董康与中国法律史学

摘 要 被称为民国初年四大法学家之一的董康，在立法、司法、法律教育、法学研究等方面，都有彪炳史册的贡献。就中国法律史学研究而言，从研究成果上看，董康成果丰硕，其对刑法史的考证尤见功力，比较刑法学的研究也尤为突出；从研究内容上看，董康首次深入细致的研究了周代法制，填补了学术空白；从对外影响上看，董康对中日法律史文化的交流和传播亦作出了巨大贡献。

关键词 董康 中国法律史学 秋审

基金项目：河南中医学院博士科研基金（BSJJ2012-15）。

作者简介：周会蕾，河南中医药大学，法学博士，研究方向：法律文化、法律史。

中图分类号：D929 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.152

晚清以降，三千年未有之大变局中，在西来之学影响下，众多法律人为中国法制从传统走向近代，“四部之学”向“七科之学”转变，作出了彪炳史册的贡献，董康便是其中之一。董康长期担任立法、司法要职，是中国近代立法大家；董康还担任法学教授等教职，培养了一大批法学人才；从学术研究上看，其对刑法、民法、诉讼法、中国法律史都有极其深入的研究。因此，有学者称其为“中国法律和司法界的权威人士，近代资产阶级法学的奠基人。”令人扼腕的是，董康晚节不保，晚年曾担任伪政府司法要职，被定格在历史耻辱柱上。受此影响，学界对董康的研究远不及其学术地位。有鉴于此，本文试就其在中国法律史学的研究贡献进行简要探讨。

一、董康其人

董康（1867-1947），字绶金，号诵芬主人，江苏武进（今常州）人。董氏自幼丧父，靠母亲做针线度日。在亲戚的帮助下，就读于南菁书院。1885年，经县府试举秀才。1888年，参加江南乡试，中举人。1890年，中进士，后即进入刑部工作。1896年，因被刑部派往《时务报》选译外国报刊，得以自此钻研英文。1900年，擢牢厅主事，总办秋审，兼陕西司主稿。1902年，清政府设置修订法律馆，董氏因沈家本赏识而得以提拔，先为修订法律馆校理、总纂，后为提调。并多次赴日本聘请修订法律馆顾问和法律学堂教习。1911年，赴日本留学，进修外国法律，1913年回国。1914年，任北洋政府法律编查会副会长，兼署北洋政府大理院长、中央高等文官惩戒委员会委员长，后参与《第一次刑法修正案》的编纂。1915年，任全国选举资格审查会会长。1917年，兼地方捕获审查厅厅长。1918年，充任修订法律馆总裁，主持了《第二次刑法修正案》的修订工作。1920年，先后任大理院院长和司法总长。1922年，赴欧美漫游，先往美国、英国，后去日本。1923年，移居上海，后被东吴大学授予法学博士学位，并在东吴大学法学院任教。1926年，董氏已是知名律师，并在上海法科大学任校长。1932年，任广东高等法院院长，后又担任北京大学法科、国学研究所教授。1933-1934年，到日本讲中国法学史。1937年，任日伪华北中华民国临时政府议政委员会常务委员、行政委员会常务委员，兼任司法委员会委员长、法院院长、大理院首席法官。1940年，任汪伪国民政府华北政务委员会委员、汪伪国民政府委员。后被南京国民政府通缉，托病住进东交民巷的德国医院，1947年在北平去世。

二、董康其著

董康一生笔耕不辍，著述颇丰，代表作有《书舶庸谭》、《嘉业堂藏书志》、《课花盦词》、《曲目韵编》，辑刻有《诵芬室丛刊》、《千秋绝艳图》、《广川词录》，并与王国维校订、纂录《曲海总目提要》，学术成就遍及戏曲、藏书、刻书、古籍整理、历史、敦煌学、法学研究和法律改革等众多领域。

