我国网络直播带货虚假宣传的法律规制——兼评《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》

丁国峰，蒋 淼

（安徽大学法学院，安徽 合肥 230601）

一、问题的提出

网络直播带货发展至今已呈井喷之势，其“跨越式”的成长一方面带动了产业发展并产生了良好的社会效益，另一方面也导致违法违规现象和纠纷争端不断显现，比较典型的是直播带货中的虚假宣传问题。直播带货中主播夸大其词、虚假宣传问题日益增多，国家知识产权局知识产权发展研究中心发布的《中国电子商务知识产权发展研究报告（2020）》表明，直播电商这种新业态下的知识产权保护面临着包括虚假宣传等问题在内的严峻挑战。[1]实践中，一些品牌号召力强的“大V”频频“翻车”也验证了直播带货虚假宣传问题的普遍性和严重性，如2021年8月上海市长宁区市场监督管理局向李佳琪关联公司美腕（上海）网络科技有限公司作出行政处罚，认定其虚假宣传产品性能的行为构成违法；①2021年8月薇娅带货推荐的“田园主义”全麦面包被上海市消费者权益保护委员会指出虚假宣传，相关产品迅速下架，引发网络舆论。②频出的网络直播带货虚假宣传问题虽然不足以否定该营销模式的巨大商业价值，却引发了社会对网络直播带货行业如何进行法律监管、法律规制和治理规范的思考。由于直播带货门槛低，从普通民众到专业主播再到明星，专业程度和法律意识参差不齐，而直播间的一部分观众往往是主播的“粉丝”，对主播的信任程度高，对产品的认知完全依赖主播的讲解和展示，因而消费者更需要良好的直播环境和真实有效的直播推荐。为此，国家和地方立法机关陆续出台了一系列针对网络直播营销、直播人员管理的法律法规和规章制度，如《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）、《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）、《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）等，国家市场监督管理总局发布了《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》，国家互联网信息办公室等七部门联合发布了《网络直播营销管理办法（试行）》，相关行业如中国广告协会也发布了《网络直播营销行为规范》等行业自律规范，这对网络直播带货行业的发展起到了一定的规范和管理作用。但由于法律法规间就网络直播带货虚假宣传的规定存在着一定程度的差异，行业规范的软约束并不能在实践中发挥有强制性实质效果的威慑作用，特别是《反不正当竞争法》在实务中适用情形少，直播带货的法律规制仍有待进一步厘清和完善。鉴于此，国家市场监督管理总局2021年8月发布了《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），重点对网络领域的不正当竞争行为予以制止和规范，细化了直播带货虚假宣传行为的违法表现和法律治理方式，但网络直播带货毕竟属于新兴事物，《征求意见稿》的具体条款在应对直播带货中虚假宣传问题时尚需进一步明晰与完善。

从当前的研究动态来看，国内相关研究主要从宏观层面探讨相关问题的法律治理。如宋亚辉[2]认为，网络直播带货作为一种新的商业模式必然面临法律适用的难题，但以商业推销为目的的直播带货在性质上无疑构成商业广告，尽管直接适用《广告法》存在过度监管的风险，但这是规制工具的解释适用问题；姚志伟[3]认为，虽然针对直播带货的监管确有必要，但从功能主义角度将直播带货中发布的信息直接认定为商业广告并适用《广告法》进行监管并不可行，应寻求更可行、有效同时能保障消费者权益和促进行业健康发展的监管之道；刘双舟[4]认为，直播带货实现了人、货、场三种要素的完美结合，表面上符合《广告法》对商业广告的规定，但也暴露了现行法律的滞后性。当然，也有学者认识到了直播带货中虚假宣传等问题的严重性，相关研究成果涉及虚假宣传与虚假广告的竞合及法律适用问题。如孟雁北[5]指出，《广告法》对直播带货中不同主体进行类型化思考，有助于厘清主播在从事商业宣传行为时的责任义务；《反不正当竞争法》能够有效对主播虚假宣传行为进行规制，但需要加强行政执法来维护市场公平竞争秩序。刘雅婷等[6]认为，虚假宣传与虚假广告不是非此即彼的关系，对直播带货中具有虚假宣传效果的行为，应根据其实际影响、造成的损害进行灵活处置。由于直播带货时主播或多或少使用夸张的言辞来推销自家商品，对此现象的性质和营销人员身份的定性不能一言以概之，何种程度的宣传行为构成违法以及如何认定直播内容是否属于商业广告等需要结合不同情境进行综合全面的分析。

