政府实施特许经营的合法性边界和范围

段柳为 吴娘镇（广东省广州市司法局）

特许经营是政府发挥经济调节职能、优化公共资源配置、提高公共产品和服务供给能力和水平的重要手段。特许经营兼有行政和民事的双重因素，理论界对其法律性质、争议解决方式等问题已经作了非常深入的研究和探讨。而站在依法行政实践的角度，政府首先要弄清楚能不能、应不应对某个行业或项目实施特许经营，这是一个亟需解决的基础问题。本文希望在现行法律规范框架下建立客观实用、简洁明了的标准，明确政府实施特许经营的合法性边界和范围，为个案实践提供参考。

一、问题的提出

特大型城市G市是国内互联网自行车租赁服务行业起步较早的城市之一，经过几年发展，行业弊端逐渐暴露，例如经营者无序投放挤占道路资源、乱停乱放妨碍公共秩序、放任废弃影响城市环境等等。为此，G市交通运输管理部门于2019年4月发布《G市2019年互联网租赁自行车运营商招标公告》，拟通过公开招标方式确定三家互联网自行车租赁服务运营商。根据招标公告，在未来三年内，中标运营商将无偿获得该市交通运输部门授予的互联网自行车租赁服务经营资格和相应的自行车投放配额，并需按照与交通运输管理部门签订的协议控制投放量，规范管理，优化服务。而未中标的经营者将无法获得该市范围内的互联网自行车租赁服务经营资格。前期已投入经营但未中标的经营者，也将被要求限期回收或清理已经投放的自行车，否则将被统一清理处置。

互联网自行车租赁服务是近年来“互联网+”背景下的新生产业，经过前几年爆发式增长乃至野蛮式扩张，该行业逐渐进入整合、调整、规范阶段，政府的监管手段、监管措施、监管机制也必须不断更新完善。而随着全面依法治国战略的深入贯彻实施，推进依法行政、建设法治政府的观念渐入人心，“法定职责必须为，法无授权不可为”已经成为政府履职的基本准则，因此对于该行业的管理必须依法进行。2017年8月，交通运输部等十部委印发了《关于鼓励和规范互联网租赁自行车发展的指导意见》，对互联网自行车租赁服务行业发展提出了一些指导性措施，除此之外并无其他国家层面的专门性规范。当前法律、行政法规也未将互联网自行车租赁服务设定为行政许可项目。正因为此，G市交通运输管理部门的行为引发了一些合法性争议。质疑者主要从市场主体权利的角度出发，认为当前我国法律法规未禁止市场主体开展互联网自行车租赁经营活动，也未将其设定为行政许可项目。按照法无禁止即可为的原则，政府上述行为显然侵害了市场主体的正当权益，有违法增设行政许可之嫌。而支持者不仅从合理性上予以论证，而且认为在合法性上也没有问题。主要理由是G市已制定地方性法规，授权市政府“可以根据城市交通发展状况和环境保护实际情况，对特定种类的非机动车和摩托车依法采取限制通行、总量控制或者淘汰的措施”，因此可将上述规定作为实施行政许可的依据。也有支持者认为这并不是行政许可，自行车租赁服务属于公共交通运输的范畴，政府通过招标允许有限的经营者进入该市场，乃是实施政府特许经营行为，不存在合法性问题。当然以上理由都受到质疑者的反驳。

互联网自行车租赁服务行业限制准入的合法性讨论虽然由G市引出，但这显然是一个全国普遍性问题而非地方特定性问题，因此本文暂不讨论G市制定的地方性法规能否作为互联网自行车租赁服务限制准入的依据。由此引出本文研究的主题，地方政府能不能、应不应当对互联网自行车租赁服务行业实施特许经营。换言之，其他城市在没有制定类似地方性法规的前提下，可否以政府特许经营的方式限制行业市场准入。推而广之，还有哪些行业和项目可以实施特许经营，这就涉及政府实施特许经营的合法性边界和范围问题。

二、政府特许经营概述

特许经营发端于国外，主要是欧盟。我国自改革开放以来实行特许经营制度，二十世纪90年代为引入外资而开始应用政府特许经营；2004年在市政领域延伸应用；自2013年开始，国家大力倡导政府和社会资本合作（PPP）模式下的再次推广应用。PPP模式主要包括特许经营和政府购买服务两类。特许经营适用于使用者付费的经营性项目和以使用者付费为主并由政府提供必要的可行性缺口补贴的准经营性项目；政府购买服务则适用于缺乏使用者付费基础，主要依靠政府付费的非经营性项目。特许经营属于PPP模式的经典操作范式，是政府加快职能转变、创新投融资机制、增强公共产品和服务供给能力与水平的重要手段和工具①参见于安：《论政府特许经营协议》，《行政法学研究》，2017年第6期。②参见《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）、《国家发展和改革委员会关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号）、国家发改委《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》（发改投资〔2016〕2231号）等相关文件。。

