以审判阶段为中心，探究“疑罪从无”的正当性和必要性

高元元　郭雪静　程雁群

摘 要 疑罪从无原则是现代法治国家普遍采取的重视人权尤其是犯罪嫌疑人、被告人人权的刑事疑案处理原则。疑罪从无原则被引进我国已经有一段时间，但是根据实践效果来看并不理想。司法改革的首要任务就是将司法程序的中心放置在审判阶段，而刑事诉讼程序的审判阶段则是紧紧围绕着疑罪从无进行控辩交锋。本文立足于疑罪从无原则的渊源，结合我国刑事诉讼的事件，探究在审判阶段疑罪从无原则的正当性和必要性。

关键词 疑罪从无 冤假错案 正当性 必要性

基金项目：本文系中央高校基本科研业务费专项基金项目，项目名称：以审判阶段为中心，探究“疑罪从无”的正当性和必要性，项目编号：ZY2015YB02。

作者简介：高元元、郭雪静、程雁群，外交学院。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.201

党的十八届四中全会《决定》明确提出，要“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、起诉的案件事实证据经得起法律的检验。”但是当前刑事审判中大量冤假错案的出现，使刑事诉讼偏离了审判中心主义，侦查权、检察权强于审判权，庭审沦为走过场。再加上公安检察机关和公众舆论的压力集中到法官身上，法官难以坚持疑罪从无原则，导致未经审判的被告人就已经被打上了有罪的标签，使得在最终定罪量刑的阶段既无法坚持无罪推定原则的立场，又无法将本具有操作性的疑罪从无原则落实到具体案件中，最终导致被告人人权保障的缺失。

因此，针对既不能排除犯罪嫌疑又不能证明有罪的存疑案件，是坚持无罪推定还是有罪推定，坚持疑罪从无还是疑罪从有，直接决定着冤假错案的产生。但是基于当前中国的刑事司法环境，完全实行无罪推定很有可能导致“错放”，致使更坏的审判结果，故而折中取其精髓疑罪从无原则是目前司法实践中能够现实操作的选择，既能保障公平审判，又符合人权保障的需要。

一、 疑罪从无原则的概念

疑罪从无原则是刑事诉讼领域实现民主与法治必须坚持的一项重要原则，要明晰疑罪从无原则，首先应界定“疑罪”的概念，学者对此概念并未形成统一的表述。

故而，根据我国2012年修订的《刑事诉讼法》第195条“（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”广义上的疑罪指在定罪量刑时事实不清、证据不足以及适用法律上存疑，导致无法认定被告人有罪的情况。

二、 疑罪从无原则的国内外历史演进

（一）国外的疑罪从无原则

自从有了人类社会就产生了纠纷，古老的纠纷处理方式在各国表现虽不尽相同，但都有其共通性。面对“疑罪”，不同历史时期，不同地域的人们都是基于当时的社会条件，为了维护当时的统治稳定而采取了相应对策。从历史发展来看，疑罪的处理大致经历了一个从有、从轻到从无的发展过程。

疑罪从无的思想可以追溯到古罗马时期，古罗马法有这样的规定，“有疑，为被告人利益”，罗马法深刻影响着西方法律的发展，所以西方对于疑罪从无原则是有其思想根源的。欧洲封建的中世纪时期采用纠问式的诉讼模式，在之后资产阶级反封建的斗争中，意大利刑法学家贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中提出“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”贝卡里亚的观点被认为是西方的无罪推定原则的诞生的标志，这一思想为以后各国刑事领域立法确立其为基本原则奠定了基础。

