电子商务中滥用黑暗模式行为的法律规制

杨 菲

（中国计量大学法学院，浙江 杭州 310018）

一、引言

数字经济时代，颠覆传统商业模式的电子商务蓬勃发展，既推动了经济的增长，也催生了各种新型不正当竞争和损害消费者权益的行为。其中，黑暗模式（Dark Pattern）设计对消费者权益和市场竞争秩序的危害引起了国内外法学界和执法机构的关注。黑暗模式指网站或应用程序中刻意用来误导用户的界面设计。这类设计利用消费者认知偏差，诱导消费者采取非预期、不必要的操作，如阻止用户退订自动续费服务、引导用户同意分享手机联系人信息等。

与传统的消费诱导行为相比，黑暗模式的表现形式更加复杂隐蔽，对消费者个人福利和社会公益均会造成不利影响，但在我国尚未受到监管部门关注，现有民事合同、消费者权益与个人信息保护及竞争法律规范对黑暗模式规制不足。鉴于此，如何对电子商务中滥用黑暗模式的行为进行妥当的法律规制，从源头上减少消费者权益受到侵犯的风险，值得深入研究。本研究将先从行为科学视角审视黑暗模式对消费者权益的影响机理，指出利用法律规制黑暗模式的必要性和正当性，再分析我国现行法律在规制黑暗模式方面的结构性缺陷，最后提出法律规制的思路转向及相关建议。

二、电子商务中黑暗模式对消费者决策偏差的利用

（一）黑暗模式的概念、功能与机理

在电子商务活动中，经营者与用户（消费者）进行交互的直接媒介是电商平台终端的用户界面。针对用户界面设计领域普遍存在的问题所提出的解决方案被称为设计模式（Design Pattern）。黑暗模式一词最初由英国用户体验设计师布努（Brignull H）[1]提出，指诱导用户作出与自身实际偏好相悖的行为决策的一种设计模式，目前该术语被广泛应用于在线商业实践。

黑暗模式之所以能影响消费者决策，是因为它是刻意利用消费者有限理性、有限意志、有限自利特质而打造的网络陷阱。长期以来，新古典主义经济学的经济人（Homo Oeconomicus）假设认为，市场参与者具有无限理性、无限意志力、无限自利等基本特征，他们总是能以个人利益最大化为目标，在比较收益与成本后作出理性决策。著名管理学家西蒙（Simon H A）[2]受行为主义影响，对这种古典理论宣称的全知理性进行了批判，提出了基于有限理性的决策行为。他认为，由于决策情境的不确定性、不完备性和复杂性，行动者通常没有足够的时间、资源和能力来最大化其利益。加之人的动机远比简单的利己主义假设复杂，即使知道何为最优选择，也可能会为了短期利益而去追求一个勉强令人满意的选择。

认知心理学领域的实证研究也打破了传统的经济人假设。心理学家特维尔斯基（Tversky A）等[3]延续西蒙[2]的有限理性理论，提出了捷思（Heuristics）的概念，认为人们在有限的认知资源和条件下，通常不会展开理性分析，而是倾向于依赖捷径思考，这容易引发认知偏误。其原因在于，人的思考和推理过程是由直觉思维系统（系统1）和理性思维系统（系统2）两个不同的认知系统支配的。比如，消费者在电商平台购物时，经常被要求阅读并同意相关协议。若消费者发现进行决策所要付出的信息成本高于自身所能获得的潜在收益，就会出现理性忽略（Rational Ignorance）偏误，从而不愿意花费时间和精力去阅读相关条款，而是去迅速点击“同意”按钮，这就是受系统1 支配时的行动。当然，消费者也可以仔细阅读协议内容，审慎权衡利弊之后再做决定，这是受系统2支配时的典型表现。可见，系统2支配下的人类行动是由深思熟虑的决策过程驱动的，这导致行动执行相对缓慢且效率较低。因此，当消费者没有动机去努力思考，或因缺乏必要的知识和时间而没有机会去深思熟虑时，就会倾向于使用系统1 来处理信息。经营者在电商交互设计中通过特殊的文字描述或多媒体手段将消费者尽可能地诱导进系统1，使之在直觉支配下无法审慎行动，从而会作出不符合自身真实偏好却有利于经营者的决策，这就是黑暗模式的作用机理。

（二）黑暗模式利用消费者决策偏误的典型样态

消费者在黑暗模式下的决策偏误并非没有规律可循，而是能够被预测和把握的。正如艾瑞里（Ariely D）[4]所言，人类具有可预见的非理性。黑暗模式的本质是经营者利用人类捷思式、认知式、情感式的系统性非理性行为，去影响用户自由决策的意志以及维护权利的能力。布努[1]把黑暗模式细分为数十种类型，其有效性或显著性各不相同。国际消费者保护和执法网络组织（ICPEN）主席在经济合作与发展组织（OECD）的会议上披露，2019年ICPEN 对全球各个行业的1 760 个零售电子商务网站与应用程序开展了一项调查，发现其中有429 个（占24%）存在利用消费者行为偏误的黑暗模式。[5]本研究仅介绍其中最为典型的四种样态。