本文主要基于现行法律规范框架展开分析③本文所指的法律规范是广义上的，包括法律、法规、规章和规范性文件。，故不再逐一引用评析国内外学者对特许经营所下的诸多定义。目前我国效力层级最高，专门针对政府特许经营的法律规范为2015年经国务院批准的国家发改委等六部委规章《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称《办法》）。根据《办法》，基础设施和公用事业特许经营，是指“政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务”。上述定义中前缀条件“基础设施和公用事业”是指“能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等”。另外建设部（现住建部前身）2004年发布并于2015年修订的《市政公用事业特许经营管理办法》也对特许经营作了定义。市政公用事业特许经营，是指“政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度”。该定义中前缀条件“市政公用事业”包括“城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业”。除以上两部规章外，尚无其他国家层面上的法律规范对政府特许经营作出专门性规定。

根据上述定义，政府实施特许经营要“依法”或者“按照有关法律、法规规定”开展。从立法技术上说，这种表述无疑是严谨的——主要因规章效力位阶不够高，必须采用比较谨慎的表达；但从逻辑上说，这种定义方式导致“特许经营”的内涵外延并不十分精确和周延。对于某些常见行业的认定并不困难，例如收费高速公路，乃是最典型、最传统且没有争议的特许经营项目之一，《收费公路管理条例》对此作了明确规定，法律依据非常充分。但对于互联网自行车租赁服务，因属于新生行业，缺乏专门性的法律法规依据，不易判断能否实施特许经营。

三、政府实施特许经营的合法性边界

政府实施特许经营乃是限制市场准入，减损了市场主体的权利，因此必须具备法定而正当的职权来源和基础。一般而言，现代政府履行四大职能，经济调节、市场监管、社会管理和公共服务。其主要依据两种不同性质的职权，一是作为行政机关所具有的行政权力，二是作为公共资源所有者代表的权利，本文统称为政府职权。二者构成政府实施特许经营的合法性依据。

（一）行政许可权

《行政许可法》第12条规定：“下列事项可以设定行政许可：……（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。”上述规定构成政府实施特许经营最为重要且基础的合法性依据，学术上一般称之为特许，其基本特征是向公民、法人或者其他组织赋予特定权利，并且数量有限。例如，根据我国《水法》规定，国家对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度，即对取水行为设定了行政许可④参见水利部网站：《水利部行政审批事项目录》，http://www.mwr.gov.cn/zw/qzqd/201710/t20171018_1003818.html，最后访问时间为2019年11月21日。，这就构成了政府对自来水供水行业实施特许经营的权力来源和基础，这属于对有限自然资源开发利用的类型。再如，国家对出租汽车经营实施行政许可⑤《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（2016年修正）第112项。，构成政府实施出租车特许经营的权力来源和基础，这属于公共资源配置的类型。政府依据行政许可权实施特许经营，其判断依据是清晰明确的。因《行政许可法》对于行政许可的创设要求非常严格，只要“按图索骥”查找行政许可的法律规范依据即可。当然，何种行业或项目应当设定行政许可事项属于立法阶段探讨的问题。