此后，1789 年法国《人权宣言》在第 9 条、《世界人权宣言》第11条第1款、《公民权利与政治权利国际公约》第14条也明确规定了无罪推定原则。

审判阶段对于“疑罪”的处理，现在大部分国家都是作疑罪从无处理，只是由于各国国情的差异而在具体做法上有所不同。

美国证明被告人有罪的举证责任在检察官，检察官要证明其有罪就要排除一切合理怀疑，被告则无需举证证明自己无罪，享有沉默权。日本《刑事诉讼法》第 336 条“在被指控的案件不构成犯罪或者不能证明有罪时，宣告无罪判决。”日本《宪法》第 38 条第 1 款“任何人不得被强迫做出于己不利的供述”，日本的举证责任即实质的举证责任指事实真相真假不明时，在法律判断上处于不利地位的当事人承担的责任，也叫劝说责任，对证据的证明力不能做出肯定或否定的判断时，应视为事实不清，根据“疑罪从无”的原则，由检察长承担举证责任，如果检察官不举证或证据不足，则应认定被告人无罪。在日本的司法实践中，这种无罪判决又被称之为“灰色无罪。”

（二）中国的疑罪从无原则

1.古代的疑罪从无原则。中国有着丰富的本土法治资源，即使是普遍采用西方法治构架的今天，中国的法律制度也离不开传统法治思维的影响，古老的中华法系对“疑罪”的处理有着独特的发展过程，不同时期的统治者制定和实行有利于其当时统治的刑事法律规则。

在奴隶制社会，神明审判发挥着特殊作用。西周时期，确立了罪疑从赦原则。最早确立这一原则的是《尚书·吕刑》记载“五刑之疑有赦，五罚之疑有赦，其审克之”。西周的统治阶级在“明德慎罚”的刑罚指导思想指引下，在刑事法律领域采取从宽的处理方式。当然采取“罪疑从赦”的处理原则，在一定范围内会使一部分真正犯了罪的人逃避法律的处罚，所谓的与其杀无辜，宁失不经。

唐代是中国古代发展的鼎盛时期，《唐律疏议》对于后世的发展具有非常重要的影响。《唐律》有规定“诸疑罪，各依所犯以赎论。”这就是“罪疑从赎”的原则。

2.现代的疑罪从无原则。新中国成立后，在法律制度方面的规定也是非常的不成熟，立法上对刑事领域的规定很简单，更没有涉及“疑罪”的问题。1979 年《刑事诉讼法》，对于“疑罪”的处理又是有局限性的，对于存疑案件的退回补充侦查，会导致使案件久拖不决，犯罪嫌疑人、被告人长期处于羁押状态，这是严重不符合国际上通行的刑事司法原则和严重侵犯了人权。

1996 年《刑事诉讼法》第 12 条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，以及第 162 条第（3）项规定“人民法院对人民检察院提起公诉的刑事案件经过审理终结对证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”，这是疑罪从无原则的直接法律依据。疑罪从无原则的确立，是 1996 年《刑事诉讼法》的一大特色和贡献，它一方面明确了法院具有最后的定罪权，另一方面该法律还对犯罪嫌疑人和被告人的称谓进行了明确的区分，同时取消了审查起诉阶段的补充侦查的规定，这些无不体现了我国刑事诉讼向前迈进了一大步。

2012年新《刑事诉讼法》第195条规定了疑罪从无原则，这也是中国刑事司法价值取向的进步。当前以审判为中心的刑事诉讼制度，审判程序是否公正成为刑事诉讼是否公正的一个关键。

但是，尽管疑罪从无原则确立了，中国法官还是会受传统的审判观念的影响，实践中法官在审判前就已形成主观推断，再者中国特殊的法治环境，法院若作出疑罪从无判决无疑是宣告检察院败诉，甚至被告人有可能在被宣告无罪后重新被起诉。因此，疑罪从无原则的实践运用还是很艰难的。