1.对框架依赖偏误的利用

框架依赖偏误指人们会因描述不同而对客观上相同的问题作出偏差很大的决策和判断。传统理论认为，人的理性决策具有一致性，不会因信息陈述方式的改变而导致对备择选项认知的变化。但有限理性的行动者在决策中会受到很多因素的影响，往往会对以不同形式和脉络呈现的信息产生不同的价值偏好。一项关于网店信息呈现方式对消费者购买决策影响的实证研究显示，受试者中选择购买标示“此U 盘比80%的用户购买的便宜”字样U 盘的人数远多于选择购买标示“此U 盘比20%的用户购买的贵”字样U 盘的人数。[6]在这个案例中，当经营者对U盘价格属性的语言描述强调商品属性的正面效价时，可以提高消费者对收益的感知，增强消费者购买意愿。利用这种框架效应，经营者可以在黑暗模式中通过刻意转变提出问题和提供信息的方式来引导消费者作出特定决策。比如，有研究表明，当经营者需要消费者就个人信息进行事先授权时，强调拒绝授权会遭受损失的信息框架更能增强消费者进行隐私披露的意愿；当需要消费者在接受服务过程中就个人信息进行实时授权时，强调授权收益的信息框架更能增强消费者进行隐私披露的意愿。[7]可见，有意识地操纵消费者决策框架能达到隐性强制的效果[8]，却不属于法律所禁止的胁迫行为。

2.对现状偏误的利用

现状偏误指人们在决策时更倾向于维持曾经作出的决定或现有状态，而非向外追求其他可能更好的选择。这类偏误可归因于人们厌恶损失。在决策过程中，行动者会以现状为参考点来权衡替代选项所带来的收益和损失。然而，人们对收益和损失的评价是不对称的，更倾向于在预期报酬为正时作出规避风险的选择，即相较于获得收益的动机，人们避免损失的动机更强。此外，受禀赋效应影响，人们通常会对已经拥有的东西赋予更多价值，在损失与收益大致相当的情况下该效应会促使人们对损失赋予更高权重，导致人们对维持现状的偏好增强。黑暗模式利用这种现状偏误，将希望消费者选择的项目（如允许经营者收集个人信息、同意使用特定支付方式等）设为默认选项，会在一定程度上影响用户行为。比如，某知名网盘产品在消费者登录后，经常会弹出超级会员（SVIP）的推广广告，而与其超级会员月卡标识“特价12 元/月”形成鲜明对比的是一行内容为“次月起18 元/月自动续费”的小字。再如，某知名综合网上购物商城经常未经用户同意就在用户购物车里放置一些免费的赠品或试用服务。尽管上述自动续费可以被随时取消，免费赠品可以被轻松移除，但经营者深知，黑暗模式下的消费者通常是乐于维持现状的。从效果来看，默认选项掩盖了其他对用户友好的设置。黑暗模式将行为诱导嵌入界面设计，使经营者得以控制消费者实际所能看到的内容，改变了二者间的力量结构。

3.对信息过载偏误的利用

充分的信息披露通常能帮助行动者更加明智而周全地作出决定，但由于人们认知能力有限，随着所提供信息的增多，人们继续获取、记忆、处理信息的效率会逐渐下降。一旦人们用以处理信息的认知渠道被全部占用，额外提供的信息就会导致信息过载。[9]信息过载不仅会扭曲信息所包含的意义，而且会增加行动者调用系统1 的频率，降低决策质量。在实践中，这种黑暗模式通常表现为，经营者在根据法律要求履行提示与说明义务时会刻意选用细小、变色的字体来向用户展示冗长的协议。比如，某知名网购零售平台的服务协议、某知名折扣商品网站的服务条款篇幅均超过万字。这种复杂冗长的内容使用户很难从中提取与自己有重大利害关系的信息，很可能会放弃阅读。2018年中国消费者协会发布的《App个人信息泄露情况调查报告》显示，在安装和使用手机APP时，总是阅读用户协议或隐私政策的用户仅占18.1%。[10]此外，格式条款还会通过大量使用专业术语，让用户难以对所看到的信息进行有效处理并采取最佳行动。