就中国法律史研究而言，1923年，董康在《法学季刊》上发表《前清法制概要》一文，该文也是董氏在东吴大学第七届学生毕业典礼上的演说词，《民国十三年司法之回顾》也发表在同年；1924年，发表《虞舜五刑说》与《新旧刑律比较概论》；1926年，在《现代法学》发表《科学的唐律》一文；1928年，1931年，在《法学季刊》上发表《唐律并合罪说》一文；1933年，出版《刑法比较学》，在《法轨》发表《论秋审制度与欧美减刑委员会》一文；1933年至1935年董康应邀赴日本讲学，期间撰写《春秋刑制考》、《春秋刑事诉讼法》、《追忆前清考试制度》、《中国修订法律之经过》、《中国编纂法典概要》等文，后编入《日本讲演录》一著，其中，《中国修订法律之经过》是在日本东京帝国大学所做的讲演，《中国编纂法典之概要》则是在日本中央大学的讲演；1934年，在《法学杂志》上发表《我国法律教育之历史谭》一文；1935年，鉴定《比部招议》一书，在《法学杂志》发表《前清司法制度》一文；1938年，在《司法公报》发表《残本龙朔散颁刑部格与唐律之对照》、《魏法制新律溢出于汉律目录考》；1941年，将新民学院讲义编为《中国法制史》一著，并发表《秋审制度》一文；1942年，出版《集成刑事证据法》一著，发表《清秋审条例》一文。

三、代表著作评述

秋审制度，体现了“天人合一”观念对传统社会的影响，反映了社会对刑狱之事的谨慎态度，因此备受学者关注。董康的《清秋审条例》被视为对该制度研究之集大成者。

董康在任职刑部时，曾经主持过秋审事务。董氏漫游泰西，调查司法，见美国、法国都有“减刑委员会”的设置，曾在民国初年提出建议，设置“减刑委员会”，董氏认为，秋审的省刑、详慎、宽恕可与欧美“减刑委员会”相比。便在1933年著成《论秋审制度与欧美减刑委员会》一文。

1941年，董康在出任伪职期间，撰写《秋审制度》一书，凡十五六万字。该书分序言、死刑决候之区别、朝审、热审、审录几个部分。这几部分均写在“第一编”下，但又未见其他编，疑似当时仅此帙。需要特别指出的是，董氏在该著中之所以专讲明代故事，原因在于，清代有种观念，认为明代仅有朝审而无秋审，而董氏则指出：“朝审，本北京之特例，其后斯推行于南京，至弘治二年，始定有各省遣官审录之例，并无‘秋审之名也。然天顺三年之制，而为霜降后虑囚而设，易言之，即秋审也。”即清代之秋审，本源于明代之朝审。

1942年，董康以《秋审制度》为基础，仿照现代法文体，概括出清代秋审制度四十条提要，撰成《清秋审条例》一书。《清秋审条例》由三个部分构成：绪言、条例内容和附录。绪言部分，董康首先交代了该文的写作背景，一是狩野直喜博士曾询问秋审制度，二是受政府所嘱托；此外，董康在绪言中提到秋审制度有利于当代司法制度，董氏认为，首先，国家和法官要在政治和习惯之间盘旋，清朝的秋审制度则权衡于政治和习惯之间，可为今日之参考；其次，古代社会断案“准于成例，凭众公议”，可谓尽善尽美，应参考清朝律例并行的做法，使判例在断案时发挥作用；再次，供秋审时复核之用的略节选词铸语俱有定式，另附有揭贴，如今司法文书，可以此为参考。条例内容部分是该文的重点，共分二章四十条，第一章通例，凡九条，介绍秋审、朝审的概念、期限、适用法规、处分、例外、惩戒等问题，第二章分例，凡三十一条，依秋审之程序编定。附录包括四个案例和董康亲历秋录大典记事，即董康在光绪二十七年改任提牢厅主事一年间的记录，记录壬寅年朝审的过程。

