论正当防卫语境下的互殴认定

赵运锋，吕科言

（上海政法学院，上海 201701）

正当防卫在个案中的认定问题，是一个存在已久且长期未能得到充分解决的问题。经由近年来在学界、实务界所进行的持续讨论，相关认定标准已经得到了一定的明确，尤其是特殊正当防卫的认定门槛有所降低。然而，一些固有的、陈旧的问题依旧存在。其中，就行为外观而言极具迷惑性的，即是互殴的认定问题。鉴于学界、实务界一般对于互殴与正当防卫之间秉持着互斥关系的观点，那对于正当防卫语境下，互殴的认定问题，也就成为了解决互殴与正当防卫界分问题的关键所在。

一、正当防卫认定中的互殴问题

在理论界，对于正当防卫与互殴之间的关系，我国学者普遍认为，互殴不构成正当防卫，二者之间持互斥关系。[1]131在实务界，互殴则是因其不可与正当防卫共存的互斥地位从而起到阻却正当防卫成立的作用。在我国司法实践中，正当防卫的认定往往面临着诸多困难，致使正当防卫的适用被压缩在一个狭小的空间里。其成因是多元的，而其中一个重要的成因便在于，行为人的相关行为被认定为互殴，基于互殴与正当防卫之间的互斥关系，一旦行为人的“防卫”行为被认定为互殴，则排除行为人成立正当防卫的可能。然而，无论是在理论界还是实务界中，互殴认定往往呈现出一种模糊化、抽象化的趋势。

以近年来的刑事判决书为例。首先，在以互殴为根据阻却正当防卫成立的故意伤害案等类型的判决中，存在着更注重被害人的法益损害结果而忽视其先行为的问题。以刘文杰故意伤害案为例，法院在判决书中对于案发经过的描述为“被告人刘文杰在被害人刘某家东侧空地上建鸡棚时，因锁事与被害人刘某发生争吵，被害人刘某手持钢管到被告人刘文杰鸡棚处，被告人刘文杰用铁锹与刘某发生互殴，后被劝开，造成被害人刘某、被告人刘文杰受伤”①刘文杰故意伤害案，河南省扶沟县人民法院刑事判决书（2021）豫1621刑初35号。，而被害人刘某的陈述、被告人的供述以及证人证言之间就事发起因这一方面并不一致，也即，未能查证被告人与被害人谁是先动手的一方。虽说被告人刘文杰伤情程度属轻微伤，即便证实是被害人率先动手，也无法追究被害人的刑事责任。但是，是否由被害人先行动手以及其行为程度，是被告人是否构成正当防卫的重要依据。法院仅以“互殴”一笔带过，并将“互殴”作为否定“正当防卫”辩护意见的根据，且以“因琐事发生争吵继而发生厮打”作为互殴认定的具体标准，恐有些许不谨慎之处。其次，在互殴认定中存在着轻易否定防卫意图的问题。以许钢故意伤害案为例，“2020年11月1日凌晨，在鞍山市铁东区麻将馆内，被告人许钢与被害人李某二人因言语产生不和，李某将许钢喊出屋外，并将其带至长虹街路口一楼门前，二人发生厮打过程中，许钢用从麻将馆内携带出的剪刀将李某腹部刺伤三处”，法院以“许钢被李某从麻将馆叫出时即危险行为尚未发生时便已携带作案凶器剪刀，且二人到达案发现场后，从二人进入楼洞到李某被刺伤向麻将馆返回，案发时长约30秒，在此短暂时间内许钢将被害人身体三处刺伤，造成了被害人轻伤二级的后果，其主观上超出了防卫目的而具有故意伤害的故意”②许钢故意伤害案，鞍山市铁东区人民法院刑事附带民事判决书（2021）辽0302刑初248号。为根据，否定了被告人许钢的防卫意图，认定其构成互殴而非正当防卫，一审法院的结论也获得了二审法院的认同。法院仅根据被告人许钢随身携带刀具的客观事实以及被害人的法益损害结果即断定被告人许钢不具有防卫意图，而并未结合案件发生的具体经过、具体情境以及当事人双方的精神状态去分析被告人许钢是否具有防卫意图。而法院如此否定防卫意图、认定互殴的方式，虽不必然导致错误的判决结果，但其方式本身存在着相当大的误判风险。

然而，上述司法实践中所存在的问题，往往根植于理论上对于互殴认定标准的不统一。

二、互殴认定现状

由于互殴并不是一个法律专业术语，其概念以及认定标准缺乏规范性根据。因此，在我国的理论界和实务界当中，存在着有关互殴认定的不同观点。理论界可将互殴的概念归纳为起到价值指引作用的抽象认定标准，而实务界则多表现为以具体可操作为目的的具体认定标准。

（一）互殴的抽象认定标准

就互殴的概念而言，理论上存在着诸多观点，其中不少观点之间大同小异，且基本上以主客观两个层面的描述予以确立。而以诸多关于互殴概念的观点为基础，可归纳出互殴的抽象认定标准。笔者将其划分为四种类型：“侵害故意+侵害行为”标准、“不法侵害故意+侵害行为”标准、“不法侵害故意+连续侵害行为”标准以及“伤害故意+斗殴意图+伤害行为”标准。

1.“侵害故意+侵害行为”标准

此类观点认为，互殴的表现在于，双方参与人主观上以侵害对方的故意而客观上实施互相侵害行为。[2]748该观点的构成要素较为简单，但就其行为外观而言，仅仅是对一般情形下的故意伤害行为的描述，其以纯粹的侵害故意作为其主观认定标准，并未给予正当防卫存在的空间。