二、网络直播带货中虚假宣传的基本情况和规制必要性

（一）直播带货中虚假宣传行为的具体类型

直播带货是指商家通过电商等网络服务平台开设直播间，由主播展示介绍产品、回答观众疑问，从而推销产品、达成线上交易的一种新型网上购物方式。在国外，这种商业模式被称为网红营销，它是将在线角色与目标受众对品牌或服务的信任联系起来的一种方式。[7]2016年我国直播带货开始初步的探索，2020年新冠肺炎疫情暴发推动了直播行业的迅速发展，如今直播带货仍处于高速发展阶段且模式日渐成熟。目前除主流电商平台（如淘宝、京东）外，其他短视频平台（如抖音、快手等）、社交平台（如QQ、微信等）均为直播带货提供了平台载体。网络直播带货中存在着许多影响观众是否购买产品的因素，例如买家评价、直播中的展示效果、直播观看量、主播知名度等，同时也成为商家、主播不正当竞争“粉丝”的焦点。随着直播带货行业的迅速发展，同行之间竞争加剧，虚假宣传开始不局限于产品本身，而向一些影响产品交易的外部条件渗透。主播推荐产品的宣传途径体现在多个方面，并且由于网络技术手段通常具有复杂性、隐蔽性等特征，虚假宣传行为不易被察觉。根据《反不正当竞争法》和《征求意见稿》的有关规定，可以将直播带货时的虚假宣传总结为以下三种类型。

第一，对产品功能和质量的虚假宣传。产品质量始终是消费者最关心的内容，一定的产品质量和同类产品不具有的性能是获得产品销售量的保障，但为了提高竞争力，商家往往会在推销产品时加入部分不符合实际情况的宣传，如宣称产品具有医用价值、夸大产品的优点、以次充好、伪造行业认证标准等。网络主播通过对产品的质量和功能进行片面对比，或使用歧义性的语句进行刻意引导，会使消费者的认知远超产品实际。③尽管网络直播以可视化形式为消费者提供了实时的检验，但只有极少数虚假宣传在直播展示环节会被识别出来，大部分性能质量与宣传不符的产品只有在收到或者使用后才能被消费者发现，此时直播购物的售后服务成为消费者维权的关键。

第二，对产品的销售状况、用户体验的虚假宣传。流量是网络空间重要的资源，当网络上同类产品众多时，消费者往往倾向于销量高、用户评价好的产品，这在直播过程中体现在直播间的访客量、达成交易量上。这类虚假宣传的本质是流量造假，伪造虚假繁荣，刺激直播间观众消费。流量造假让商家获得了高额的资本红利，又因监管难度大，相较于产品品质的虚假宣传更不易被查处。该手段具体表现为购买“水军”虚增直播观看量、伪造交易量、数据造假等。2020年中国消费者协会《“618”消费维权舆情分析报告》指出，流量造假是消费者维权的热点和难点。[8]2021年国家市场监督管理总局发布的十大反不正当竞争典型案例中揭露了一起贩卖快递空单号的虚假宣传案，认为网店买入空单号伪造销售量从而误导消费者，严重损害了市场竞争秩序和消费者合法权益。[9]

第三，对主播自身立场和体验的虚假宣传。消费者在观看直播时受主播的言语介绍、使用体验影响大，尤其当主播知名度、专业度高时，其体验产品后进行推荐会极大刺激消费者的购买欲望。部分知名主播看似客观的比较筛选，实际上可能只是主播与网店商家的销售合作，背后隐藏着二者之间的利益关联，这种信息隐瞒本身难以被市场纠偏，也难以为消费者合理预期。

（二）网络直播带货虚假宣传法律规制的必要性

目前，网络直播的媒介已从电商平台发展到短视频平台再到专业的直播平台，传播范围广、受众多，民众对直播带货逐渐熟悉、信任和依赖。在直播带货中宣传和销售合二为一，主播的宣传对消费者的引导和帮助作用较大，一旦虚假宣传造成危害，波及面和危害程度都不容小觑。中国消费者协会曾于2020年3月发布《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》，指出消费者在直播间购物时最不满意的关键词为“夸大其词”和“虚假宣传”。[10]有学者指出，虚假宣传的不利影响不仅在于竞争者对产品、服务或者商业活动本身作出的虚假描述，还在于误导消费者，并损害其他竞争者的利益。[11]在法理上，基于权利与义务相统一原则，直播带货为主播和商家带来了丰厚的收入和利润，主播有义务亲身体验带货的产品并提交真实的使用报告以尽到审慎审查的义务，商家也应兑现直播带货中所承诺的产品材质、功效和质量等；基于诚实信用的原则，网络交易中的主播、商家和消费者应严格按照合同的约定履行交付义务，尽管在商事交易过程中维护各自利益无可厚非，但不能损害他人的合法权益和社会的公正秩序。直播带货过程中以虚假宣传的形式骗取消费者和市场的认可，营造虚假繁荣的假象，明显有违诚实信用原则。就此而言，客观公正的宣传是促进健康直播带货的必然要求，对其中的虚假宣传进行法律规制十分必要。