4.对压力型偏误的利用

这类黑暗模式通过向用户施加情感或社会压力，引导其执行或放弃特定行动。比如，有经营者会利用稀缺性促销误导消费者，即通过设定商品/服务在购买时间或数量上的限制，突出产品的稀缺性，为用户制造不必要的紧迫感。据统计，某知名电商主播曾在2021年淘宝“双11”预售活动中，在4 个小时内，以平均57 秒讲解一款商品的速度宣传了252款商品。[11]在压力较小时，那些原本并无真实需求的用户通常不会消费，但低库存、高需求、限时优惠等高密度信息带来的压力会改变用户对商品感知价值的判断，产生促进购买的效果。此外，黑暗模式还可利用消费者的社交需求来控制其行动。美国社会心理学家亚伯拉罕·马斯洛[12]将人类的基本需求分为生理、安全、社交、尊重、自我实现五个层次。其中，社交需求反映人类希望被特定社群接纳为成员的愿望，能促使人们与其他社会成员建立关系，积累社会资本。电商经营者通过黑暗模式强化平台社交功能，一方面是为了利用用户社交需求鼓励其持续向平台分享个人信息；另一方面是为了利用用户对社会资本损失的厌恶，阻止其退出平台。

三、对滥用黑暗模式行为进行法律规制的必要性和正当性

尽管黑暗模式被认为是不道德的，但经营者很可能会以此种助推（Nudging）型经营模式在传统商业领域屡见不鲜进行抗辩。比如，超市在收银台附近的货架上放置低价零食引诱消费者购买，不也是一种黑暗模式吗？况且黑暗模式的操纵未必奏效，若并未损害消费者权益与市场竞争秩序，自然应属于不被法律禁止的经营自由。至于个别明显有违商业道德的恶性模式，会在市场竞争中被自然淘汰，并不需要政府积极介入规制。然而，数字化极大地增强了黑暗模式对消费者决策的影响力。经营者借助大数据技术，能够低成本、高效率地收集不同消费群体的行为数据进行分割测试（A/B Test），精确掌握影响消费者决策的具体因素。有限理性的消费者被数字技术工具化，其脆弱性在黑暗模式面前暴露无遗。本研究认为，依靠法律规制电子商务中的黑暗模式具有必要性和正当性，这主要表现在两个方面。

（一）矫正行为化市场失灵，促进社会整体福利增加

市场是配置资源的有效方式，自由竞争是市场经济的基本原则，对市场规制不当或规制过度均会导致市场扭曲和资源错配。但市场存在天然缺陷，当外部性、公共物品、不完全竞争、信息不对称等存在或出现时，资源配置和市场运行就会偏离帕累托最优状态，出现市场失灵。帕累托最优状态是通过行动者的利益最大化行为达到的，而在黑暗模式下有限理性的消费者会产生行为偏误，其对商品/服务价格和质量的敏感度会降低，从而容易在成本效益分析中错误推估愿付价格与愿受价格，使自己的行为偏离真实偏好，导致市场资源配置偏离帕累托最优状态，行为化市场失灵（Behavioral Market Failures）产生[13]。

市场机制本身无法克服行为化市场失灵缺陷。根据监管的公共利益理论，政府在市场失灵时的监管与规制是一种能有效增进社会福利的政策选择，其作为市场机制的例外具有正当性。[14]当行为化市场失灵危及法律默许或明确保护的他人利益与社会整体利益时具有危害性，国家有必要积极利用规范来约束这些关联到他人的行动，这也符合密尔（Mill J S）[15]提出的伤害原则。黑暗模式能快速为经营者带来高回报率和竞争优势，在这样的情况下其他竞争者也有很强的动机去使用黑暗模式。当经营者不需要为滥用黑暗模式所带来的社会负外部性付出合规成本或其他代价时，他们的唯利性会进一步增强，从而导致滥用黑暗模式的现象变得更加严重，甚至引发用户友好型界面设计潜在市场的逐底竞争[16]，进一步降低市场效率。因此，为防止经营者滥用黑暗模式损害市场主体与消费者利益、扭曲资源配置，国家可违背经营者意志对其正当地行使权力。利用法律规制滥用黑暗模式行为能矫正和修复行为化市场失灵，形成帕累托最优分配，增进社会整体福利。

（二）保障消费者自由意志，履行国家保护义务

《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第九条规定，消费者享有自主选择商品或者服务的权利，其内涵与传统民法的合同自由原则相耦合。[17]合同自由是构成公民经济活动自由的关键内容，能在法律框架内保障法律主体的自由意志。合同自由作为一般行动自由的组成部分，是宪法自由权的应有之义。[18]根据传统理论，国家对个人自由的干涉需要正当化，作为基本权利的合同自由具有防御权属性，要求国家消极不作为。[19]但维护基本权利的要求同时激活了对基本权利的保护功能。根据国家保护义务理论，基本权利不仅要求国家不得非法侵入公民受宪法保障的法益和自由领域，而且要求国家在公民权益受到侵害时予以积极保护。因此，对于那些处在不利地位的缔约方（消费者），国家必须积极提供保护，以使其合同自由不受其他私法主体侵害。问题在于，消费者的意思表示尽管会受到黑暗模式“助推”干预，却仍然基于个人选择，多数情况下很难被称为受欺诈或胁迫。那么，此时国家如何证成其通过干预黑暗模式限制合同自由的正当性呢？