三、疑罪从无原则在中国遭遇的现实困境——冤假错案层出不穷的原因分析

疑罪从无原则作为刑事诉讼中的重要原则虽然较早中国引进并且一直发展至今，原则引入与实践中的发展确不尽相同，在中国原有的传统刑民合一、刑罚合一的公权力机关下实力强悍的背景下，疑罪从无原则的推行步履艰难。近几年发生的冤假错案的推翻就是疑罪从无原则实现效果不佳的强有力证明，2013年-2015年全国就有23起被纠正的严重刑事错案。错案形成的最后一道防线正是审判机关的审判过程，这个过程一旦失控就将可能的错案变成真正的错案，因此审判阶段对造成最后的错案具有决定性作用。通过对最高人民法院纠正案件统计分析发现，冤假错案中因为王者归来或是真凶出现而改判的错案只占据了15%左右的比例，因为疑罪从无而改判无罪的冤假错案则占据了85%的高比例。由此可知疑罪从无原则已经在近几年开始从理论走向实践，并且感染了整个法治环境以及对法官的观念产生了动摇。

（一）冤假错案产生的背景原因

回溯冤假错案发生共性，审判机关在审判案件中容易受到什么困境造成无法彻底的贯彻疑罪从无原则呢？冤假错案发生时间上都属于我国实行“严打”政策的期间，当时公安机关人员顶着破案率的巨大压力，形成了简单、粗暴并且不讲究理性的工作风格，采用刑讯逼供等各种手段将口供更改去符合物证等想尽一切方法只为命案有人担责即可。冤假错案大都是抢劫强奸杀人重大刑事案件，此类案件影响力较大引起社会广泛舆论并且受害人家属常以自身失去亲人的哀悼之情影响舆论的走向，受害人家属和广大舆论的压力造成了司法机关的巨大压迫，一旦案子没有解决就会使公权力机关一直来的权威形象受损并且会使公众对其的信赖感降低。基于情感道德的压力，公权力机关行事匆忙应付了事，将维护形象目的放在了寻找真相的前面。

（二）冤假错案产生的内部原因

除此外部环境因素影响，整个审判阶段存在法律制度问题和法官内心因素则是导致冤假错案更大的原因：

1.侦查主义。整个刑事诉讼程序分为侦查、起诉、审判三大程序，在中国传统法制建设中最重视的一直是侦查机关在侦查阶段的职能发挥。这与步入近现代的法治观念格格不入，近现代法治观念以审判作为最终确认一个无罪之人罪责的唯一程序。中国行政职能一直包揽全局的做法导致整个国家机关被人民完全依赖和盲目相信，以至于在整个刑事诉讼中侦查机关的地位突出、侦查工作几乎起到了决定性的作用。实践中将公检法三机关的工作分别比喻为侦查机关是做饭的、起诉机关是端饭的、审判机关是吃饭的。我国刑事诉讼法中明确规定公检法三机关之间互相配合是在三机关各司其职的基础上进行工作的衔接和配合，而不是形成以侦查机关的调查结果作为审判定罪的实质唯一结论，最后造成拥有实际定罪权的审判阶段沦为虚设的程序。我国在刑事诉讼法中也规定了审判机关是唯一能将一个无罪之人定罪判刑的阶段，却在实践中没有受到重视而被当成摆设。在党十八届四中全会中，我国正式提出将“以审判为中心”代表我国发现并且直面实践中侦查主义的弊端，以期对现状有所改进。

2.口供中心。我国刑事诉讼法中明文规定的证据有八大种类，其中证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人和被告人的供述和辩解都属于由刑事诉讼中参与人亲自向司法机关陈述自己在整个案件过程中行为和所见所闻，并且这些参与人需要保证自己对司法机关的陈述客观，不带有主观色彩。从法律制度上而言，在英美法系国家中会以手按圣经宣誓的形式要求陈述者必须是如实陈述。我国则要求犯罪嫌疑人和被告人必须坦白从宽、对证人则是会以伪证罪进行追究。从制度设计上而言，司法机关会认为在权威机关的面前陈述者处于压力和紧张的情形下，加之清楚虚假陈述的后果，因此不会选择说假话。再有，犯罪现场往往因为客观原因被破坏证据难以搜集，不易形成吻合完整的证据链。通过口供对证据链进行补充说明，这一方式对司法机关而言很容易运用，调查收集的时间成本和人力成本都很低，因此一直是司法机关所青睐的。口供的优点却也成为了其最致命的缺点：首先，一旦陈述者之间穿通包庇或者一致诬陷某人，这时仅以口供很容易错判一个无辜的人；其次，司法机关在侦查中一旦使用口供进行造假，这更容易形成表面完整无缺虚拟“证据链”，被构陷的犯罪嫌疑人更难有机会澄清真相，因此我国刑事诉讼法中对仅以口供定罪的要求限制严格。但其实威胁更大的则是有部分实物证据已经形成证据链，司法机关加之少量决定性虚假口供最后形成的证据链对整个司法公正是最致命的一种犯罪形式。