董康十分赞赏秋审制度，他认为，首先，秋审制度是法制历史一新纪元。明英宗天顺二年九月二十五日，定会审之令，自英宗天顺三年开始，每至霜降以后，但有该决重囚，着三法司奏请会多官人，每从实审录，庶不冤枉，永为定例。其次，秋审制度合情公允，除了参考《律例》以外，又有条款与制定，“以上俱权衡于情法之间，视明弘治时，监候情真各条，尤为平允。”再次，效仿《礼记·月令》、《礼记·王制》、《周礼·乡士》的秋审，师承了古礼遗意，其中的留养、承祀，又继承了《唐律疏议》的仁政。最后，秋审制度下，真正被执行死刑的并不多，其对清末变法改制有重要参考价值，对世界法制也有参考作用。就古今对比而言，“今之刑法，不及旧律百分之十。而判决之案为‘执中定谳 ，实负吾人之冀望。”在欧美国家，设置有类似中国秋审制度的减刑委员会，因此秋审制度在刑制改革中具有世界意义。在《清秋审条例》中，董康用占全书五分之三的内容叙述秋审的具体制度，并对秋审制度某些程序的历史渊源和清代的改制及创制加以点评。董康认为，清代的秋审制度是在各朝相关制度基础发展而来，但其却更为详备、无比缜密。如对新疆、甘肃、盛京、蒙古等特殊地区，采取因地制宜的特别处分方法。董康指出，实际上，皇帝在秋审中占有决定性地位。最能体现皇帝生杀大权的就是“勾决”程序，也是关系生死的命运时刻。秋审后，由刑部领衔以参加会审官员的名义向皇帝具题，按省各分实、缓、矜、留，职官、服制和情实重犯另造黄册进呈，由皇帝批示。情实犯在死刑执行前，还要经历复奏和勾决。而皇帝在勾决时仍然有生杀裁夺之大权，若发现还有疑问，或交法司提审，或交该省另审；或者采取恩诏、恩旨、特旨等方式对情实重犯停勾。

1910年春，修订法律大臣沈家本提出变通秋审旧制的主张。沈家本根据新的形势，提出改革秋审旧制是因时制宜之举，并对秋审制度的弊端提出空前严厉的批评。董康作为清末变法修律改革的积极参与者，为何在三十年后仍对秋审制度大唱赞歌呢？究其原因，一方面是董康的思想从清末到民国有很大的变化，从重视借鉴西方法律制度，到从本土法律土壤中寻找可资利用的资源。另一方面则源于董康认为秋审的减刑功能，有利于解决当时司法判决畸轻畸重的问题。强调秋审司法的实际功用，可以运用于当时的司法实践，通过司法的手段，给予当事人一定的司法救济。董康担任司法总长一职时，还曾仿效秋审制度，设立减刑委员会，但其建议并未被采纳。因此可见，董康是基于解决现实司法现状而对秋审制度进行深刻全面的研究，真正体现了古为今用和中外结合的思想。然而，董康一直强调秋审制度的轻刑和仁恕，却忽视了该制度本身存在的不公平之处。

四、对中国法律史研究的贡献

第一，董康研究成果丰硕。对传说时代到20世纪40年代的中国法制的源流、发展、演变、创新的研究与总结作了全面深入的探讨分析。

首先，董康在中国古代法律史，尤其是刑法史上的考证，尤见功力。研究跨度自尧舜至民国，成果丰硕。代表作主要有《前清法制概要》、《虞舜五刑说》、《春秋刑制考》、《科学的唐律》、《唐律并合罪说》、《论秋审制度与欧美减刑委员会》、《秋审制度》、《清秋审条例》、《中国巡回审判考》、《中国法制史》等。其中，《前清法律概要》对中国古代法律发展的历史作了简要回顾后，对清末的变法修律、修订法律馆、宪政编查馆、法律编查会的立法成果作了介绍和评述；《虞舜五刑说》对五刑的起源及其流变作了考证，指出：“五刑之名，始见《虞书·舜典》，所谓‘五刑有服，五服三就是也。”《科学的唐律》与《唐律并合罪说》是董康唐律研究的代表作，前者依据《唐律疏议》、《律音义》、《旧唐书》、《唐书》、《唐六典》、《唐会要通志》、《太平御览》、《册府元龟》、《玉海》等资料，将唐律分解为15条进行阐述，后者对犯人于裁判前所犯之数个行为如何定罪量刑进行研究；《论秋审制度与欧美减刑委员会》、《秋审制度》、《清秋审条例》则是探讨秋审制度的力作；《中国法制史》则是新民学院1941年度讲义，内容包括证据法和清秋审条例两部分，是对中国历代证据的考证和对《清秋审条例》的研究，概括《条例》提要，并加解释。

