对《妇女权益保障法（修订草案二次审议稿）》禁止性骚扰规定的理解及修改建议

夏吟兰

《妇女权益保障法（修订草案）》（以下简称《一审稿》）修订的亮点之一，就是增设了“人身和人格权益”一章。在《妇女权益保障法（修订草案二次审议稿）》（以下简称《二审稿》）中，又将“人身和人格权益”从《一审稿》的第六章提前至第三章。这一修改充分体现了《妇女权益保障法》的修订以人为本，落实《宪法》和《民法典》保护人权、尊重和维护公民人格尊严的要求；体现了《妇女权益保障法》的修订以问题为导向，回应社会关切，以保护妇女的人身和人格权益为先的立法精神，顺应了广大妇女群众对人格权保护的迫切需求和对美好生活的追求。

对妇女的性骚扰严重伤害妇女的人身自由、人格尊严，损害其形象和自尊，是性别歧视的一种形式，是基于性别的暴力。性骚扰是目前世界各国普遍存在的社会问题，在我国也是引起社会普遍关注的侵害妇女权益的热点问题之一。

为预防和制止对妇女的性骚扰，2005年修订的《妇女权益保障法》，首次在法律层面明确规定禁止性骚扰。2020年编纂的《民法典》在人格权编第1001 条首次明确规定了性骚扰的概念以及单位防治性骚扰的责任。2021年修订的《妇女权益保障法》，根据《民法典》对性骚扰的定义，列举了性骚扰的常见行为方式，明确了投诉和救济途径，进一步具体规定了对校园性骚扰和职场性骚扰的防治措施。

一、明确列举性骚扰常见行为方式和受害者的救济途径

《二审稿》在征求意见后，对《一审稿》的性骚扰常见行为方式进行了补充性修改。第25 条规定：“禁止以下列方式对妇女实施性骚扰：（一）具有性含义、性暗示的言语表达；（二）不适当、不必要的肢体行为；（三）展示或者传播具有明显性意味的图像、文字、信息、语音、视频等；（四）利用职权、从属关系、优势地位或者照护职责，暗示、明示发展私密关系或者发生性关系将获得某种利益；（五）其他应当被认定为性骚扰的情形。”这一规定所列举的具体性骚扰行为，基本涵盖了性骚扰的常见情形。但法律规定不可能罗列所有的行为方式，而兜底性的规定则为司法实践中确定未列举的性骚扰行为留下了拓展和补充的空间，在立法技术上既有科学性，又有可操作性。《二审稿》与《一审稿》相比主要有两大变化，一是在概括性规定中取消了违背妇女意志的前提条件：“禁止以下列方式对妇女实施性骚扰”。显然，《二审稿》对性骚扰的概念不打算另做规定，而是对《民法典》性骚扰概念的具体行为方式做列举性规定，以便司法实践中对性骚扰概念的理解与执行。这也充分体现出《妇女权益保障法》的修订是以问题为导向的，在立法中注意该法与其他相关法律的相互衔接，避免法律规定之间的重复、交叉甚至是相互矛盾。因此，其他法律有明确规定的，《二审稿》不再赘述，而是关注本法需要解决和可以解决的主要问题。二是在对妇女实施性骚扰的行为方式中，增设了利用职权、从属关系、优势地位或者照护职责的交换型性骚扰的情形。根据《二审稿》的规定，构成性骚扰的行为既包括敌意环境型性骚扰，又包括交换型性骚扰。在具体的性骚扰行为方式中，既包括传统的口头语言、肢体行为，又包括图像、文字、信息、语音、视频等各种新兴且常见的沟通形式。这些不受欢迎、违背妇女意志的具有性含义、性暗示或者明显性意味的行为，既可能造成受害人的生理不适，又严重侵害其人格尊严，造成其精神痛苦。骚扰者利用职权、从属关系、优势地位或者照护职责等提出性方面的要求，并利用手中的权力迫使受害者不得不接受利益交换的方式，否则受害者将处于不利境地或者是失去机会、待遇等相关好处的就是交换型性骚扰。《二审稿》在修改时特别规定，无论骚扰者是通过明示还是暗示提出性交换的，均应视为性骚扰。交换型性骚扰在校园性骚扰和职场性骚扰中普遍存在，它体现出性骚扰的本质是权力不平等，是具有优势地位的强者对处于劣势地位的弱者实施的侵害行为，增加这一规定有利于全面保护受害妇女的人身自由和人格尊严。

建议在列举的性骚扰行为方式中，将“不适当、不必要的肢体行为”修改为“具有性含义、性暗示的肢体行为”。一方面，“不适当、不必要”的表述具有较强的主观性，在司法实践中难以认定，可能导致对肢体行为的宽泛解释甚至滥用，造成性骚扰概念的扩大化。另一方面，“具有性含义、性暗示的肢体行为”与“具有性含义、性暗示的言语表达”并列，能够更全面地规制和揭示针对妇女性骚扰肢体行为与语言表达行为的本质。因为，无论肢体行为还是言语表达的性骚扰行为，均具有意图宣泄性冲动或寻求性满足的“性本质”和“性色彩”。