首先，规制虚假宣传是打造诚信公正的市场竞争环境的要求。法律并不规制竞争，规制的是不正当竞争，虚假宣传本身就是对商业道德、诚信原则的违背，直播带货时运用技术措施实施的流量造假、虚假交易等虚假宣传行为营造了自身产品的竞争优势，破坏了行业的竞争秩序，当虚假宣传的内容被误解时势必造成巨大损害。其次，虚假宣传的规制对同行经营者具有重要意义。虚假宣传行为若得不到及时规制，会影响其他合法竞争者的交易机会，挤压守法经营者的生存空间，甚至促使其他竞争者同样采取虚假的方式参与竞争，产生劣币驱逐良币的效应，最终影响直播带货整个行业的生存和发展环境。最后，有效的法律规制是消费者权益保护的要求。虚假宣传危害结果的主要承担者是维权能力相对较弱的消费者群体，商家与消费者之间信息不对称，网络的空间性和交易延时性使消费者处于更弱势地位，直播带货中售后权益无法保障、合法诉求不能满足较为常见。只有消费者权益得到保护，直播带货行业才能持续稳定发展。

三、网络直播带货虚假宣传行为法律规制的主要困境

（一）网络直播带货虚假宣传的相关规制条款难以合理协调

网络直播带货涉及多方利益，具有多方主体参与、主体身份交织等特征，近两年直播带货销售模式快速兴起、行业不正当竞争乱象丛生，网络技术的发展又使虚假宣传难以识别、危害性更大。鉴于此，相关部门及行业陆续出台规范文件，针对不同监管对象进行从业指引和规制。目前最行之有效和适用最多的法律当为《广告法》和《反不正当竞争法》，其他诸如《中华人民共和国价格法》《中华人民共和国产品质量法》、知识产权相关法律等也从不同方面对直播带货虚假宣传进行规制。这些法规在制定时主要针对的是传统线下交易，虽然直播带货的本质仍是市场交易，离不开产品质量、价格、广告等因素，但直播带货中的虚假宣传等违法问题相较于线下交易具有复杂性和特殊性，许多法规在适用时需要根据不同情境进行具体分析，必要时应进行相应的司法解释。实践中，由于立法成本高、周期长，仅通过国家统一的立法权威来完善规制手段显然是不现实的，部门规章、行业自律是规范直播行业虚假宣传等违法行为的有力举措。但部门规章和行业自律的指引性强但强制力不足，没有国家强制力作为保障。当消费者在直播带货中产生交易、售后纠纷时，仍需回归到《中华人民共和国消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《广告法》等法律中寻求有效救济，尤其是后两部法律是监管部门针对直播带货违法乱象行为作出行政处罚的主要依据。[12]

依据功能定位，《征求意见稿》是《反不正当竞争法》第二条（一般性条款）和第十二条（互联网专条）在互联网领域的具体化规定，其中第二章明确了网络虚假宣传行为的表现形式，但《征求意见稿》的违法认定和适用界限也并非绝对明晰。《反不正当竞争法》第二十条规定，发布虚假广告的依《广告法》规定处罚，这导致实践中往往会产生竞合或与其他法律法规共同发挥作用的情形，而《征求意见稿》并未对此给予充分的指引。针对网络直播带货中的虚假宣传行为，《广告法》的规制范围广、适用情境多，由此有观点认为凡主播直接或者间接介绍推销自己的产品或者服务的内容即为商业广告。[13]《网络直播营销行为规范》更是重点强调网络直播营销活动中的广告行为适用《广告法》的相关规定，似乎表明《广告法》的优先适用性。其实《反不正当竞争法》对规制网络直播带货中的违法行为具有重要的法律地位，传播虚假产品信息、片面对比或者使用歧义性词语引人误解既是对消费者的欺骗，也是对市场竞争秩序的破坏。某一网络商家因虚假宣传获得交易量和销售额，代表着同行业竞争者将失去与潜在消费者交易的机会，间接损害了其他经营者的利益。若网络直播带货过程中的虚假宣传是针对同行业竞争者捏造的虚假信息，还可能构成对其具有竞争关系商家的商业诋毁，这都属于《反不正当竞争法》的规制范围，但具体适用的条款并不相同。[5]尽管选择《反不正当竞争法》对直播带货虚假宣传进行规制有上述的必要性，但实施的可行性还需要进一步探讨。在实务中，《反不正当竞争法》的相关规则被视为“兜底”的规制手段，其方式和内容也确有合理性，但《反不正当竞争法》没有对网络主播地位和责任进行明确规定，而对相关违法行为的处罚力度大、适用标准相对较高，强制性和威慑性也较高。