其次，董康在比较刑法学上的成就也尤为突出，代表作有《新旧刑律比较概要》和《刑法比较学》。前者对中国刑法发展阶段、吴经熊有关刑法史观点的评述、古代刑法编纂特征、民初刑法的特点、《刑法第二次修正案》的内容与优点，进行了详细说明；后者则对近代刑法中的法例、文例、时例、刑事责任及刑之减免、未遂罪等进行研究。董康在研究古代法制时，往往与近现代新法制联系起来进行分析考察。

再次，董康在法律修订、司法制度和法律教育领域也颇有研究。《中国修订法律之经过》与《中国编纂法典之概要》叙述了自清末开始的成文法典编纂历史；《民国十三年司法之回顾》论述了近代中国司法改革的历程，分析其利弊得失，又论述了司法的精髓是公平正义，主张司法独立，批判了当时执政党干涉司法的举措，并提出了一系列改良司法的路径；《我国法律教育之历史谭》则论述了中国自夏商至清末的法律教育历史，虽然该文是有关法律教育史的论文，但其目的却是服务于当下。

第二，研究成果填补学术空白。董康认为，东方法系的权舆是《唐律》，但《唐律》则是周代法制为基础。因此，他对周代法制作了特别的研究，《春秋刑制考》和《春秋诉讼法》随之问世。有学者认为，“如此系统细致探讨周代法制，董康恐怕还是中国法制史界的第一人。”

董康根据儒家经典与诸子等著作，如《周礼》、《尚书》、《礼记》、《春秋》、《大戴礼记》、《春秋左传》、《国语》、《荀子》、《墨子》、《史记》、《汉书》、《白虎通》、《晋书》等，并参考《唐律》十二章与现代刑法体例，著成《春秋刑制考》一文，该文共分五章，论述了成文法典、法例、刑名、罪条、诉讼法，详细研究了周代的刑法。董氏首先罗列了周代的成文法典，如文王之法、周礼、周索、九刑之书、周律、周禁、周令、周政六篇、周法九篇、河间周制十八篇、箕子八条等；之后在第二章“法例”部分，对周代的刑法原则，如三典、八辟、三法、三刺、三宥、三赦等进行阐释；在第三章“刑名”部分，即刑罚种类，从正刑、重刑、轻刑、赎刑等方面加以阐释；在第四章“罪条”部分，仿照《唐律疏议》12律的构成结构，从通则、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱对主要罪名以及诉讼法内容进行释读。董康根据儒家经典等著作中关于诉讼注意事项与必要经过，并参考近现代诉讼程序与制度，编成《春秋诉讼法》一文，对周朝八百年的刑事制度与诉讼制度，进行整理、归纳。此外，“董康对先秦法制的研究，无论是资料的搜集，还是观点的论述，都是不多见的。”

第三，为中日法律史文化交流作了巨大贡献。董康的日本之行，可以分为两个时期，一是清末到北洋政府时期，一是南京国民政府时期。尤其从1933年11月至1934年1月，董康日本讲学内容从西周到民国，涉及问题主要有：《周礼》、中国修订法律之经过、中国编纂法典之进化、中国历代刑制变迁、前清考试制度、中国分权问题、春秋刑制考与春秋诉讼法、礼教与刑法的关系、前清秋审制度与现审制度等。日本学界当时把目光聚焦在中国的清末变法修律是在日本的帮助之下进行的。而董康在日本的讲学，宣扬了中国古代法律文化的繁荣与进步，使日本学界认识到中国古代法律文化的辉煌，也曾帮助和启发了日本的法制建设。纠正了日本学界对中国法律文化的错误认识，使日本文化界大为震惊。董康在日本也见到了在中国散佚的《庆元条法事类》、《龙朔散颁刑部格》等古代律令，回国后据此撰写了相应论著，他在中日法律史文化交流中的作用不言而喻。

参考文献：

[1]周天度.七君子传.北京：中国社会科学出版社.1989.

[2]何勤华、魏琼.董康法学文集.北京：中国政法大学出版社.2005.

[3]华友根.中国近代立法大家.上海：上海世纪出版集团.2011.