私人自治的基础与自由意志关系密切，与之相应，私法也以这种自我决定为基础。因此，所有关于意志形成和决策的问题均与私人自主权直接相关。合同自由的先决条件是当事人在意思形成与表达阶段拥有实质上的自主性，只有当事人基于真实意思表示订立的合同才具有完整效力。经营者利用黑暗模式将消费者引入了一个由其预设的决策框架系统，单方面剥夺了消费者理性自治的能力。消费者看似仍然具有自由的意思表示能力与决策空间，但其自主作出在认知上和意志上均无瑕疵意思表示的能力早在意思形成之初就被刻意操纵了，成为自由意志被经营者操纵的他主工具。[20]人是目的而非手段，即使是有限理性的人也不能仅仅被视为实现他人目的的工具，这不符合宪法维护人的尊严的核心要义。

合同自由取决于当事人之间的力量对比，对黑暗模式的滥用会影响经营者与消费者之间力量的对比，导致一种新形式的力量和信息不对称，以形式上的合同自由侵蚀消费者实质上的自主选择权，危及私法自治。因此，国家有义务采取必要且具有期待可能性的保护措施，守护合同正义，防止公民陷入行为决策不能真实反映自由意志的危险境地。国家履行保护义务规制黑暗模式的目的并非进行财富再分配，而是为消费者提供取回自己非理性放弃的财产的机会，使财富分配状态恢复到交易之前。当然，为保护消费者免受自己非理性决定伤害而积极限制其在黑暗模式中的交易行为，具有强烈的法律父爱主义色彩，应避免采用直接阻止或改变消费者意志的硬父爱主义（Hard Paternalism）手段。若仅以增进社会福祉为由干预公众行为，且不赋予当事人任何进行自由选择以及为自己负责的可能，很容易让人误以为监管方试图操纵公众，使之按监管方单方意志行事，甚至会导致比监管方不介入规制更加糟糕的结果。对黑暗模式的规制目标只能是引导消费者进行理性选择，干预他们被行为偏误削弱的判断和决定，有效保障其自主选择权，而不是代表消费者个人作出决定。

四、对滥用黑暗模式行为进行法律规制的现实困境

对滥用黑暗模式行为进行规制有其必要性，但目前黑暗模式在我国尚未受到监管部门重视，现行合同规则、个人信息与消费者权益保护以及竞争法律规范框架还存在规范不足与执法困难问题，对滥用黑暗模式行为进行法律规制还面临诸多困境。

（一）黑暗模式非法操纵识别困难

有些黑暗模式类型在性质上只能被认定为普通网络营销手段。与广告功能类似，经营者通过在要约或要约邀请中提供激励条件或其他值得省思的理由，尝试说服消费者作出有利于经营者的决策，这原则上属于自由市场中允许的竞争手段。[21]传统观点认为，若消费者所能得到的信息足够多，这类营销手段带来的伤害极小，[22]因为消费者通过合理消化信息总能意识到其他替代选项的存在，从而会权衡利弊作出合理决策。此时，消费者行为与实际偏好之间并未出现偏差，他们只是有可能被营销手段说服，从而有意识地改变偏好。然而，不同于普通网络营销手段，操纵型黑暗模式多以欺骗或不公平的方式剥夺消费者的自由选择权。美国芝加哥大学的一项实证研究显示，受黑暗模式影响时用户订阅服务的数量是未受黑暗模式影响时用户订阅服务数量的四倍。[23]黑暗模式的作用机理在于，它实质侵入并潜移默化地操纵消费者理性决策过程，弱化消费者自治能力。

从监管角度看，尽管在理论层面能对合法营销手段与非法操纵进行区分，但要在实践层面判断黑暗模式是否跨越了两者之间的边界却十分困难，这需要更多的经验证据来证明黑暗模式打造的决策框架确实不公平地诱导了消费者决策。有研究指出，滥用黑暗模式对消费者造成的损害涉及个人福利、集体福利及消费者自主权，通过比较分析相关损害是否超过某个经过规范论证的阈值即可判断特定黑暗模式是否越界。[24]因此，通常需要一个合法的替代设计来辅助比较分析，并同时开展多因素测试（如考虑是否存在经营者恶意滥用黑暗模式的证据，是否存在受教育程度较低者、老年人等易受黑暗模式影响的弱势群体，比较黑暗模式的成本和收益等），以确保经营者只因其产生负净效应的操纵行为而受到惩罚。[23]合法营销手段与违法操纵之间边界模糊，这导致对滥用黑暗模式（特别是那些需要在个案中单独进行定性评价的黑暗模式）行为的识别和法律规制存在困难。