（二）公共资源所有权

政府除了依据法律规范授予的行政权力履行职能外，还是公共资源的所有者代表。例如，依据《土地管理法》《物权法》《企业国有资产法》等法律规定，除农村集体所有之外的土地、山川、河流、草原以及国有企业等公共资源归国家所有，具体由国务院和地方各级人民政府行使所有者权利（履行出资人职责）。部分公共资源所有权在形式上已经被法律法规转化为行政许可权，例如矿产资源依法属于国家所有，但《矿产资源法》直接将勘查、开采矿产资源设定为行政许可事项⑥《中华人民共和国矿产资源法》第3条第三款规定：“勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记；但是，已经依法申请取得采矿权的矿山企业在划定的矿区范围内为本企业的生产而进行的勘查除外。国家保护探矿权和采矿权不受侵犯，保障矿区和勘查作业区的生产秩序、工作秩序不受影响和破坏。”经查阅自然资源管理部门行政许可权力清单，勘查、开采矿产资源属于行政许可事项，参见自然资源部网站：《国土资源部行政许可事项目录》，http://www.mnr.gov.cn/zt/zh/jzfqfg/qd/，最后访问时间为2019年11月21日。。而没有被转化为行政许可权的所有权仍属于民事权利，尽管政府行使民事权利与一般民事主体存在很大不同，但其性质仍不同于行政权力，它构成政府实施特许经营的第二类职权来源和基础。有观点认为行政许可是特许经营者获得权利的前置性条件⑦参见周佑勇：《特许经营权利的生成逻辑与法治边界——经由现代城市交通民营化典型案例的钩沉》，《法学评论》，2015年第6期。，即特许经营从属于行政许可。笔者认为此观点需要商榷。有不少公认的特许经营项目并不属于行政许可事项，例如上文提到的收费高速公路项目，政府之所以能对其实施特许经营，并非源于行政许可权，而是源于政府作为土地所有者代表的权利以及与此相关的国土空间规划权等——建设高速公路必须以土地作为基础⑧经查阅《公路法》《收费公路管理条例》等法律法规以及当前交通运输管理部门权责清单，投资建设收费公路不属于行政许可事项。公路投资建设流程中涉及一些行政许可项目，比如“交通建设项目初步设计审批”，但这是交通运输管理部门对公路建设过程的管理性职权，它不是政府对收费高速公路项目实施特许经营的职权基础和来源。。再如，景区开发经营也可以实施特许经营，它也不是行政许可项目，政府是以森林、山川、土地等景区开发基础资源的所有权为依据对外授予特许经营权。

四、政府实施特许经营的范围

《基础设施和公用事业特许经营管理办法》《市政公用事业特许经营管理办法》两部规章对特许经营的领域作了规定，前者表述为“能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域”，后者表述为“城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业的市政公用事业”，二者都采用了典型情形列举加“等”外开放的表述方式，这种表述方式虽有较强的指引作用，但难免不够周延，需要进一步明确。从特许经营的概念、目的和宗旨等出发，政府实施特许经营，根本在于提高公共产品和服务的供给能力和水平。公共产品和服务涉及公共利益，因此法律规范对特许经营的决策程序、权利义务和风险分配、监管机制、公共利益保护等提出特别的要求。如实施特许经营项目要先制定实施方案，开展物有所值评估和财政承受能力论证；要签订特许经营协议，约定包含实施主体、资产权属、产品或服务质量和标准、收入和回报、监测评估、风险分配、担保与承诺等内容；要通过征求公众意见等形式保障公共利益等等。以上实体和程序性要求出发点和落脚点均是为了保护公共利益。因此，“公共性”应当是区分特许经营和一般资源开发利用权利授予的主要标准，它包含两个具体指标。

（一）影响面或者覆盖面

作为特许经营项目，一般是直接面向社会公众提供公共产品或服务的，但一般资源开发利用只是社会生产链条中的一个普通环节。例如，前述取水行政许可和矿产资源勘查开采行政许可同样属于“有限自然资源开发利用、公共资源配置”类型的行政许可事项，自来水供水项目属于特许经营，但勘查开采矿产资源则不视为特许经营⑨也有观点认为采矿权属于特许经营权，但究其本质，采矿权是采矿权人通过缴纳权利金或矿产资源补偿费开发国有矿产资源以及出售开采取得的矿产品以获得收益的经营活动，这就像政府出让商业、住宅类土地使用权一样，是一项相对单纯的权利授予，与《基础设施和公用事业特许经营管理办法》《市政公用事业特许经营管理办法》所关注的通过特许经营的方式优化公共资源配给和提高公共产品和服务质量的宗旨，存在较大的区别。因此即使认为采矿权属于特许经营权，也仅仅是使用了这个名称，与本文指称的特许经营相去甚远。参见赵宏军、于银杰：《采矿权之特许经营权性质及其管理》，《经济师》，2014年第1期。。其理由为自来水供水项目涉及到千家万户的切身利益，供水价格、供水质量等会对社会公众的权利产生直接影响，它是典型的公共产品，因此政府应通过特许经营的方式加强监管，维护公共利益。但勘查开采矿产资源只是社会生产过程中的一环，许可权人的交易对象是下游的生产经营者，它对社会公共利益当然有影响，但并非直接影响。对于此类项目，政府可将其作为一般资源开发利用权利授予项目进行管理，而不必套用特许经营项目的要求进行决策和监管。