2.“不法侵害故意+侵害行为”标准

此类观点认为，互殴的表现在于，双方参与人主观上以不法侵害对方的故意而客观上实施互相侵害行为。[3]207该观点对于正当防卫情形下的侵害行为有所虑及，为针对不法侵害人采取侵害性防卫行为留出了解释余地。然而，“不法”的认定也便成为了互殴认定的重中之重。简单以抽象的“不法”概念作为诸多复杂情形下的互殴主观认定标准，确有不妥之处。

3.“不法侵害故意+连续侵害行为”标准

此类观点认为，互殴的表现在于，双方参与人主观上以不法侵害对方而客观上实施连续的互相侵害行为。[4]107该观点进一步将互殴者的客观行为限制为连续性的侵害行为，其目的在于强调斗殴的过程性。而笔者认为，正当防卫语境下的互殴认定的主要目的在于阻却正当防卫的成立，而在此情形下，互殴并非必须呈现出一种过程性表现才能否定正当防卫的成立。

4.“伤害故意+斗殴意图+伤害行为”标准

此类观点认为，互殴的表现是，双方参与人主观上在伤害故意和斗殴意图的支配下，客观上实施互相伤害行为。其中，斗殴意图指的是基于欺凌、报复、逞强斗狠、寻求刺激等动机而去主动挑起斗殴或积极参与斗殴的主观心理态度。[5]该观点从结构上否定了伤害故意与防卫意图之间的互斥关系，只有当带有斗殴意图的伤害故意才能在主观上对互殴作出认定。然而，斗殴意图这个概念本身或值得商榷，本文将于后详述。

（二）互殴的具体认定标准

1.打架即互殴

在司法实践中，很多司法人员在处理故意伤害类案件时，往往仅着眼于打架的认定，而不需考虑其他因素便可将其认定为互殴。因为，个案中的死伤结果才是司法人员关注的焦点。久而久之，就形成一种惯性思维，也就是“打架即互殴”。该认定标准过于简单，极有可能将正当防卫置于虚位，实不可取。

2.还手即互殴

此种情形的的基本形态表现为一方殴打另一方，另一方还手，形成两人对打局面。而在司法实践当中，司法人员经常会将此种情形认定为互殴，进而否定正当防卫的成立。久而久之，“还手即互殴”也成了一种习惯性的认定标准。该认定标准与正当防卫制度的设立初衷相矛盾，亦不可取。

3.事先有纠纷即互殴

此种情形主要表现为，双方参与人基于口角或其他矛盾，而演变成性质较为恶劣的互相伤害行为，在司法实践中，往往存在着一刀切的互殴认定。该标准试图从客观事实推断行为人主观意图，确证其存在伤害故意以及报复等动机，从而否定其防卫意图的存在。然而，笔者认为，无论是伤害故意还是报复动机，其与防卫意图之间并不存在互斥关系，因而不能凭此认定互殴。

4.事先准备伤害性工具即互殴

在司法实践中，部分司法人员会认为，事先准备伤害性工具意味着行为人对于其伤害行为存在预谋，从而否定其正当防卫的认定。笔者认为，该标准是一种客观事实之于主观意图的错误推断，单凭此并不能确证行为人的伤害预谋，也就不能认定其构成互殴。

5.先动手即互殴

在司法实践中，对于先动手的一方，往往会认定其不具有防卫意图，而否认其正当防卫存在的可能。然而，该观点缺乏一种全局的、动态的视野去认定互殴，没有认识到互殴与正当防卫之间的转化可能。

6.防卫前未躲避即互殴

此种情形主要表现为，行为人在面对不法侵害时没有采用任何躲避、退却的尝试而直接向对方实施伤害行为。在司法实践中，此种情形被大量地认定为互殴，从而否定了正当防卫成立的可能。[6]73-89该标准是对正当防卫理解的谬误，防卫者本就无需承担退让义务，怎能因其没有先行退让即认定其构成互殴而否定正当防卫的成立？

7.防卫手段优越即互殴

此观点认为，若行为人是以持械对空手、以管制器具对一般工具等形式作为其防卫手段的，那么其行为应当被认定为互殴，不成立正当防卫。该标准只注重单一变量，而却不考虑防卫情境的多元化、多因素特征，容易出现以点概面、以偏概全的问题。