（二）网络直播带货虚假宣传构成不正当竞争的判断标准错位

作为《反不正当竞争法》第二条（一般性条款）和第十二条（互联网专条）在网络不正当竞争领域的具体化规则，《征求意见稿》未能实现互联网领域内反不正当竞争行为的实际可操作性，尤其表现在第八条和第九条关涉虚假或引人误解的商业宣传行为认定之结果要件的模糊性规定——“对经营者自身或者其产品的性能、功能、质量、曾获荣誉、资格资质等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者或者相关公众”。一方面，“虚假”和“引人误解”在字面解释中系属并列选择关系，但对“虚假”应作限缩解释，至少排除适用“不引人误解的虚假宣传”，因为《反不正当竞争法》关注虚假宣传的侧重点不是宣传的内容，而是引人误解的结果。[14]另一方面，就体系解释而言，直播中构成虚假或引人误解的商业宣传至少需要满足两个必要条件：一是具体网络不正当竞争行为规范中所规定的使消费者或者相关公众误解的情形；④二是符合总则中认定网络不正当竞争行为一般条款中“扰乱市场竞争秩序”的规定，⑤亦即“在市场容量既定的情况下，依靠虚假或引人误解的商业宣传获得的竞争优势，势必会使其他经营者的竞争利益被不正当抢占，公平的市场竞争秩序受到人为的破坏”。

其中，《征求意见稿》与《反不正当竞争法》引人误解所指对象均为“消费者或相关公众”。相较《反不正当竞争法》修改之前的“消费者”标准，包括生产经营者在内的“消费者或相关公众”标准更为周延，[15]并且，早在最高人民法院的司法解释中已将引人误解的判断标准具体限定在“日常生活经验、相关公众的一般注意力”的范畴之内。⑥由是观之，《征求意见稿》引人误解的判断标准同样契合司法实践的标准。此外，在直播带货等商业广告宣传中，判断是否引人误解至少还需观察宣传内容的整体状况，只要主体部分使人陷入误解，即使附属部分真实，也不妨碍将该直播带货的虚假宣传认定为网络不正当竞争行为。[16]

但是，在“扰乱竞争秩序”的标准上，《征求意见稿》并未具体规定。这一标准在虚假或引人误解的商业宣传行为调整过程中往往被弱化或虚置。然而，这一标准是区分包括但不限于直播带货在内的反不正当竞争行为和《广告法》中虚假宣传的侵权行为的关键所在。该标准的被弱化或虚置会因《反不正当竞争法》频繁用于调整直播带货等新型创新活动而引发顾虑，造成此种现象的一个重要原因在于直播带货中不正当竞争行为错位的判断范式。[17]长期以来，《反不正当竞争法》一直被视作《中华人民共和国知识产权法》《广告法》的兜底法，更甚者将其称为“不管法”。[18]即在直播带货中的虚假或引人误解的商业宣传行为的法律适用上，但凡其他法律未规定或规定不清，作为一般法的《反不正当竞争法》即可进行规制，这导致了《反不正当竞争法》及其相关司法解释的无序扩张适用、侵占公有领域与自由竞争空间的现象。这种简单的判断习惯没有或较少从竞争的特性来衡量行为的正当性，故有带偏调整直播带货中虚假或引人误解的商业宣传行为的司法倾向之嫌。

2011年12月，浙江省人民政府下发《关于加强矿产资源勘查工作的意见》，进一步加强矿产资源勘查工作，加快实现地质找矿重大突破，切实提高矿产资源保障能力。

（三）网络直播带货虚假宣传中各方主体的定位和责任不明

时至今日，直播带货已经形成较为成熟的闭环运营模式，其中带货主播联结销售方和消费者，还是产品信息的发布者，处于这一模式的核心位置。正是因为带货主播所处的特殊位置，导致实践中对带货主播究竟是产品经营者还是广告发布者的认识始终含糊不清，直接造成了消费者的维权障碍。有调查显示，消费者在权益受到损害时常常向主播和经营者维权，但实际上不同直播形式中各方主体的责任不尽相同。网络直播带货有两种具体模式：其一为经营者自身通过开通直播的方式向观众介绍产品，即自营式直播，此时带货主播属于经营者的工作人员，直播带货的参与主体只包含直播平台、经营者和消费者三方；其二为通过与领域内有名气的主播达成协议，由专业主播对产品进行介绍推荐，又称助营式直播，直播带货的参与主体包括直播平台、带货主播、经营者和消费者四类。[12]助营式直播中既可以是商家与单个主播达成协议，也可以是商家与经纪机构达成协议，如多频道网络（Multi-Channel Network，MCN）机构为商家安排主播。带货主播的主体地位在《反不正当竞争法》《电子商务法》等法律和规范中并无规定，作为具体操作规范的《征求意见稿》也仍未提及。虽然学术界对主播具有多重身份基本达成共识，但具体情境下的认定仍存在较大差别，多数情况下争议在于主播在带货时是否构成商业广告代言人、广告发布者甚至广告经营商，而这些都与《征求意见稿》中主要规制对象经营者相去甚远。