（二）立法层面存在结构性缺陷

从现行法律规范看，除《消费者权益保护法》之外，可用于规制黑暗模式的法律还有《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》）、《中华人民共和国电子商务法》（简称《电子商务法》）、《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）、《中华人民共和国个人信息保护法》（简称《个人信息保护法》）等。然而，现有规制系统高度碎片化，且规则设计大多基于传统经济人立场，存在结构性缺陷，规制效果难如人意。

首先，作为市场规制法的《反不正当竞争法》主要禁止经营者在生产经营活动中的不正当竞争行为或可规制部分的滥用黑暗模式行为，特别是那些以虚假或引人误解的商业宣传方式欺骗、误导消费者的行为（见《反不正当竞争法》第八条），对于未包含虚假或误导性信息的压力式、信息过载式、框架操纵式等黑暗模式，仍然存在规制不足问题。比如，2021年3月，某用户在参加某拼团购物平台“砍价免费拿”活动时发现，自己始终无法完成最后0.9%的砍价进度，遂以该平台使用虚假数据构成欺诈为由向法院提起诉讼。在案件审理过程中，该拼团购物平台表示，该用户砍价剩余进度的完整百分比实为0.999 642 7%，但因手机屏幕面积有限而省略显示为0.9%。[25]在本案中，该拼团购物平台并未使用虚假数据，若其砍价算法最终确实能实现100%的进度，则其未如实披露或显示剩余进度的做法很难构成“足以引人误解的商业宣传”，至于能否适用《反不正当竞争法》一般条款来认定其不正当竞争性，还需要在司法实务中进一步厘清。

其次，传统消费者权益保护法主要采用信息范式（Information Paradigm）[26]来解决信息和议价能力不对称所造成的消费者与经营者之间的力量差异问题。信息范式通过要求经营者承担信息披露义务来提高市场透明度，改变买受人风险自负情境下的信息责任分配，使消费者能获得足够的信息来缔结最有利于自己的合同。比如，旨在保护消费者合法权益的《消费者权益保护法》第八条赋予消费者知情权，与之相应，经营者要对交易标的等内容承担披露和说明义务。类似的立法理念在《电子商务法》第十七条、《民法典》第四百九十六条第二款也有体现。然而，信息范式有效的前提是消费者确实有能力在交易中处理信息，并将这些信息悉数应用于理性自主决定过程，而这显然忽视了信息过载情况下消费者的有限理性问题。比如，某电子商务平台提供的服务协议尽管以加粗和下划线的方式提示了与用户有重大利害关系的条款，但因着重标记过多，导致重要内容实际上丧失了显著性①[27]。此外，这些平台还在注册协议中内嵌了大量的深层链接，平台法律声明及隐私权政策等内容被隐藏于跳转页面。在这种由冗长条款和嵌套链接设计构成的黑暗模式下，消费者在对信息的感知和处理上极易产生系统性偏误，这不符合信息范式下法律规范所假定的理性消费者指导形象。通过规定经营者在信息提供方面的义务来保护消费者利益，仅能在形式上维护消费者决策自由，而黑暗模式通过操纵消费者对信息的感知和处理方式，能在实质上限制消费者决策自由。[28]消费者对黑暗模式的实际影响缺乏必要的敏感性，致使消费者权益保护法相关规则与强制披露制度难以发挥规范功能。在立法中，这种以信息范式保护消费者的路径导致合同法、电子商务法、竞争法、个人信息保护法规则在应对黑暗模式方面存在结构性缺陷。

此外，2021年3月国家市场监督管理总局发布的《网络交易监督管理办法》也设计了一些针对滥用黑暗模式行为的禁止性义务性规定，如其第十四条禁止网络交易经营者在反不正当竞争法意义上进行虚假宣传，其第十八条要求网络交易经营者在以自动展期、自动续费等方式提供服务时履行提前提示义务。但这些规定要么覆盖面不够，要么仍然基于已被证明功能失灵的信息范式，且《网络交易监督管理办法》作为部门规章，由其来规定市场行为负面清单及惩戒机制，还存在位阶不高、执行力不强的问题。

总体而言，现行法律框架显然难以成为规制全类型滥用黑暗模式行为的有效工具。

（三）执法层面存在规制能力极限

从电子商务行业监管执法视角看，执法机构在面对隐蔽多样的黑暗模式时往往处于信息劣势，不能有效识别违法的滥用行为，同时由于既有法律规范覆盖面较窄，还面临规制滥用黑暗模式行为时无法可用的窘境。此外，经营者作为黑暗模式中设计数据的保存方，能随时修改用户界面或删除相关数据，这进一步增加了证据保全和市场监管部门的执法难度。若执法机构执法不当，不仅不能保护消费者，反而会增加监管成本，降低监管效率，甚至会限制其他潜在竞争者进入市场，导致监管俘获局面的出现。