三、互殴认定标准现状所存问题

（一）伤害故意的存在缺乏根据

鉴于互殴中的侵害故意、侵害行为在本质上仅着眼于侵犯对方的身体法益，是故，侵害故意、侵害行为均可用伤害故意、伤害行为予以替代理解。按照“侵害故意+侵害行为”的标准，双方参与人主观上存在侵害对方的故意即可认定为互殴，在此抽象认定标准的指引下，“打架即互殴”、“还手即互殴”此类具体认定标准的出现便不足为奇。互殴之所以会与正当防卫处在互斥立场之上，其核心在于互殴缺乏防卫意图，而伤害故意与防卫意图之间并不存在互斥关系。就认识层面而言，伤害故意的认识内容是己方实施的行为属于伤害行为，可能给对方造成身体健康方面的损害结果，而防卫的认识内容是对方的不法侵害正在进行。前者是对于自己的行为及其可能导致的后果的认识，后者则是对于对方的行为及其可能导致后果的认识。伤害故意与防卫意图若要在认识层面得以共存，那就需要双方的认识内容得以同时发生。而在正当防卫的情形之下，不法侵害人正对防卫人实施不法侵害，可能对防卫人造成法益损害结果，而防卫人针对不法侵害人实施的伤害性防卫行为则很可能会造成不法侵害人身体健康受到损害，因此，在此情形之下，伤害故意与防卫意图的认识内容同时发生。就此而言，伤害故意与防卫意图在认识层面得以共存。而就意志层面而言，伤害故意的意志内容是希望或者放任对方身体受伤结果的发生。通常来说，（直接）故意包含了目的，这个目的就是构成要件结果本身[7]72-81，那对于伤害故意而言，伤害故意的目的便是“使对方身体健康受损”，而防卫意图的目的便在于“防止不法侵害行为的继续进行以保护自身法益”，在正当防卫的情形下，防卫人通过使对方身体健康受损，而最终得以防止不法侵害行为的继续进行，实现对自身法益的保护，由此可见，伤害故意与防卫意图在意志层面上得以共存。综上所述，伤害故意与防卫意图在认识层面、意志层面均得以共存。是故，伤害故意与防卫意图在主观上并不互斥，而可共存。如若以单纯的伤害故意作为互殴认定的主观标准，那即是将伤害故意摆在了防卫意图的对立面，并无实质依据。而如若以伤害故意的理念贯彻在互殴的认定标准当中，在“侵害故意+侵害行为”抽象认定标准的指引下，以“打架即互殴”、“还手即互殴”具体认定标准为操作手段，会给防卫者无故追加义务，导致正当防卫的虚置，造成犯罪圈的不当扩大，其认定结果往往会有失公允，与正当防卫的设立初衷相悖，也与刑法的保护机能不合。

（二）防卫意图的否定依据缺乏合理性

无论是“不法侵害故意+侵害行为”标准还是“不法侵害故意+连续侵害行为”标准，其对于互殴主观方面的认定均为“不法侵害故意”，对于此处“不法”的理解，有学者认为是多此一举，但笔者以为不然。笔者认为，“不法侵害故意”与“侵害故意”的不同之处在于其针对防卫人之防卫意图的判断，“侵害故意”的存在并不否认防卫意图的存在，而“不法侵害故意”中的不法，当属事后评价，而对于事中的主观认定，则应当着眼于防卫意图的缺失。然而，防卫意图属于主观内容，他人难以有效加以判别，往往需要通过客观方面的内容加以推断。在司法实践当中，司法人员在对行为人是否具有防卫意图进行判断时，一般是采用排除法的方式来判断行为人是否具有防卫意图。首先是以行为人的客观行为表现为根据来判断其主观上是否存在伤害故意，若行为人存在持械对徒手的反击行为、提前准备工具等行为则会被认定为具有伤害故意，继而可推定其行为目的并非是出于制止不法侵害，因此，便认定其不具有防卫意图。[8]87-100诸如上文所提及的“事先有纠纷即互殴”、“事先准备伤害性工具即互殴”、“先动手即互殴”、“防卫前未躲避即互殴”、“防卫手段优越即互殴”等一系列具体认定标准，均是以行为人的事先、事中的客观行为表现作为否认其防卫意图的事实根据。此种以排除法来认定行为人是否存在防卫意图的方式，具有实用性强、成本低的优势，与司法活动的实际需求相符。然而，当该方式着落于互殴的具体认定标准时，其客观推定之依据却显得不合理。

在“事先有纠纷即互殴”标准之下，双方参与人基于口角或其他矛盾，而演变成互相伤害行为的，往往被一刀切地认定为互殴。换言之，凡是由纠纷引发伤害行为的，便可推定行为人在主观上不存在防卫意图。而此处的问题便在于，当纠纷是由行为人参与其中时，是否必然否定其防卫意图。参照防卫挑拨行为的处理方式，当侵害行为是由行为人的挑拨行为蓄意引起时，其反击行为不构成正当防卫。此处，行为人的反击行为之所以不构成正当防卫，也是源于其防卫意图的否定。行为人的挑拨行为是一种单向的惹起行为，而行为人在纠纷中的参与行为是一种双向互动行为，二者之间不能等同，自然也不应当以防卫挑拨为根据，确证“事先有纠纷即互殴”标准的合理性。除此之外，另一种论证方式便是以纠纷推断行为人具有伤害故意，从而否定其具有防卫意图。而此种论证方式同样存在着明显瑕疵：其一，行为人在纠纷中的参与行为只能推断其对于对方持主观上的否定评价态度，而不能推断出其具有伤害对方的故意；其二，根据上文所述，即便行为人存在伤害故意，由于伤害故意与防卫意图之间可以共存，无法推定防卫意图不存在，是故，也不应必然认定其构成互殴。据此，“事先有纠纷即互殴”标准缺乏合理性。

“事先准备伤害性工具即互殴”标准是根据行为人事先准备伤害性工具，继而推断出行为人对于其伤害行为存在预谋，最终否定其正当防卫的成立。从逻辑学上讲，事先准备伤害性工具对于预谋实施伤害行为而言，既非充分条件，也非必要条件。从行为人的行为认定上讲，行为人如果是事先准备普通的伤害性工具的（例如非管制刀具），其行为只是享受法律赋予其持有私人物品的权利；行为人如果是事先准备一般违规的伤害性工具的（例如一般性的管制刀具），其行为只是一般违法行为；行为人如果是事先准备刑法禁止持有的伤害性工具的（例如不具有持枪资格的人持有枪支），其行为触犯的也是其他的持有型犯罪。以上三种情形，均不应必然导致互殴的认定，以否定正当防卫的成立。从行为人的主观推定上讲，行为人事先准备伤害性工具并不必然意味着其就要使用或者充分使用，行为人有可能只是针对可预期的事态升级情形所作出的最后保障，抑或是只想发挥该伤害性工具的威慑作用，并不能认定其具有预谋的伤害故意，更不能以此为据认定其缺乏防卫意图。由此，就许钢故意伤害案的判决而言，“危险行为尚未发生时便已携带作案凶器剪刀”被法院视为否定被告人许钢具有防卫意图的根据之一。剪刀仅是普通的伤害性工具，被告人许钢的先行为也仅是随身持有剪刀，只是享受法律赋予其持有私人物品的权利，不应因此招致刑法规范的否定性评价。而被告人许钢事先准备剪刀也并不必然意味着其就要使用或者充分使用，其有可能仅仅是将剪刀作为应对事态升级情形的最后保障，抑或是只想发挥该伤害性工具的威慑作用，其随身持剪刀之行为与预谋的伤害故意之间也不存在排他性关联，不能认定其具有预谋的伤害故意，更不能以此为据否定防卫意图，从而认定其构成互殴。