（二）垄断性或者独特性

特许经营即意味着因为资源的有限性或者管理、技术的要求，只能允许一个或者少数经营者进入市场并对外提供公共产品和公共服务，导致社会公众基本没有选择的余地，从而产生了垄断，前述反复引用的自来水供水即是典型的例子。再如景区开发经营项目也属于特许经营，原因在于景区具有垄断性或者说独特性。可能有人质疑旅游景区处处都是，公民可自主选择去与不去，何来垄断性。应注意的是，景区不是标准化产品，每个景区都是独一无二的，攀登泰山只能去山东，游览黄山只能去安徽，旅客没有选择余地，这当然就涉及到公共利益了，政府应将其作为特许经营项目进行监管。相反，住宅、商业地产行业虽然也是直接面向社会公众，但住宅、商业地产供给量大，而且基本为标准化产品，总体上具有可替代性，政府完全没有必要将出让土地使用权开发商业或住宅地产作为特许经营项目进行监管。

五、结语

本文建立了一个客观实用、简洁明了的标准，用于明确政府实施特许经营合法性边界和范围，判断某个具体行业或项目是否属于特许经营。这个标准是基于现行法律规范分析得出的结果，目的在于为地方政府依法行政工作提供参考。从逻辑上说，这个标准是层级递进的，先分析“能不能”即合法性边界，从消极防御角度确保政府行为不损害市场主体的正当权利；再分析“应不应当”即适用范围，从积极作为角度确保政府合理行政和正确履行职能。按照上述标准分析本文第一部分“问题的提出”中涉及的互联网自行车租赁服务行业，首先在“能不能”上应无问题，但在“应不应当”上要进行具体分析。

首先在“能不能”上，政府拥有对互联网自行车租赁服务行业实施特许经营的职权来源和基础。虽然互联网自行车租赁服务不是行政许可事项，但它的运营离不开最基础的公共资源——市政道路。市政道路资源主要由政府投资建设，它是政府“供给行政”的一部分，用于提供社会公共服务，政府对建成的市政道路拥有所有者权利⑩参见杨建顺：《论给付行政的法原理及其实现手段》，《比较行政法——给付行政的法原理及实证性研究》，中国人民大学出版社2008年版，第25～27页。。或许有人会质疑，政府使用财政资金投资建设市政道路本就应免费提供给社会使用。但自行车租赁服务与普通市民骑乘自行车、驾驶私家车等有本质区别，它是一种显著利用市政道路资源的商业经营活动，挤占了本应提供给社会公众使用的公共资源。公交车运营也是如此，各地公共交通路线运营已从传统的直接由国有公交企业承担逐渐转变为实施特许经营。

最近司法部就《城市公共交通管理条例（征求意见稿）》征求公众意见，该条例就吸收了各地长期以来的实践经验，规定“城市公共交通线路运营实行特许经营。[11]2019年5月10日，司法部就《城市公共交通管理条例（征求意见稿）》公开征求意见，征求意见稿第16条第一款规定：“城市公共交通线路运营实行特许经营。城市公共交通管理部门应当根据企业的信用状况、运营方案、车辆设备状况、安全保障措施以及服务质量状况或者承诺等因素，依法确定从事线路运营的城市公共交通企业”。”本质上说，政府能对互联网自行车租赁服务、公交车线路运营等实施特许经营，不在于许不许可，而在于这些行业显著利用了政府所有的市政道路资源从事经营活动。当然，如果已经设定行政许可就更不存在合法性问题，如前述的出租车经营。

其次在“应不应当”上，要结合每个城市的具体情况进行分析。一方面，城市尤其对于人口众多的大型、特大型城市的市政道路资源是相对有限的，互联网自行车租赁服务行业利用有限的市政道路资源从事经营活动，其不再是服务提供者和使用者之间的简单双向权利义务关系，而是产生了公共性特征。因为市政道路资源的有限性，政府必须综合考虑市政道路资源总量，在充分满足一般社会公众道路使用需求的前提下，测算可投放的自行车配额，也就产生了垄断性或准垄断性。像G市这类特大型城市，政府应实施特许经营，通过特许经营协议约束经营者，要求经营者控制自行车投放量，合理利用市政道路资源，加强管理避免乱停乱放，及时清理维护废弃损坏的自行车等，从而保障公共秩序、优化城市环境，增强全社会福祉。而在一些中小型城市，互联网租赁自行车投入较少，对城市环境和社会公众影响尚不明显，出于审慎监管、包容发展的考虑，可暂不实施特许经营。