不仅是带货主播，直播带货还涉及其他主体，包括经营者、网络直播平台、经纪机构等，但消费者一般对此不过多区分。以网络直播平台为例，虽然网络直播平台通常只为经营者提供平台服务，并未参与虚假宣传的实施，但其在造成损害时仍有可能需要承担责任，理由在于网络直播平台在为直播提供服务时收获了流量和关注，平台的商业价值得到提升，此外直播平台在提供媒介的同时会收取一定费用，应担负与之相称的责任，其当然地负有对平台内容进行监管的义务。但根据《网络交易管理办法》等相关法律法规，网络直播平台既不属于虚假宣传行为实施方，也不属于直播交易中的交易关联方，《征求意见稿》第六条也只要求网络直播平台对平台内经营者的竞争行为提供指导、规范，采取必要处置措施，保存有关处置信息不少于三年并依法接受监督检查，说明网络直播平台一般仅负有协助调查的义务，对直播平台的责任并未进行明确规定。

（四）网络直播带货虚假宣传的监督和治理手段可操作性差

直播带货作为网络直播的衍生物，不可避免地存在网络直播的固有顽疾。法律对直播带货进行规制的时间并不长，监管机构对其特征、违法手段的认识尚不充分，加上网络技术手段的不断更新，如虚增访客量、利用空单号伪造销售量等，违法的隐蔽性强、传播范围广都给监管带来了难题。同时，主播人数快速增长，网络直播带货逐渐从电商平台蔓延到其他网络平台，网络平台的不同定位决定了其内部监管能力的有限和差异，如电商平台专门从事销售服务，制定平台规范对经营者在营销过程中的相关行为进行管理，当产生纠纷时能够提供售后服务保障；而短视频平台虽也有直播的功能，在管理时却更侧重于短视频内容审核，不能对平台交易达到与电商平台相当的监管程度。平台内部监管的有限性对平台外部监管机构的水平提出了更高要求，传统的执法主体是独立分散的，而且限于执法手段的滞后性，实践中监管机构的监管难度和执法机构的执法难度均较大。由于带货主播的虚假宣传行为难以事先监测，直播过程中的虚假宣传因受众了解程度低也不易被识别，线上交易的时间差又使得虚假宣传导致的不利影响不会立即发生，对其危害需要一定时间甚至广泛调查才能确定。虚假宣传事后的监管处罚主要依靠消费者举报、随机抽查，难以建立有效的监管体系，监管的依赖性强。[19]为此，《征求意见稿》第五条特别提出了针对互联网不正当竞争的社会共治新模式，鼓励社会公众对市场监管领域具有不良社会影响、危害社会公共利益的不正当竞争行为进行举报，强化对网络环境下生产经营活动的社会监督，以期形成内部监管和外部监督相结合的监督模式。问题在于，直播带货面向的受众数量众多，违法辨别意识相对不高，可能难以形成有效的外部监督，现阶段仍然应该以加强网络平台内部监管为主。

此外，不同于传统商业宣传模式，直播带货一般由主播口头介绍和现场展示，不会留下文字记录，且不是所有直播在结束后都具有回放功能，没有回放意味着没有数据储存，导致虚假宣传的证据固定难。执法部门对直播中虚假宣传的认定难度大，需要联系多部门、结合多标准来确定，如有关部门检疫合格证明、行业合格标准等，实践中产品的种类多样、性能和行业标准各不相同，监管难度和执法难度都较大。因此，《征求意见稿》第五章引入第三方专业机构参与取证和证据调查，支持深耕于互联网或不正当竞争规制领域的专家观察员参与新型、疑难案件的调查，对经营者的竞争行为展开专业研判，帮助执法机构更准确地进行行为定性和责任追究。但目前国家尚未出台专门针对网络不正当竞争领域政府购买第三方服务的配套规范，尤其是查办错综复杂的网络不正当竞争案件时，现有制度可能无法提供足够支撑。因此，为完善直播带货虚假宣传的法律规制，需进一步提升监管机构的监管能力和执法能力。