3.卷宗中心。庭审开始前检察机关起诉时将卷宗完全移送到法院，合议庭在庭审之前为了了解案情会花费大量时间将检察机关移送的卷宗完全阅读此时就容易形成未审先判的内心预判。审判者在审判之前就对被告人印象不佳，首先已经难保对被害人是无罪的坚持。加之案卷是由公诉机关为了追究被告人责任而做的有罪供述并且形成了一定的证据链，审判者在内心容易印下被告人的有罪结论，并且不容易被打破这样的印象，为辩护人的辩护工作带来极大困扰。基于事前对案件事实基本概况了解的需要，审判者需要对案件有一定认知，但是这个认知的程度应当以何时何地发生何事为宜，不应该过多的给公诉机关变相在庭审以外的程序中对被告人进行控诉的机会。

4.庭审虚化。英美法系和大陆法系在庭审当中分别采用当事人主义和职权主义，虽是庭审中主导者不同和最终定罪量刑的规则不同，但是一样都强调了庭审的重要性，并且随着国际刑事实践的融合，两大法系的庭审制度正呈现出融合的趋势。庭审是为提供给被告人一个公开陈述并且由当事人双方进行控辩对抗，法官根据庭审而形成内心确认最终才能对被告定罪量刑。我国冤假错案中庭审往往成为虚设程序，庭审只是按照流程将程序过一遍，甚至有的法院在审判之前就已经将判决书已经写好，未审先判的情况屡见不鲜；5、辩护功能弱。近年来刑辩律师在法庭上与法官产生对抗或是微博、微信直播庭审等新闻常常出现，刑辩律师为了能将庭审中法官滥用职权无视辩护，辩护人的工作没法发挥效果的现状呈现于公众面前采用极端手段。虽说这样揭露的方式不恰当，但是却反映出刑辩律师面对辩护无门的无能选择。刑事诉讼法最新司法解释中提出“有效辩护”制度，要求刑辩律师的辩护职能必须从制度上得到保障并且能在实践中彻底施展辩护人的辩护工作。

四、疑罪从无原则的正当性

“疑罪从有”的最大风险就是容易错判造成冤假错案，但是相比之下，“疑罪从无”也难免会出现漏判错放的现象。毕竟在整个案件的侦查、审查起诉和审判阶段，我们只能尽最大努力复原案发当时的情况，然而只要不能复原到百分之百，就不能对案件妄下定论。但是，就当前司法现状而言，并不是所有案件都能做到完全复原，所以这就要关系到我们究竟该如何取舍的问题。客观的讲，错判与错放都不是司法实践活动所追求的目标。但是，在出现疑案之时，错判是既冤枉了好人，又放纵了坏人，而错放却只有后者。那么，本着“两权相害取其轻”的基本原则，笔者认为坚持疑罪从无原则是具有一定正当性的。