由于黑暗模式形式多样，加之消费者在认知风格与偏误表现上普遍存在异质性，电子商务经营者滥用黑暗模式所引发的复杂纠纷很快就会突破执法部门规制能力的极限。当然，对于经营者滥用黑暗模式损害不特定消费者利益的情况，消费者保护组织可依法履行公益性职责，揭露、批评此种滥用情形（见《消费者权益保护法》第三十七条），国家和省级消费者协会可提起消费公益诉讼（见《消费者权益保护法》第四十七条）。尽管这些作为行政执法的补充手段可在一定程度上增强消费者集体行动能力，却无法从本质上改变市场监管执法能力不足的局面。

五、对滥用黑暗模式行为进行法律规制的思路转向与对策

（一）法律规制整体思路的行为主义转向

对于滥用黑暗模式所导致的现实风险，已有部分国家、地区或国际组织在法律实践中进行了回应。比如，2019年英国信息委员会办公室发布《适龄设计：网络服务行为准则》，针对网络服务商引导用户决策的轻推技术明确提出了具体的限制标准。[29]2020年11月3日，美国加利福尼亚州通过《加利福尼亚州隐私权利法案》（California Privacy Rights Act，CPRA），针对《加利福尼亚州消费者隐私权法案》（California Consumer Privacy Act，CCPA）中就个人信息征求同意的方式增加了传统正面定义之外的负面说明，强调经营者借助黑暗模式所取得的允许其处理个人信息的同意不构成用户具体、知情、明确且自由给予的许可意愿。[30]2020年11月6日，经济合作与发展组织消费者政策委员会（OECD Committee on Consumer Policy）专门组织圆桌会议讨论黑暗模式对传统消费者保护规则的挑战以及其中需要政策予以响应的监管漏洞。2022年4月23日，欧盟理事会和欧洲议会就《数字服务法案》（Digital Services Act）达成政治协议，新法案明确禁止那些会误导用户选择的迷惑性或欺骗性界面设计。[31]

根据域外相关立法经验和执法实践，为有效规制滥用黑暗模式行为，在整体思路上不能忽视行为科学思维范式。法律可以规范人的行为，但也会出现规制失灵，而行为科学能解释和预测人的行为，助推甚至改变行动者决策，帮助法律实现规范预期。[32]不过，行为科学使用的那些改造人类行为的技术并不具有直接的规范性效力，规制滥用黑暗模式行为的职责仍然在国家立法机构。然而，根据古典经济学理论范式提出的法律规范大多基于理性行为，这就需要我们把对行为本质属性的研究纳入法学理论框架，增强理论对现实的解释力。基于行为科学的假设和实验完善法律规则与监管手段设计，将行为科学理论与思维模式内化到立法、司法、执法环节，能弥补法律规范在行为面上的落差，从而更加有效地处理电商活动中的非理性消费行为。[33]这些父爱主义的国家干预规则有助于消费者在决策过程中克服认知限制与偏见，从而能更好地保护消费者权益。

（二）完善法律规制的对策

1.司法实践层面的完善

对滥用黑暗模式行为进行规制的重心在于，保障消费者知情权、选择权，精细化经营者信息告知义务框架，避免在交易过程中产生误导行为。因此，需要先行在司法实践中对黑暗模式下的消费者形象进行重新描绘。目前，在解释现有规范时，理性模型仍占主导地位。在许多关于消费者权益保护纠纷的审判中，法官会以相关消费者、用户群这样的一般消费者形象为标准来对消费者权益进行判断。[34]比如，在判断经营者虚假宣传行为是否足以导致消费者产生错误认识、格式条款是否存在无效情形时，多以一般消费者日常生活经验及注意力作为判断标准。必须明确的是，在生活实践中，一般消费者并非总能保持消息灵通、观察力敏锐、足够谨慎的状态，而是通常会存在认知缺陷或产生行为偏误。因此，在针对黑暗模式的司法规制实践中，需要降低对消费者理性的要求，以非理性消费者作为一般消费者的标准形象来加以描绘，肯定非理性消费者在信息获取和处理能力上的局限性。