“先动手即互殴”标准认定先动手的一方不具有防卫意图，从而否认其正当防卫存在的可能。一般而言，先动手的一方往往缺乏成立正当防卫的可能，因为正当防卫的成立条件是不法侵害正在进行，而先动手的一方在动手之前并未面临不法侵害，是故，其往往会被排除在正当防卫之外。然而，也应当有例外情形存在，例如，当先动手的一方主动从互殴中撤出，但对方仍然对其实施伤害行为的，先动手的一方也理应存在着构成正当防卫的可能。

“防卫前未躲避即互殴”标准是将行为人在面对不法侵害时没有采用任何躲避、退却的尝试而直接伤害对方的行为认定为互殴，从而否定了正当防卫成立的可能。然而，该项标准于法无据，正当防卫的实施并未要求防卫者充分承担躲避义务，而司法人员却通过行为人防卫前未躲避而认定其缺乏防卫意图，无论是从逻辑上还是从法理上都难以自圆其说。

“防卫手段优越即互殴”标准认为，若行为人是以持械对空手、以管制器具对一般工具等形式作为其防卫手段的，那么其行为应当被认定为互殴，不构成正当防卫。该标准是打算从防卫力度的角度着手，以否定行为人的防卫意图。然而，防卫力度的大小与防卫手段之间并不是对等关系，还需通过行为人所处环境、防卫手段实施情况，以及对方的人数、伤害能力等方面综合考量。单纯以防卫手段为防卫力度参照加以评价的，实属片面。

（三）斗殴意图的设立存在缺陷

“伤害故意+斗殴意图+伤害行为”标准认为，双方参与人主观上在伤害故意和斗殴意图的支配下，客观上实施互相伤害行为的，应当认定为互殴，从而排除正当防卫的适用。其中，斗殴意图指的是基于欺凌、报复、逞强斗狠、寻求刺激等动机而去主动挑起斗殴或积极参与斗殴的主观心理态度。该标准尝试在行为人的主观方面构建起“伤害故意+斗殴意图”的二元认定结构，以克服单纯伤害故意标准所造成的互殴认定过滥的问题。然而，斗殴意图的引进存在缺陷：（1）正如前文所述，在正当防卫语境下的互殴认定，当着眼于防卫意图的缺失，而伤害故意与防卫意图之间并不存在互斥关系，二者可以共存。据此，互殴与正当防卫之间在主观上的判别差异便可归结于斗殴意图与防卫意图之间的差异。对此，有学者认为斗殴意图与防卫意图之间存在互斥关系，因此，具有斗殴意图的互殴和具有防卫意图的正当防卫之间也同样存在互斥关系。笔者认为，防卫意图是指防卫者认识到对方的不法侵害正在进行，并致力于防止不法侵害行为的继续进行以保护自身法益的主观心理态度；而正如前文所述，斗殴意图是指行为人基于欺凌、报复、逞强斗狠、寻求刺激等动机而去主动挑起斗殴或积极参与斗殴的主观心理态度，那么问题便在于，斗殴意图本是作为斗殴（互殴）认定所需要的参照根据而存在，但此处却要求以行为人“主动挑起斗殴”、“积极参与斗殴”作为斗殴意图的认定因素，如若严格参照文义，难免有循环论证之嫌；如若将“斗殴”理解为“伤害行为”，据此，行为人以欺凌、报复等动机而率先实施的伤害行为以及对于对方率先实施伤害行为加以积极回应的行为，均会被认定为存在斗殴意图，从而认定与其持互斥关系的防卫意图不存在，不构成正当防卫。由此，“先动手即互殴”、“防卫前未躲避即互殴”等互殴的具体认定标准便有了存在的理论基础，而其所引发的问题，笔者已在前文有所回应，不再赘述。而斗殴意图相对于伤害故意而言，其主观内容更为具体，明确将“欺凌”、“报复”等动机列于其中。然而，此类附加的动机并非防卫意图不可触碰之处。只要防卫者认识到对方的不法侵害正在进行，并致力于防止不法侵害行为的继续进行以保护自身法益，其主观心理态度便可归结于防卫意图，而无需以禁止“欺凌”、“报复”等附加动机作为防卫意图的限制，而倡导防卫意图的神圣化。（2）在司法实践中，斗殴意图缺乏可操作性。在正当防卫的语境下，斗殴、互殴与正当防卫之间在实行行为的外观上难以区分，如若仅按照行为人的伤害行为、伤害结果来推定其斗殴意图，正当防卫的存在空间将会被接近无限地缩小；如若以行为人的先行为作为参照，又可能导致“事先有纠纷即互殴”、“事先准备伤害性工具即互殴”等标准的出现，使犯罪圈不合理地扩张。