（一）疑罪从无能够保证无辜的人不受冤狱，从更高的层次保护社会的正常秩序不受侵犯

在司法实践领域，“不枉不纵”是一种理想状态，但是所谓“理想”，意即距离现实有一定距离。而在我国，这种理想状态长期以来被刑事诉讼理论和司法实践活动奉为标杆。这本身无可非议，但是正因为这种状态有些不切实际，所以在实践活动中往往出现一些意想不到的偏颇，甚至有些背道而驰。一些所谓的“宁枉勿纵、重打击轻保护、重实体轻程序”的理念便占据了上风，导致“不枉不纵”沦为空谈。其实，疑罪从无原则并不是针对所谓的理想状态而产生的，它的确立本身就已经包含了可能会放纵犯罪的风险。但是，这并不是对社会秩序的放弃，也不是对危害社会行为的纵容，而是一种更高层次的社会价值追求。因为如果在存疑的情况下仍可以定罪，那么就很可能会滋生司法机关的权力滥用，导致社会秩序受到严重破坏。“怀疑应该导致宣告无罪。因为，损毁一个无辜者的名誉，或者监禁一个无罪的人，要比释放一个罪犯更使人百倍地不安。”所以说，相比犯罪分子个人对社会秩序的冲击而言，公权力的冲击无疑是毁灭性的。在我国的历史长河中，“乱世用重典”一直是统治者所信奉的治国之术，但那也是特殊时期的特殊做法，在“重典”之下所出现的“宁枉勿纵”也是为了短时间内有效惩治犯罪的必要，因为在那样的时期，犯罪行为所造成的社会恐慌已经远超冤狱错判给人带来的社会恐惧。而相比之下，当今社会并没有所谓“乱世”，因此也就没有“宁枉勿纵”的空间，努力控制公权力不要给和谐社会增添不安定因素才是当下最值得我们注意的问题。

（二）疑罪从无是实现程序公正的重要环节

在刑事诉讼活动中，实体公正和程序公正缺一不可，但在一定程度上讲，程序公正甚至要比实体公正更加重要。“没有规矩，不成方圆。”在刑事诉讼这样一个公权力主导的活动中，所谓的“规矩”也就是程序。而程序公正最根本的核心恰恰就是限制和规范公权力。刑事司法人员在从事司法活动的过程中，不仅要重视实体问题的分析，更要遵守法定的程序办案。如果违反了法定程序，在追究相关责任人的同时，甚至可能会影响案件的继续审判，进而产生指控犯罪不能成立、被告人被宣告无罪的后果。在追求程序公正的过程中，实体问题和程序问题一旦发生冲突就必然会导致疑罪的出现。而坚持疑罪从有就相当于无视了程序公正的存在，重实体轻程序；只有坚持疑罪从无才是真正实现程序公正的必然要求，是实现程序公正的重要环节。在立法实践中，新刑事诉讼法将二次补充侦查之后仍然证据不足，不符合起诉条件的，由原来的“可以”不起诉更改为“应当”不起诉。这就是疑罪从无原则在程序公正中的一点重要体现。同样，修改后的新刑事诉讼法增加了非法证据排除规则，这在取证过程中对取证的程序和方式要求大大提高，既坚持了程序公正，又在一定程度上变相提高了入罪标准，使疑罪的概率大大增加，对疑罪从无的适用提供了更大的空间。

同样，疑罪从无原则在不否定错误的前提下能将损失降至最低，这本身就是对人权的有效保护。对于刑事诉讼来讲，最直观的目的就是追究惩治犯罪，但是从另一角度来说，衡量一个国家刑事诉讼法优劣的标准就是看其能不能在惩治犯罪的同时做到对人权的保护。我们不能单纯的为了人权就放松对犯罪行为的追究，但是更不能为了惩治犯罪就无视犯罪嫌疑人和被告人的人权，如果以人权为代价去惩治犯罪，无异于拆东墙补西墙，依然不能起到屏障的作用。2012年新修订的刑事诉讼法将“尊重和保障人权”写入其中，这看似不起眼的变化，其实是在刑事诉讼法领域树立了一面旗帜，将尊重和保障人权作刑事诉讼所有环节都必须遵守的基本准则。

五、疑罪从无原则的必然性

疑罪从无原则是具有正当性的，这能使被告人在诉讼活动中得到应有的保护。同样的，坚持疑罪从无原则，可以让无辜的人免受追究，避免冤假错案的产生，对我国司法的公信力是一种促进和维护，因此，坚持疑罪从无原则也有其必然性。