确立非理性消费者形象，从解释论角度重塑经营者信息告知义务框架，有助于防止黑暗模式所导致的消费者保护信息范式的功能失灵。比如，对于黑暗模式下的消费者个人信息保护，《民法典》第一千零三十五条、《消费者权益保护法》第二十九条、《个人信息保护法》第十四和十五条均围绕告知同意框架确立了未经同意不得处理个人信息的基本规则，并引入了必要性原则来限制个人信息处理范围，但当前关于信息处理与告知方式的规范未能有效遏制经营者对消费者异常行为的利用。行为科学研究发现，信息处理者甚至能通过黑暗模式设计来刻意隐藏应取得告知同意的内容，从而诱发用户以长期隐私利益换取短期经济利益的短视行为，使告知同意机制彻底陷入结构性失灵状态。为突破告知同意义务框架的局限性，在立法尚未明确信息处理者征求同意方式的情况下，应首先在司法实践中以行为科学思维去重新理解特定概念并适用相关法律规范。[35]经营者以欺诈方式取得的用户同意自然是无效的，其通过履行告知义务取得的同意也应被检视是否由用户在充分知情的前提下自愿、明确作出（见《个人信息保护法》第十四条）。用户合法有效同意的三个要素分别是充分知情、自愿和明确。其中，对于有效同意中的充分知情要素，从用户角度进行程度审查很容易造成判断困难，而从告知义务履行方式与效果角度解读更加恰当。这不仅要求经营者在履行告知义务时，应根据《个人信息保护法》第十七条，以显著的方式和清晰易懂的语言真实、准确、完整地告知，而且要求告知信息所形成的框架不应产生信息过载等不当控制效果。对于有效同意中的自愿要素，不仅应理解为同意的意思表示由消费者基于自主意志作出，而且应理解为消费者在意思形成阶段未受滥用黑暗模式行为影响而陷入应接受救济的非理性偏误。按照这样的标准，经营者以默认勾选方式征求用户同意属于对消费者现状偏误的利用，部分电商平台将用户创作内容的版权归属说明、用户信息与隐私政策、产品或服务存在瑕疵时的免责声明以嵌套链接等方式写入注册协议属于对消费者信息过载偏误的利用，直播间主播通过快速口播与消费者约定不退不换或其他免责协议属于对消费者压力偏误的利用。以上述黑暗模式取得的用户同意自然不能构成用户在知情情况下自愿给出的同意或作出的承诺。

在黑暗模式下，出于对消费者保护的关切，法院应以共同意义分析方法检验当事人是否达成合意，仅将那些基于充分交流的内容视为经营者对提示说明义务的履行。[36]通过调整传统信息告知义务框架来防止非理性消费者作出错误决定，矫正经营者与消费者在认知能力上的失衡状态，可有效规制部分滥用黑暗模式行为。

2.立法层面的规制健全

对黑暗模式的规制经验积累到一定程度后，应进一步在立法层面全面防范各类滥用黑暗模式的风险，参考行为主义立法思维制定黑暗模式下针对消费者及竞争秩序的保护性规范。在我国的法律规范中，能体现和重视行动者行为动机的规定并不鲜见，如《电子商务法》第十九条关于默认搭售禁止的规定，《消费者权益保护法》第二十五条关于经营者采用网络等远程方式销售商品时允许消费者七日无理由退货的规定。在以脆弱性为特征的环境中，这些都是立法者特意赋予消费者的特殊权利。

在立法层面完善针对电子商务中滥用黑暗模式行为的法律规制，不应忽视平衡产业发展与用户权益的基本价值导向。从技术中立原则出发，不宜为黑暗模式设置一般事前禁止性规定，而适合以实用主义为导向进行事后规制。考虑到黑暗模式的多样性复杂性以及识别中存在的困难，为更好地对滥用黑暗模式行为进行系统性规制，立法者应将规制的焦点转移到对经营者行为的控制和对经营者义务的设计上来。

具体而言，立法者可采取两种模式。其中，第一种模式是在反不正当竞争法框架下设计一般性解决方案。一方面，针对频繁出现的滥用黑暗模式的类型进行有针对性的“小切口”立法，修订《反不正当竞争法》互联网专条，或者把类型化的滥用黑暗模式的行为增设为损害消费者利益的新型不正当竞争行为；另一方面，更有弹性地将尚未类型化的滥用黑暗模式行为作为认定是否违反公平诚信原则和商业道德的重要标准，以《反不正当竞争法》一般条款为消费者提供兜底性保护。通过《反不正当竞争法》规制滥用黑暗模式行为具有很强的灵活性，但其一般条款在司法适用中的不确定性容易引发同案不同判现象，削弱法律规制的整体效果。第二种模式是不寻求对滥用黑暗模式行为的一般化解决方案，而在面向黑暗模式重点监管领域的单行法中特别增加针对消费者权益的保护性规定，为经营者利用用户界面设计进行商业活动制定具体的规则和要求。比如，可借鉴美国《加利福尼亚州隐私权利法案》的规定，在相关部门法的个人信息保护规则中增加对同意效力的正面与负面说明，避免经营者利用黑暗模式来规避对信息披露义务的实质履行；可将《网络交易监督管理办法》里在执法实践中有适用必要但权威性不强的义务性、保护性规定纳入电子商务法，并将之细化为禁止以黑暗模式误导消费者的具体法律规定。明确保护性规定的适用范围可提高对黑暗模式规制的确定性和可操作性，它不依赖于司法裁判中法官对一般条款的解释，有助于降低裁判难度，节约司法资源[37]，且通常具有比一般条款更强的威慑效果。