四、互殴认定标准的完善

（一）正当防卫语境下互殴的法理意义

无论是在理论研究上，还是在司法实践中，互殴通常都是作为正当防卫的典型例外情形而存在的，二者在行为外观上存在一定程度的相似性，这也就为二者的界分增添了难度。因此，要想在正当防卫情境下有效地甄别出互殴情形，其关键仍需归于实质。

1.防卫意图的缺失

互殴之所以不能构成正当防卫，结构上的重要原因便在于其防卫意图的缺失。对于行为人而言，其主观罪过是刑罚适用的正当性前提，正当防卫制度的价值基础便着眼于“以合法对抗不法”，而认定正当防卫或防卫过当也就是针对行为人主观罪过的否认或减轻。是故，防卫意图是成立正当防卫的必要条件。[9]29-38正当防卫之所以能作为出罪渠道而存在，正是因为防卫者的防卫行为旨在制止不法侵害的继续进行。由于防卫者的防卫行为通常在外观上表现为对不法侵害人的伤害，是故，防卫者的主观内容，也就是防卫意图，便成为了防卫行为区别于一般伤害行为的实质所在。因此，以一般伤害行为作为其载体的互殴情形，其有别于的正当防卫的关键亦在于防卫意图的缺失。

2.被害人自我答责的体现

在互殴情形当中，行为人不以制止不法侵害行为的继续进行为目的，而是以促进不法侵害行为的扩大为其行为表现的。此种情形，尤其是当行为人属于还击方时，可以参照被害人放任自我法领域危殆化中被害人初始行为附带风险的表现：被害人的初始行为是具有明显风险属性的，被害人在明知该风险属性的前提下执意实行该初始行为而招致的法益侵害结果，应当由被害人自己承担。而在互殴当中，尤其是当行为人先行遭受他人伤害的情形下，行为人处于受害人地位，其在实施“防卫”行为时，主观上未将自己的行为目的及实际实施的伤害行为控制在“制止不法侵害的继续进行”的边界之内，而是旨在造成不法侵害行为的蔓延，导致法益侵害结果的扩大，其主动将行为超限于正当防卫之外，将自己置身于易使身体法益受到侵犯的危险情境之中，放弃了自身私力救济的权利，故应承担私力救济制度保护之外的法律后果，也即，行为人所承受的源自于对方的伤害行为不会促成其“防卫”行为的合法性，其所谓的“防卫”行为不再置于正当防卫制度的保护之下。

3.优越利益的缺位

互殴与其他不符合正当防卫的情形一样，其不存在需要保护的优越利益。正当防卫中的双方是“正对不正”，作为“正”的防卫者，其利益处在优越地位，应当优于“不正”的不法侵害人的利益而得到保护，而互殴双方是 “不正对不正”，并不存在需要保护的优越利益，不符合正当防卫的内在要求。[6]73-89

（二）互殴认定的原则

1.以防卫意图的缺失为其认定标准实质所在

从客观上看，互殴的双方都是对于对方伤害行为的反击，容易与正当防卫混为一谈。[10]129-137因此，防卫意图的缺失，方才是互殴区别于正当防卫的实质所在，其余的互殴认定原则及具体认定标准均应当围绕防卫意图的缺失展开。

2.以预谋的、积极的伤害故意为主要认定依据

根据前文所述，防卫意图与单纯的伤害故意之间不存在互斥关系，二者可以共存。因此，单纯的伤害故意不能成为否定防卫意图的根据。尤其是，当对方对行为人先行实施伤害行为的时候，仅凭单纯的伤害故意便否定行为人的防卫意图实为不妥。互殴中的行为人，特别是处于还击方的行为人，他们之所以不能依据正当防卫而得以出罪，是因为其存在主动放弃自身私力救济权利的主观内容、客观行为，其中主观内容为实质，行为人的客观行为可推导出其主观内容。此处的主观内容，即是行为人针对对方的预谋的、积极的伤害故意。所谓预谋的伤害故意，是指行为人对于其针对对方的伤害行为早有谋划，其客观行为大致表现为与对方达成合意的约架、对方不知情的挑衅惹起行为等；所谓积极的伤害故意，是相对于消极的伤害故意而言的，正当防卫中所容许的伤害故意，当属消极的伤害故意，行为人意欲达致的伤害效果应当以“阻止不法侵害的继续进行”的程度为限，而积极的伤害故意则以充分对对方造成人身法益的损害结果为其根本目的，而积极的伤害故意往往需要结合行为人所处的实际情况、伤害手段、损害结果等方面因素综合判定。当行为人处于还击方时，只有当行为人同时具备预谋的伤害故意与积极的伤害故意，方可否定其防卫意图。当行为人处于率先攻击的一方时，也不可一概认定其不再有构成正当防卫的可能。

3.容许报复、逞强等附随动机存在

有诸多观点认定为，行为人出于“报复”、“争强好胜”等一系列动机而实施防卫行为的，均不具备防卫意图，不应当构成正当防卫。但在笔者看来，诸如“报复”、“欺凌”、“争强好胜”等附加的动机并非防卫意图不可触碰之处。只要防卫者认识到对方的不法侵害正在进行，并致力于防止不法侵害行为的继续进行以保护自身法益，其主观心理态度便可归结于防卫意图，无需以禁止“报复”、“争强好胜”等附加动机的存在作为防卫意图的限制，而倡导防卫意图的神圣化。尤其是，当行为人处于还击方地位时，如若行为人不存在预谋的、积极的伤害故意，其对于对方的不法侵害行为心存怨恨，心生“趁防卫之机给对方教训”等想法，均属人之常情，不可单凭此类附随动机的存在而否认其具有防卫意图，否则，便有强人所难、盲添心理圣洁义务之嫌。