（一）疑罪从无是在我国追求司法民主背景下的必要环节

司法民主要求司法活动有更多的参与者加入到其中，要求在过程中必须保障诉讼参与人的所有合法权益。而要做到这一点，就必须使司法的过程更加公开化、透明化，让所有的参与者都能清楚的看到判决产生的全过程；同时，强化公民的知情权和监督权，进而实现对司法活动的更好监督。因此，司法民主从根本上来讲，就是要保障被告人的诉讼权利，改善其在诉讼活动中的法律地位。而坚持疑罪从无原则，能够从一定程度上改变先入为主的主观定罪现象，让被告人在罪责落实之前，始终能以无罪的地位出现在诉讼活动中，这与司法民主的根本目的非常契合，有助于防止因为定性过于主观而给被告人造成合法权益的侵害，是实现司法民主过程中不可或缺的重要环节。

（二）疑罪从无是在司法资源有限的背景下所必然产生的结果

“探求不可逆的历史事实，受到价值理性的主观性限制，也受到事实反映性程度的客观限制，用于证明的资源十分有限，因此，事实证明的需要与证明资源有限性的矛盾，是证据法中的根本矛盾。”从证据法上讲，证明资源有限直接导致我们很难快速完全地复原已经发生的事实，这也就使被告人是否犯罪产生了很多可能，疑罪就不可避免。而在各国的司法实践中，都规定了长短不一的诉讼期限，因而为达到真正的公正而久拖不决并不现实，这既大大耗费了司法成本，又有可能侵害被告人的合法权益，毕竟迟来的正义已经不再是正义。所以，在诉讼期限内如果不能确定被告人的罪行，就应当遵循疑罪从无的原则，以无罪来对待，这能在最大程度上保障被告人的人权，是面对疑罪时的最优选择；同样，如果不遵从疑罪从无，可能会将真正的罪犯绳之以法，但更可能让无辜的人身陷冤狱，影响司法公正的同时，更损害了我国司法公权力的威信，因此这也是面对疑罪的时候必然的选择，是当前司法形势下的必然结果。

从具体制度的缺失中探究到更深层次法治理念上我国司法实践中存在的问题，整个司法制度受到传统重刑重罚思想影响深重，行政职能过于强大过于被依赖的情形贯彻到了司法阶段。立法者最先敏锐察觉到世界先进的“疑罪从无”原则将其引入中国的法律制度框架中，但是执法者在执法过程中直接接触到真实的社会反响进而影响到了自身对坚持“疑罪从无”原则的纯粹坚持和贯彻。对于中国的守法者而言，家长式的公权力机关一直是社会大众的依靠，仅有凭公权力机关的支持才能得到保障，为了博得公权力机关的情感上的认可就将自己的感情渲染到极致甚至是不惜以自己的悲痛去博得社会舆论支持进而向公权力施压。因此，只有社会整体树立正确法治观念，一致将法律权威至于个人利益情感之前，真正的贯彻“疑罪从无”原则，以法来度量自身的行为，指导自己的工作，不受法律以外的因素影响自身判断力，才能真的做到公平公正公开地去实现审判，得出合法的结论，减少乃至彻底消除冤假错案的现象。

参考文献：

[1]沈德咏. 论疑罪从无.中国法学.2013（5）.

[2][意]切萨雷·贝卡里亚著.黄风译.论犯罪与刑罚.北京：中国法制出版社.2002.

[3]王兆鹏.美国刑事诉讼法.北京：北京大学出版社.2014.

[4]彭勃.日本刑事诉讼法通论.北京：中国政法大学出版社.2002.

[5]蔡枢衡.中国刑法史.北京：中国法制出版社.2005.

[6]陈双燕. 疑罪从无原则之初探.中国政法大学.2010.

[7][法]勒内·弗洛里奥著.赵淑美、张洪竹译.错案.北京：法律出版社.2013.

[8]龙宗智.证据法的理念、制度与方法.北京：法律出版社.2008.