对滥用黑暗模式行为进行法律规制，需要国家介入合同自由框架下的当事人私法自治与自我负责，此种法律父爱主义对私法形式平等的矫正难免会因其对相关行为的操纵性倾向而遭到可接受性质疑。此外，对黑暗模式的过度规制若触发寒蝉效应，还可能迫使部分经营者因合规成本过高而彻底离开市场，导致消费者获得商品和服务的机会减少，甚至使互联网技术创新与可持续发展受到阻碍。因此，对黑暗模式的法律规制须恪守比例原则。基于比例原则，立法者应优先采用最温和的手段，即更多采用激励和引导方式而更少采用强制方式，以尽可能帮助消费者根据自身真实偏好采取行动。比如，在对同意效力的处理上，与其直接规定经营者通过滥用黑暗模式所取得的用户同意无效，不如赋予消费者一定期限内的无条件撤销权。这是因为，如果消费者能在黑暗模式框架之外获得额外的思考时间，就可以重新进入系统2进行理性决策，从而增强传统信息范式的有效性。若通过立法强行规定其同意无效，则难谓在所有能有效实现目标的手段中选取了对权利损害最小的一种，有违比例原则。

3.健全多元监管体系，鼓励行业自律

从短期看，基于国家强制力的公共规制能初步遏制部分滥用黑暗模式的行为。但随着数字技术的快速迭代，即使有明确的法律规则与监管方案指引，形态复杂多样的黑暗模式也很容易挑战国家规制能力的极限。在实践中，政府所采用的自上而下的科层式传统监管模式逐渐变得难以满足当下的监管需求。而且，一味依赖公权力对消费者进行倾斜性保护，不利于消费者的自我成长[38]与健康可持续发展市场秩序的形成。因此，为更加有效地规制滥用黑暗模式行为，从长期意义上提高数字市场监管与社会治理水平，应推动过度依赖单一主体或单一机制的监管体系向多元治理范式转变，把市场监管公共性的实现寄托于多元主体的协同共治。

首先，要完善多元监管体系。在预防方面，市场监管部门可效仿荷兰消费者与市场管理局的做法，定期发布电子商务消费者保护指南，[39]通过实例向经营者、消费者及消费者团体释明正当网络营销行为的边界以及监管部门评估黑暗模式负面影响的基本方法，方便经营者开展自我评估与合规性审查。此外，还应在现有监管体制下由市场监管部门牵头构建部门综合监管协同机制，协调公共部门间、公共部门与私人部门间的沟通，共享监管信息，降低监管成本。

其次，要提升行业自律水平。用户界面设计对电子商务经营者参与市场竞争具有重要作用，而设计本身又是一个牵一发而动全身的复杂系统，因此在监管中不能忽视保持用户设计界面稳定的重要价值。若仅出于监管需要就频繁要求经营者变更包含黑暗模式的用户界面设计，可能会导致已经熟悉相关界面的消费者因不熟悉新界面而重新犯错。[40]从这个意义上看，对黑暗模式的监管应保持谨慎，要重视市场自我监管和行业自我净化能力。政府应积极引导和加强电子商务行业标准建设，推动行业协会建立健全行业自律规范，完善行业自律机制，这对增强黑暗模式监管的有效性和稳定性意义重大。若用户界面设计符合行业标准，经营者可在纠纷解决中主张自身设计方案符合商业道德；若用户界面设计偏离行业标准，则经营者有责任证明自身设计方案未损害消费者权益。

最后，要发挥社会监督的作用，对用户界面设计方案增加透明度方面的要求，即要求经营者在必要时公开其用户界面设计的动机、方法与过程，通过行业监督、社会监督来限制和规范黑暗模式的市场运作。

六、结语

在法律规范中，人长期被假定为不受情绪左右，行动极度理性，能完美实现自我控制，且不会做无效益之事，而实际上人很难达到如此理想的境界，人通常需要为自己的非理性决策负责。如果法律尊重人的尊严，就应当体现人有限理性、短视、意志薄弱的一面。合同自由原则上允许一方当事人以不侵犯对方当事人权利和自由的方式来利用交易优势，但前提是对方必须有机会明确自己拥有哪些权利和自由。一旦经营者滥用黑暗模式，将消费者诱导至一个认知上高度复杂的设计空间，操纵消费者以自我损害方式使用自由权，使市场陷入行为化失灵状态，法律就必须为维护实质上的公平与意思自治而介入规制。现阶段对黑暗模式的规制实践表明，传统法律规则只能对理性行动者的系统性缺陷产生约束。因此，不仅有必要在司法实践中吸纳当前行为科学的研究成果，而且有必要在立法框架中预留足够的弹性空间，以“一般条款+保护性规定”的方式保障规制的灵活性和稳定性。此外，还要不断发掘市场与行业自我规制的潜力，完善市场监管多元共治体系建设，规范、保障、推动电子商务市场高质量发展。

注释：

①该电子商务平台服务协议2019年8月19日生效，据笔者统计，全文共10 158 字，其中加粗的有5 752 字，占比为56.63%。