4.在动态视野下界分互殴与正当防卫

日本将互殴称为打架，日本学者大塚仁在论及打架是否可以成立正当防卫时表示“在打架的情形中，只要把争斗者双方互相攻击、防御的一系列行为作为整体来观察，就难于认为一方的行为是不正的侵害、他方的行为是针对它作出的防卫行为”[11]378，而日本对于打架的传统法律规制原则是“打架两成败”，对此，日本学者盐田见对“打架两成败”的法理进行了考察,认为“打架两成败”的含义为：对打架不问是非对错,对双方均施加制裁。盐田见将“打架两成败”的法理归结为自力救济的禁止。[12]295然而，之后的日本判例出现了转变。对此，日本学者山口厚认为，判例当初提到了“打架两成败”，认为就打架作为而言没有容纳正当防卫观念的余地，后来则接受学说的批判，认为有必要观察打架状况的整体来进行判断，遂转移到了肯定打架中有适用正当防卫之余地的立场。[13]132

因此，互殴与正当防卫之间的界分不应是一种全有或全无的判断，而是一种基于动态视野的判断。无论是行为人先动手还是事先与对方约架，互殴的成立并不必然导致正当防卫再无成立可能，不能仅以双方的初始行为与最终损害结果作为单一的正当防卫认定的参考标准，而是要结合双方行为的即时表现，针对双方行为的预期符合程度、中断效果程度等作出合理判断，并综合考虑其正当防卫成立之可能。简言之，互殴不是一经成立即贯穿始终的，而是可以根据事态发展变化而衍生出正当防卫适用空间的。

（三）互殴认定标准

笔者认为，互殴的认定，应以有预谋的互殴与无预谋的互殴两种情形下进行讨论。

1.有预谋的互殴

在有预谋的情形下，互殴的抽象认定标准应当归纳为“预谋伤害故意+积极伤害故意+伤害行为”，即行为人对于对方的伤害行为早有谋划，以充分对对方造成人身法益的损害结果为其根本目的，而实施伤害行为的。而有预谋的互殴，又可划分为双方达成合意的互殴与双方未达成合意的互殴两种具体情形。

（1）双方达成合意的互殴

所谓双方达成合意的互殴，一般表现为双方在事前，相互之间达成一致，对接下来的行为及其结果有所认识且放任、甚至追求其发生，继而实施互相伤害行为。此种情形下，行为人无论是先动手的一方还是还手的一方，其行为均应先行认定为互殴，但是，互殴并不是对于其行为全过程的概然性评价，而是可以根据具体情形随即转化的。

首先，双方在事先达成合意时，对互殴的手段、强度等有所约定的，如若一方所实际采用的手段、强度与约定明显不符时，另一方仍应存在成立正当防卫的可能。因为，双方的事前合意是就一定的互殴手段、互殴强度及其可能造成的后果作出承诺，从而在合意范围内不受私力救济制度的保护。然而，如若一方采用了明显超过约定范围内的互殴手段、互殴强度，那另一方对于超限部分仍保留适用私力救济的空间，依旧存在着适用正当防卫的可能。此时，行为人的还击行为，不应当被概然性地认定为互殴，而是应当对行为人的整体行为作出阶段化的认定。若在对方采用超过约定范围的互殴手段、互殴强度后，行为人的还击行为及其造成的损害结果符合正当防卫的成立要件的，该还击行为则不应包含在互殴的评价范围当中，而在此之前，双方之间的互相伤害行为及其所造成的损害结果，仍应认定为互殴，行为人在此阶段实施的行为均不存在正当防卫适用的空间。

其次，在互殴过程中，若一方主动以认输、逃窜等方式向对方明示其退出互殴的，可在之后构成正当防卫。因为，此时行为人在主观上已不再具备“积极伤害故意”，客观上也停止“伤害行为”，若在此之后，对方仍然对其实施伤害行为，那行为人的反击行为便是具有防卫意图的防卫行为，存在适用正当防卫的可能。

