；（五）恶意修改或者欺骗、误导、强迫用户修改其他互联网信息服务提供者的服务或者产品参数；（六）其他违反国家法律规定，侵犯其他互联网信息服务提供者合法权益的行为。”

㉕《互联网搜索引擎服务自律公约》第四条规定：“应当遵循守法、诚信、公平、中立、客观的基本原则，遵从开放、平等、协作、分享的互联网精神，积极维护国家利益、公共利益和行业利益，尊重权利人的合法权益。”第八条规定：“互联网站所有者设置机器人协议应遵循公平、开放和促进信息自由流动的原则，限制搜索引擎抓取应有行业公认合理的正当理由，不利用机器人协议进行不正当竞争行为，积极营造鼓励创新、公平公正的良性竞争环境。”

㉖hiQ Labs，Inc.v.LinkedIn Corporation，938 F.3d 985，998（2019）.