四、网络直播带货虚假宣传行为法律规制的路径优化

（一）竞争秩序目标的良性回归和重新确立

《反不正当竞争法》在第二条将“扰乱市场竞争秩序”放在了保护权益之前，突出了竞争秩序的优先地位，也即竞争秩序是直播带货中虚假或引人误解的商业宣传行为的首要考量因素。[18]正当的市场竞争是市场活力的源泉，没有公平的市场竞争环境，就不可能真正优化配置社会资源，也不可能激励企业的各项创新活动。[20]当然，从根本上说，竞争秩序和经营者与消费者的合法权益应是一致的，三种利益不可分割。当三者发生冲突时不能等量观之，应肯定竞争秩序的优先地位。这是市场经济的本质要求，必须回归反不正当竞争法的理念、思维和方法，找准直播带货中虚假或引人误解的商业宣传行为的准确定位，厘清反不正当竞争法调整方式与广告法等其他法律的侵权式调整方式之间的区别和联系，在法律边界上避免因不恰当的变相扩张而抵触广告法的立法政策。

直播带货中虚假或引人误解的商业宣传行为的判别，需要确定竞争关系的存在。鉴于互联网市场竞争的新特性，互联网市场中的行业界限日趋模糊，跨界竞争大行其道，对于竞争关系的认定不断产生新的影响和挑战。[21]在互联网经济下，互联网直播产品的质量与该产品的用户数量紧密相关，也就是通常所说的“网络外部性”，即使用该直播产品的用户规模越大，产品的市场价值越高。[22]有鉴于此，直播产品的网络外部性渐次成为市场竞争的主要对象。在奇虎科技公司、奇虎360公司与腾讯公司的不正当竞争纠纷案的二审判决⑦中，对互联网行业的竞争关系提出了新认识：“基于互联网模式的特殊性，各自的竞争优势主要取决于免费网络服务市场中对用户的锁定程度和广度，腾讯公司与奇虎360 公司在包括网络用户市场和网络广告市场等网络整体服务市场中具有竞争利益，二者具有竞争关系。”因此，采取虚假宣传的直播与其他同行业经营者之间存在竞争关系。在《征求意见稿》没有规定“扰乱市场竞争秩序”具体标准的情况下，需结合总则中一般性规范和《反不正当竞争法》等上位法的规定，重构直播带货过程中虚假或引人误解的商业宣传行为的不正当竞争判别范式。较之《广告法》，《反不正当竞争法》对虚假宣传的规制应立足于规范行为而非权利保护。[23]直播带货中虚假或引人误解的商业宣传行为的法律规制旨在维护市场公平竞争的秩序，该直播带货不正当竞争行为的启动不源于权力的保护性思维，而应是市场竞争行为的正当性。[24]也就是说，法益是保护的结果而不是前提。

（二）厘清各规范性文件之间的合理适用范围

《广告法》第九、第十六、第十八条都具体规定了违法广告的情形，所以直播带货构成虚假广告的违法认定标准相较于构成不正当竞争的虚假宣传更为明晰。一般在认定直播带货构成虚假广告时争议在于主播宣传行为是否构成广告，直播带货时主播通过展示产品、描述体验，目的在于获得销量，其行为符合广告传播性、介绍性、商业性特征，学术界主流观点对构成商业广告没有异议。主播测评和主播个人的客观评价等情形不应认定为广告，此外直播带货中的虚假宣传不限于对产品的介绍，还有虚增访客量、营造虚假热度等，这些也不属于商业广告范畴。综上，除极少数情形外，直播过程中主播的介绍宣传行为都属于商业广告，违法时适用《广告法》规制。

《反不正当竞争法》对虚假宣传的规定较为笼统，《征求意见稿》对虚假宣传的方式和途径进行了列举，虚假宣传的方式基本能够依据规定确定，关键在于虚假宣传程度的认定。目前对虚假宣传的认定标准为足以达到欺骗、误导消费者的程度，即产生引人误解的效果。《反不正当竞争法》司法解释（征求意见稿）中列举了引人误解的三种具体情形和认定时的参考因素，《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条也对引人误解应考虑的因素作出规定，这一标准放入直播带货宣传中可以同样适用。因此在认定主播行为时不能只关注宣传内容的虚实，主播使用的夸张言辞在文学定义上可能构成“虚假”但不会引起误解，不宜过度扩大虚假宣传的范围。同样根据规定，即使不是虚假的信息如歧义性语言，只要达到误导消费者的程度就极有可能构成虚假宣传。需要注意的是，直播间可以实时互动提问，在判断是否构成“引人误解”时，除了考虑宣传内容的误导性，还应关注评论区、交易量等相关要素内容的影响。总体而言，《征求意见稿》应限缩虚假宣传的认定标准，明确《反不正当竞争法》在直播带货中的适用范围，即使不属于虚假广告，也未必就不是法律意义上的虚假宣传，违法适用的关键在于“引人误解”的具体判断和合理认定。[6]

同时，面对陆续出台的行业规范性文件和部门规章，需要厘清各种规定之间的关系，尤其是要处理好《征求意见稿》与其他规定之间的法律效力和适用范围，以便于实践中形成明确的认识和适用规则。国家市场监管总局《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》（以下简称《指导意见》）的出台在一定程度上对直播中的违法行为适用法律问题进行了专门的梳理，具有较强的指向性，但现实中法律法规、行业规范之间的衔接有待完善，分散的规范性文件也有待进一步归纳与整理。