（2）双方未达成合意的互殴

所谓双方未达成合意的互殴，一般表现为一方对另一方事先即持有伤害故意，双方因某些事项引发冲突，继而上升到互相实施伤害行为。

如若行为人属于先动手的一方，一般认定为互殴，但其主动以认输、逃窜等方式向对方明示其退出互殴的，可在之后构成正当防卫。

如若行为人属于还击的一方，则应当将互殴的认定限制在防卫挑拨层面，行为人出于借助“防卫”的形式针对对方实施伤害行为的目的，而刻意以过限的惹起手段引导对方伤害自己的，应当认定为互殴，不可作为正当防卫予以出罪。对于防卫挑拨阻却正当防卫的合理性论证在学理上存在着诸多见解，从阻却正当防卫成立条件的层面着手，存在着防卫挑拨阻却正当防卫的紧迫性要件、防卫意思要件、相当性要件、不法侵害要件等诸多观点；从阻却正当防卫成立条件外的层面着手，存在着“权利不得滥用”、“阻却社会相当性”、“阻却法确证原理”、“原因违法行为理论”以及“自利理性人的普通同意”等见解。[14]85-100与之相对的，有观点认为人们赋予了正当防卫过多的伦理色彩，给正当防卫者增添了弱小无辜的弱势受害属性。那对于实施防卫挑拨的自招侵害者而言，其属于实质上主动挑起侵害的一方，并非侵害行为威胁下的弱势受害方，在伦理上不存在明显的同情基础。然而，法律允许公民实施正当防卫，并非以防卫者与不法侵害人的强弱对比为实质依据，也非出于伦理上的同情，而是因为侵害者的不法侵害行为已然使其失去了享有法律完整保护的资格；[15]53-73还有观点认为即使是在故意防卫挑拨的场合，被挑拨者依然具有支配自己行为的能力，其同样是在具有其他选择时，选择了实施不法侵害。据此，如若从不法侵害人具有选择放弃不法侵害的能力这一角度出发，挑拨者不得对不法侵害人实施防卫行为就缺乏合理依据。[16]1589-1613除此之外，还有观点将防卫挑拨划分为不法的防卫挑拨、意图式的防卫挑拨以及可非难但非意图式的防卫挑拨。就不法的防卫挑拨而言，由于挑拨者的挑拨行为构成正在进行的不法侵害，那么被挑拨者实施的攻击行为就不是不法侵害行为，而是正当防卫行为，此时挑拨者自然不得再行主张正当防卫权而对被挑拨者实施反击行为；就意图式的防卫挑拨而言，其是挑拨者出于加害对方的目的，利用正当防卫的形式所实施的有预谋的不法侵害行为，因此，应当否定挑拨者享有正当防卫权；就可非难但非意图式的防卫挑拨而言，其是挑拨者非出于加害对方的目的，实施了并不构成不法侵害的言行举止，引发对方向自己实施不法侵害，因此，挑拨者可以主张正当防卫权，但应以“迫不得已无法躲避”为必要。[17]121-125笔者认为，防卫挑拨者能否构成正当防卫，应以其挑拨行为与侵害人的侵害行为之间的因果关系是否符合社会相当性的要求为根据。如若挑拨行为与侵害行为之间存在符合社会相当性的因果关系，则可认定挑拨者属于防卫挑拨，阻却正当防卫，视情况可将其认定为互殴；如若挑拨行为与侵害行为之间不存在符合社会相当性的因果关系，则侵害行为是出于侵害人基于一般理性人的自我抉择而予以实施的行为，不可因挑拨者存在挑拨行为而阻却正当防卫的成立。而对于挑拨行为的限度，应以不对对方造成可期待的持续性不法侵害危险为上限。因为，就行为人防卫挑拨的目的而言，其想要达到防卫挑拨的效果，就需要使其针对对方伤害行为所实施的“防卫”行为，至少要与正当防卫的行为外观相符，也即行为人的挑拨行为本身对于对方而言，不应构成正在进行的不法侵害，不能满足正当防卫的起因条件。而在此情形下，由于行为人的挑拨行为本身不能满足正当防卫的起因条件，因此，对方经挑拨而对行为人实施的伤害行为自然也不能认定为正当防卫，只能认定为不法侵害。具体而言，当行为人的挑拨行为限于言语上的侮辱、刺激而招致对方实施伤害行为时，其挑拨行为与对方的伤害行为之间不具有符合社会相当性的因果关系，也即行为人不构成防卫挑拨，而面对对方的不法侵害，其仍然可以实施正当防卫而不构成互殴；当行为人的挑拨行为属于轻度的瞬时伤害行为且没有对对方造成进一步不法侵害的威胁时，其挑拨行为与对方的伤害行为之间便存在符合社会相当性的因果关系，也即行为人构成防卫挑拨，其行为可视具体情况认定为互殴，否定正当防卫的成立，如若对方的伤害行为与行为人的挑拨行为在侵害强度上基本相当，那行为人所谓的“防卫”行为不能构成正当防卫，而是应当认定为互殴；如若对方的伤害行为强度明显超过行为人的挑拨行为强度，甚至对行为人的人身安全造成紧迫威胁，行为人仍然可以主张其防卫行为构成正当防卫，而不能简单将其防卫行为认定为互殴。

在司法实践中，除却防卫挑拨的情形之外，存在着防卫挑拨认定过宽以及其他情形下伤害故意滥用的问题。例如，因行为人的先行辱骂行为招致对方实施的伤害行为，而排除该情形下正当防卫的适用空间。其原因通常在于，行为人的辱骂行为被视作挑拨行为，从而阻却正当防卫的成立。这正是防卫挑拨认定过宽的问题，没有基于相当性来判断行为人的辱骂行为与侵害人的伤害行为之间的因果关系，以毛运会故意伤害案为例，“被告人毛运会的菜地与伍大平的渔池相邻，双方对地界存在争议。2016年8月27日8时许，伍大平在争议地段修建院墙，毛运会遂向村干部反映了该情况。之后，毛运会看见村干部与城建执法人员快到达施工现场处理违建问题时，遂先赶到现场进行阻拦。伍大平因此质问毛运会，并持砖头打伤毛运会头部，致毛运会倒地。毛运会受伤后大声叫骂，伍大平又冲向毛运会，二人扭打在一起，毛运会捡起一块砖头打伤伍大平左额头，后被村干部等人拉开”①毛运会故意伤害案，湖北省宜昌市中级人民法院刑事附带民事裁定书（2018）鄂05刑终16号。，法院认为被告人毛运会的叫骂行为是挑拨行为，认定其构成互殴，不成立正当防卫，对此，笔者认为或可商榷，行为人的惹起行为与对方的伤害行为之间，须有符合社会相当性要求的因果关系，方满足防卫挑拨的客观方面要求，而此案中，面对被告人毛运会的叫骂行为，伍大平作为具有独立意识的个体仍有能力基于理性作出判断，选择其是否实施伤害行为。是故，仅凭毛运会的叫骂行为，认定其构成防卫挑拨而简单以互殴涵盖其先后行为。如此，恐有失严谨。又如，因行为人事先准备伤害性工具等原因，从而判断其对于伤害行为早有预谋，这即是伤害故意滥用之所在，其原因在前文已有详述，此处不再赘言。