《二审稿》沿用了《一审稿》对受害妇女救济途径的规定，包括投诉、报案、提起民事诉讼等在内的明确的救济途径。第25 条不仅列举了受害者的救济途径，还规定了接受投诉的有关单位和国家机关应当承担及时处理的责任，处理后还要向受害妇女书面告知处理的结果。如果接受投诉的机关及工作人员有推诿、拖延、压制、不予查处等失职或违法行为的，根据第84 条的规定将追究其行政责任与法律责任，以确保受害妇女能够真正有效行使投诉的权利，使法律的规定落到实处。但是，这一规定对于受害妇女可以向哪些有关单位和国家机关投诉，未做进一步的具体规定，建议在本条规定中列举主要的受理单位和国家机关，以便受害妇女投诉有门，权利落地。

二、强化学校和用人单位性骚扰的防治责任

《一审稿》根据校园性骚扰和职场性骚扰中学校和用人单位在防治性骚扰方面的不同特点，对学校、用人单位防治性骚扰的责任分别做出规定，以确定和强化各自不同的防治责任。

各级各类学校作为负有教育、保护学生职责的特殊主体，应当为学生提供健康、安全、平等的校园环境，承担预防性骚扰、性侵害等严重伤害学生事件的义务。《二审稿》在《一审稿》的基础上，增加了学校入职查询的义务。“学校聘用教职员工或者引入志愿者、社会工作者等校外人员时，应当查询上述人员是否具有性侵害、性骚扰等违法犯罪记录；发现其具有上述记录的，不得录用或者引入。”增设学校入职查询制度，杜绝曾有性骚扰、性侵害等违法犯罪记录的人员进入学校的相关岗位，作为学校防治性骚扰的事前措施，可以从源头上防范校园性骚扰事件的发生，非常必要。

但是，校园性骚扰的防治还有需要完善之处。首先，《二审稿》取消了《一审稿》中对学生进行性教育的内容，建议第26 条恢复《一审稿》中性教育的内容，并将所有“女学生”的表述统一修改为“学生”。因为预防性骚扰的措施和教育不应仅局限于女学生，单纯强调提高女学生的自我保护意识和能力，不仅无法消除性骚扰，还容易固化现有的性别刻板印象和偏见，有违保护女学生的初衷。其次，建议《二审稿》第26 条第3 款将“学校应当建立预防性侵害、性骚扰的工作制度”，修改为“学校应当建立预防、受理投诉、调查处置性侵害、性骚扰的工作制度”。学校防治性侵害、性骚扰的工作制度应当贯穿事前、事中及事后全过程，而不能仅局限于建立预防工作制度。

《一审稿》对用人单位应当采取的预防和制止性骚扰的措施做出了明确具体的规定：（一）制定禁止性骚扰的规章制度；（二）明确负责机构或者人员；（三）开展预防和制止性骚扰的教育培训活动；（四）采取必要的安全保卫措施；（五）设置投诉电话、信箱等，畅通投诉渠道；（六）建立和完善调查处置程序，及时处置纠纷并保护当事人隐私；（七）其他合理的预防和制止措施。这一规定总结了处置性骚扰的中国经验，符合中国国情，涵盖了对性骚扰的事前、事中和事后的预防和制止措施的主要环节。但是，这一规定仅仅是为用人单位制定相关的具体防治措施确定和搭建了主要框架，还需要各个用人单位根据本单位的具体情况，制定具体的预防和制止性骚扰的措施和方法。《二审稿》对《一审稿》中“互联网平台企业组织劳动者进行平台用工的，参照适用前款的规定”的主语进行了拓展性的修改，改为“平台经济等新业态用工”，使得参照适用的外延更加开放全面，便于应对我国快速发展的社会经济形态的不断变化。

三、进一步完善法律责任

对于性骚扰行为人，以及未采取必要措施预防和制止性骚扰的学校和用人单位，《一审稿》以专条规定了法律责任。在性骚扰行为人的法律责任中规定由公安机关出具告诫书是非常必要的。将性骚扰情节较轻、依法不给予治安管理处罚的实施性骚扰的行为人纳入告诫范围，为公安机关依法处理情节较轻的性骚扰行为人提供了法律依据。同时，也向社会表明，法律禁止一切形式、各种程度的性骚扰行为，轻微的性骚扰也是违法行为，也要接受相应的处罚。

法律责任是禁止性骚扰的规定得以落实的重要保证。目前法律责任的规定还是过于抽象和概括，对于实施性骚扰的行为人“由所在单位依法给予处分”，但对给予何种处分未明确规定；对于学校和用人单位未充分履行预防和制止性骚扰职责的，由上级机关或者主管部门“责令改正”或“给予相应处分”，但如何改正、给予何种处分也不够明确，在实践中难以操作。可以参考国外经验，在法律中明确规定处分措施，例如公开道歉、训诫、降职降薪、辞退，等等，这样才能依法有效规制行为人和单位的主要责任人。

证据确凿是追究性骚扰行为人和相关责任人法律责任的前提。但是，性骚扰行为所具有的隐蔽性特点，使得证据的搜集和认定具有相当的困难，完全由指控者承担举证责任或者完全由被指控者自证清白均不公平。因此，在大多数国家的司法实践中，对性骚扰并不完全采用“谁主张，谁举证”的一般证据规则。建议在“法律责任”一章中增设有关证据的规定，对于校园性骚扰、职场性骚扰采用更有利于受害人的证据规则，并有条件地适用品格证据，由法官在审理案件时在合理范围内分配举证责任。