（三）明确直播带货不同主体的身份和责任

明确直播的性质是为更好地对参与主体的角色进行认定，从而选择合适的法律规制，直播带货过程中主播的介绍推荐多数情形下可认定为商业广告，实践中运用《广告法》对带货主播进行身份认定也最为常见；当直播带货不属于广告范畴时，经营者和主播也自然不属于《广告法》中所说的主体。网络直播平台虽只作为服务提供者并不参与交易，但《指导意见》指出“在平台首页推送直播海报或链接，或设置热播榜单等方式对直播活动进行推荐的，可认定为广告”，若构成虚假宣传，网络平台需要承担广告发布者的责任，具有比平时更高的注意义务和监督责任。《征求意见稿》需要进一步明确网络平台的责任范围，将其纳入法律和行业规制的框架中，其具体义务包括主播资质审核、制定平台直播规范、技术监管、协助监管部门调查等。经营者作为虚假宣传的责任主体是毫无疑问的，《反不正当竞争法》规制的正是经营者责任，在构成广告的直播宣传中，经营者应承担广告主的责任。经营者还可能兼具其他身份，因其他地位的认定与带货主播的地位相联系，相关内容将在后面分析。

带货主播的工作内容决定其超越了传统电商平台经营者及销售者的角色。[26]有学者指出主播的角色定位关键在于判断其与产品经营者和网络平台的关系。[2]正是因为主播的复杂身份，需要《征求意见稿》结合具体情形加以讨论。在助营式模式下，当基于自身知名度与“粉丝”数量以个人名义为经营者进行直播带货时，主播应属于广告代言人，实践中明星进场带货即为典型表现；如果直播带货时的直播间为主播个人账号，主播除了广告代言人身份外还兼具广告发布者身份，这是因为主播在带货过程中对产品信息的发布和推广起到了决定性的作用，实际上集广告的制作、代言和发布于一体；若主播在经营者账号开通直播，则经营者为广告发布者，此时主播与经营者之间是委托关系，在委托关系中，个人主播若参与负责直播的具体内容，其身份还构成广告经营者，此时经营者是否构成广告经营者需要参考其在直播内容确定中发挥的作用。[27]同理，经纪机构的主播直播带货也由经纪机构承担主体责任。但也有例外，即经营者明确指定由某位知名度较高的头部主播进行直播，此时主播严格意义上仍具有广告代言人的身份。由于平台为经营者提供了网络平台服务并收取了入驻费用，基于“看门人”的角色应承担相应的监管义务。具体而言，若两者之间仅为一般的用户关系，则平台应承担无差别的监管义务；若平台为经营者提供了流量推广服务，平台的监管义务也应相应增加。在自营式模式下，主播属于经营者的员工，双方为雇佣关系，主播的带货行为属于职务行为，由于主播并不与消费者产生直接的联系，所以其带货行为产生的法律后果应由经营者承担，也即主播因代表经营者而属于广告主和广告发布者身份，构成违法时承担责任的主体仍为经营者。[13]与助营式模式相似，网络平台依据与经营者之间的合同关系提供平台服务，若没有为经营者提供引流推广服务，应承担无差别的监管义务。其实，商业实践中的情况比上述列举的情形更为复杂，随着直播带货模式的不断更新，带货主播的角色也更加多变。简而言之，主播在直播带货时的身份多重，认定时需要综合考量多种因素，依据服务的主体、行为的方式等进行科学的判断。为方便消费者维权，《征求意见稿》有必要引入“实质性关联”的强制披露义务，在带货主播在接受赞助或者从直播内容获取报酬情况下，应主动披露这一事实。

还有学者指出，不同于传统意义上的广告代言人，主播会为“粉丝”争取优惠而不代表广告主利益，且主播需要有一定的专业基础，而广告代言人则没有能力要求，因此主播不属于广告代言人。[28]此观点存在明显的缺陷，因为直播间的优惠价是一种商业促销手段，最终目的是为了刺激消费，获得更高的销量。带货主播不限于专业主播，一些名气较高的非专业人士亦可带货，经营者对主播的专业能力和知识储备要求并不相同，且现实中的广告代言人经常只是形象代言，带货主播完全符合广告代言人的特征。直播过程中主播对产品的讲解和推荐行为与广告代言人相近，其在直播过程中的身份甚至会在广告经营者、广告发布者与广告代言人三者之间出现交叉重叠，对于购买“水军”、伪造交易量等行为，完全可通过《反不正当竞争法》等相关规定进行规制。