2.无预谋的互殴

在无预谋的情形下，处于还手方的行为人，只需其客观上满足正当防卫的成立条件，即可默认其具有防卫意图，而不应当认定其为互殴。因此，在无预谋的情形下，互殴的认定应当着眼于先动手的一方。

在无预谋的情形下，先动手的一方，一般构成互殴，不能成立正当防卫而得以出罪。是故，对于无预谋下的互殴认定，应当采取排除法，将个别的例外、特殊情形排除在互殴的认定范围之外，谨防“先动手即互殴”标准的无端漫延。

（1）为摆脱困境而先行采用一般性肢体冲突手段的

当行为人遭受他人非法围堵、圈禁时，行为人为摆脱其所处困境，而不得不与他人发生推搡、冲撞甚至一般击打行为的，不应当认定为互殴。此种情形下，行为人虽然属于率先动手的一方，但是考虑到其所处的具体情境，行为人仅是通过仅有的手段使其人身自由得到保障，是故，当行为人将其肢体冲突限制在一定程度下时，其肢体冲突的行为本就不具有刑事违法性，而本身不具有刑事违法性的行为本就无需借助正当防卫作为出罪渠道。由此，则更不应将行为人先行采用一般性肢体冲突手段这一不具刑事违法性的行为作为互殴认定的根据，继而使得其在他人随后攻击自己时，无法实施符合正当防卫条件的还击行为。据此，当行为人出于摆脱困境的目的而先行对他人采用一般性肢体冲突手段的，对于他人可能进一步实施的伤害行为，仍然具有实施正当防卫行为的可能。

（2）人身安全受明显威胁的

根据具体情形，行为人的人身安全遭受他人明显威胁，且经行为人明确警告仍不能消除的，行为人可在一般防卫权的防卫限度下先行实施防卫行为，根据对方反应，决定防卫限度是否可以提升，而不将其整体简单认定为互殴。具体而言，可将其大致分为四个阶段：第一个阶段，行为人面临多人、持械等形式的威逼、恐吓，对方通过言语、行为等方式表达其伤害意图。第二个阶段，行为人先行向对方作出明确警告。第三个阶段，行为人在充分实施第二阶段行为之后，可以采用高于一般性肢体冲突的手段，但不超过一般防卫权防卫限度的防卫手段，率先动手。第四个阶段，在行为人实施完第三阶段之后，根据对方的反应，考虑其是否可以提升防卫强度。在司法实践中，上述情形下展开的案件时常会认定行为人具有逞强好胜的心理态度，没有充分躲避而选择直接与对方搏斗，且不满足正当防卫的时间性要件，从而将其认定为互殴。笔者认为，此种观点实为不妥。首先，正如前文所述，逞强好胜的动机与防卫意图之间不存在互斥关系，二者可以共存，行为人即便具有逞强好胜的动机，也不能因此而在主观层面否定其正当防卫的成立，将其认定为互殴。其次，刑法并未规定实施正当防卫的防卫者应当履行避让义务，即便是行为人存在躲避的可能，也不影响其正当防卫的成立。最后，正当防卫确实存在不法侵害正在进行这一时间要件，然而，当预期的不法侵害人以言语、行为等方式充分地向行为人表达其伤害意图时，经行为人警告，该预期的不法侵害人应当承担消除疑虑的义务，同时行为人对于可预期的不法侵害不应当承担躲避、忍耐、等待等义务，如若该预期的不法侵害人拒不履行消除疑虑的义务，则相当于对行为人实施防卫行为作出承诺，即达成被害人承诺的防卫提前。由此，行为人实施正当防卫的时间基准前移，其不应认定为互殴，而应当成立正当防卫。

（3）停止不法侵害后仍遭对方伤害的

在互殴过程中，行为人主动以认输、逃窜等方式向对方明示其退出互殴的，或者遭对方压制而在客观上不存在继续实施伤害行为的预期的，如若对方继续对自己实施伤害行为，则其可在之后构成正当防卫。因为，正如前文所述，需在动态视野下对互殴与正当防卫作出界分，不能单凭双方的初始行为以及最终的损害结果作为单一的正当防卫认定的参考标准，而是要结合双方行为的即时表现，针对双方行为的预期符合程度、中断效果程度等作出合理判断，并综合考虑其正当防卫成立之可能。因此，不可因行为人的初始行为构成互殴而全盘否定正当防卫的存在空间，而应当根据事态发展变化来界定互殴的阻却效力的覆盖范围。是故，当行为人主动以认输、逃窜等方式向对方明示其退出互殴，或者遭对方压制而在客观上不存在继续实施伤害行为的预期时，对方所继续实施的伤害行为则由正当防卫行为转变为不法侵害行为，因而行为人此时的反击行为便是具有防卫意图的防卫行为，存在适用正当防卫的可能。

结语

正当防卫的认定问题，作为一个由来已久却依旧未能得到充分解决的问题，需从多重视角寻找解决路径，而作为其司法实践中重要否定依据之一的互殴便是其解决路径中极为重要的一环。互殴之于阻却正当防卫之普遍，亟需构建出一套与之适用普遍性相匹配的精细化、层次化的认定标准，以使互殴充分发挥其阻却正当防卫成立的功能，与此同时，对互殴认定作出合理的限制以使其与刑法的保障机能之间不相冲突。