（四）综合利用大数据等技术加强监督管理

2021年8月，《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》特别提出了数字政府建设的基本要求，坚持运用互联网、大数据、人工智能等技术手段促进依法行政，着力实现政府治理信息化与法治化深度融合，这标志着我国法治政府建设的技术性转型。2016年，国家新闻出版广电总局、文化和旅游部先后出台《关于加强网络视听节目直播服务管理有关问题的通知》《网络表演经营活动管理办法》等一系列规范性文件，明确了对网络直播采取事前审查和事后监管相结合的监管方式。但互联网技术的发展已经能够实现对直播带货的全程护航，成为监管部门数据监测、识别追踪违法手段的工具，因而《征求意见稿》可以要求网络直播平台利用人工智能技术对敏感关键词进行监测，加强对主播在产品宣传过程中的监督。

具体来说，在证据固定上，可以利用云存储技术对直播带货过程进行录播储存，以便于发生纠纷时监管部门比对认定。尤其对直播营销内部监管弱的网络平台应提出更高标准，要求直播带货达到一定规模时必须开通回放功能，当然在监管时也要考虑到现实难度和可行性问题，直播过程监测主要针对观看量大、“粉丝”人数多、短期内交易异常且没有合理理由的经营者展开。直播回放的储存也不可能是无期限的，实践中可以结合具体情况、技术容纳度确定一定的时限，根据不同经营者直播带货的不同情况，加强信息分类，实行分级监管。在信息共享上，为打破传统行政主体之间的专业壁垒、独立运行以及由此形成的“信息孤岛”，需要政府建立大数据体系加快信息资源的融合创新，为节约建设成本、缩短建设周期并发挥社会资本优势，可以按照政府采购服务的模式与平台、企业的合作实现互联互嵌，从而改善网络平台领域的执法水平，通过社会化的方式实现数字政府的法治转型。[29]

此外，《征求意见稿》还可规定监管部门可参照一些电商平台的经营者店铺评分功能，对商家的直播带货进行动态监测，对其信用进行评估，建立经营者信用分级机制，进一步优化技术手段的使用，根据经营者的相关信息及时调整监管策略，在纠纷发生、监测异常及收到举报时迅速了解情况，采取有效应对措施促进问题解决。当然，监管部门的工作人员在监管过程中也要加强对相关法律法规、政策文件内容的学习，提升自身的监管能力和执法水平。同时，对市场竞争秩序的保护不等于对网络直播带货等新兴产业的严格管控，《征求意见稿》还应重视行业自律规范等规定的作用，强化对产业的柔性约束和监管，加强行业自律和诚信机制的建设。[30]如面对轻微的监测异常，可以采取警告、约谈等应对措施，开展对网络直播平台的平台监管培训，使多方主体协同参与监督的监管治理模式落到实处。

五、结语

直播带货中的虚假宣传事件频发，无论是维护市场竞争秩序，还是保护消费者权益，都迫切地需要法律的介入和监管。现有的法律法规制度体系存在着对直播带货中虚假宣传行为规制的不足，但随着部门规章、行业自律规范以及司法解释的出台，对直播中的虚假宣传行为认定会相对明晰、监管会更严格。网络技术的发展给虚假宣传带来新形式的同时，也为监管提供技术支持。直播带货行为本身具有良好的社会效应，拉动消费、促进经济增长、便利消费者，对其中虚假宣传行为的规制有利于直播带货行业未来更好地发展，网络平台应积极担负起资格审查的责任，消费者自身也要提高辨别意识，不单信主播的口头介绍，更要关注产品基本信息，必要时积极维权。法律的出台、规范的发布、理论的研究最终目的均是对违法行为的有效防范和规制，规制的最关键环节在于法律的落实执行。在未来的立法中，网络直播带货中虚假宣传行为的认定和相关规则的细化，需进一步予以明确和完善，保障直播带货宣传行为真实规范、直播带货行为健康发展。

注释：

①美腕（上海）网络科技有限公司虚假或者引人误解的商业宣传案〔上海市长宁区市场监督管理局（2021）沪市监长处052021000013号行政处罚决定书〕。

②上海市消费者权益保护委员会指出，“田园主义”全麦面包多项营养成分与实测不符，其中实测能量值是标识值的131%，蛋白质实测值是标识值的256%，钠的实测值是标识值的233%。

③江苏AB股份有限公司与荆门市工商行政管理局东宝分局处罚及行政复议上诉案〔湖北省荆门市中级人民法院（2017）鄂08行终15号行政判决书〕。

④《反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施引人误认为是他人产品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

⑤《反不正当竞争法》第二条规定，本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

⑥《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，人民法院应根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。

⑦北京奇虎科技有限公司等与腾讯科技（深圳）有限公司等不正当竞争纠纷上诉案〔最高人民法院（2013）民三终字第5号民事判决书〕。