场外配资证券监管与刑事追责的界分与衔接

李西臣，李云捷

（1.西华大学 法学院，四川 成都 610039；2.四川开放大学 文法学院，四川 成都 610073）

2020年11月2日，中央全面深化改革委员会审议通过了《关于依法从严打击证券违法活动的若干意见》，该意见明确指出：“要加快健全证券执法司法体制机制。”完善证券监管执法与法院刑事司法裁判的衔接成为当前证券监管与司法深化改革的应有之义。场外配资监管与刑事的界分、衔接是证券监管执法与刑事执法关系在场外配资领域的具体化，对该问题的研讨既有利于对场外配资监管与司法乱相定纷止争，也有利于证券执法司法理论问题的厘清。场外配资自2015年被贴上股灾“助燃剂”标签之后，证监会多次出手治理，打击态度日益明确，处置措施日益清晰。①证监会2015年专项清理场外配资之后，市场一度平静，但2019年场外配资又卷土重来，2020年7月8日证监会再度出手治理、曝光了258家非法从事场外配资的平台及其运营机构名单，明确“相关机构或个人未取得相应证券业务经营资质从事场外配资活动的，构成非法证券业务活动，属于违法行为，将被依法追究法律责任。”中国证监会：证监会集中曝光非法从事场外配资平台名单，2020年7月8日，http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/202007/t20200708_379800.html最后访问日期2021年2月11日。2019年12月28日修改的《中华人民共和国证券法》（以下简称《证劵法》）增加了“证券融资融券业务”作为证券公司的特许经营业务，于是追究场外股票配资刑事责任的案件（尤其是场外股票配资）在2020年呈现了爆发态势。北大法宝案例库的数据显示：2020年做出非法经营罪刑事判决书或裁定书的股票配资案23件、期货配资案28件。①课题组在北大法宝案例库以“配资”为关键词、非法经营罪为案由进行了检索，检索日期为2021年3月21日。绝大多数案例被认定为构成非法经营罪，也有案例被认定为无罪，如周兵非法经营案的一审、二审法院认为其行为不构成非法经营罪。②周兵非法经营案，（2019）鄂1224刑初38号。被认定为有罪的部分配资案件中，辩护人发表了“场外配资仅行政违法”“不构成非法经营罪”“认定情节特别严重缺乏法律依据”等辩护意见。配资案件存在同案不同判，不认罪、对量刑不服的案件较多的现象，表明场外配资的刑事执法尚存不少争议。

配资行为业已引起证券监管和刑事执法的高度关注，然而场外配资在何种条件下处于证券监管范畴？在满足何种要件时进入刑法视野构成犯罪？证券监管处理后的行为什么情况以及如何进入刑事程序？刑事程序先行处理的配资行为是否还应当受到证券监管部门的关注和处理？这些与场外配资证券监管和刑事司法审判的界分与衔接的相关问题值得深入研究和探讨。

一、学界研究进展

配资的实质是向证券、期货提供授信。在国家允许的交易场所内由经过特许的金融机构进行授信是为场内配资，在我国具体是指证券公司的融资融券业务；除此之外，在法定交易场所之外，由未获特许的主体提供授信即为场外配资。在场外对股票、期货进行授信，作为一种资金融通的行为是予以禁止还是允许、是止于金融监管还是要上升到刑事领域严苛其责，需要考察配资行为到底具有何种金融功效和风险，对这个问题的研究是金融监管和刑事追责的基础问题。因此在梳理场外配资金融监管和刑事追责的研究文献之前，有必要弄清楚配资的具体经济效果：是有利于配置金融资源还是会增加金融系统性风险？

（一）配资的经济效果

早在1977年，Miller就指出通过引入卖空机制，乐观投资者通过融资交易“看涨”标的股票，悲观投资者借助融券交易“看跌”市场，两类投资者对市场预期的信息反馈到股票市场可以有效地促使股票定价。[1]Zhaojing Chen, G.Nathan Dong，Ming Gu认为融资交易会增加盈余管理。[2]陈海强和范云菲研究认为融资交易有利于减少股票价格的涨跌幅度从而降低股票投资风险。[3]李科,徐龙炳,朱伟骅的研究表明借助两融做空机制可以矫正股价高估。[4]肖浩，孔爱国的研究认为两融业务有助于降低股价特质性波动的非信息效率因素。[5]李志生,陈晨,林秉旋的研究发现两融交易有助于改善股票市场的价格形成，进行了两融业务的股票更能够高效定价。[6]相反地，也有文献表明两融业务不利于证券市场的发展。褚剑，方军雄对我国股票市场的实证研究表明，作为金融创新的两融业务没有达到政策预设目标，反而增加了系统风险，造成降低股票定价效率的负面效果。[7]已有的研究既有认为融资融券有利于金融市场发展，也有认为不利于金融市场的稳定，总体来看，融资融券对金融市场的经济效果的判断并没有形成定论。因此，直接以融资融券危害证券市场确定配资行为违法并不具有充分的经济学基础。

（二）场外配资的证券监管

邢会强认为场外配资业务填补了两融业务在场外的市场需求，有风险的同时也有积极作用和存在的合理性，正确的法律规制态度应当是疏而不是堵。[8]马君慧指出我国对场外配资的监管规则不完善，该行为法律风险高。[9]另外，国内不少学者通过研究境外的融资融券监管制度为我国规范场外配资建言献策。刘燕，陈阡陌重点研究了美国场外配资的监管规则，介绍了美联储与SEC合作监管机制，认为我国可以借鉴美国将场外配资纳入统一监管并对其限制杠杆率和要求披露信息的监管规则。[10]邢会强介绍了美国和我国香港地区的分散信用模式，认为我国监管部门以行政许可方式将场外配资挡在金融授信市场之外从而达到保护场内正规金融集中信用供给方式的目的，但这样做徒增执法成本。[11]聂祥辉等对H公司及相关配资公司的行为进行图解分析，认为他们共同非法经营证券业务，具有行政违法性。[12]总体来看，学界和实务界均认为应当加强对场外配资的监管，但在如何监管上发生了分野，一派观点是禁止市场进入，我国金融市场监管实践采纳了该观点；另一派见解是允许市场进入，但场外配资市场准入后应当受到严格的金融监管，美国的配资实践即为此种情况。

（三）场外配资的刑事法律责任

在以美国为代表的分散信用模式下，场外配资只要符合监管规则即为可为，违反监管规则才会承担法律责任。我国采用了集中授信模式，授信交易属于国家特许范围，未获许可的场外配资除了接受监管执法，还可能构成刑事犯罪。但是我国学界对场外配资刑事责任的研究远未深入，仅有部分学者关注了相关问题。张鸿、李文军认为市场中新出现的类型新颖、专业性强的证券案件，司法机关就“具体行为是否行政违法”致函证监部门具有法律依据，但由于变相股票、期货交易行为的多样性和多变性，证监会的复函具有局限性。[13]王晓英认为非法经营证券罪第二档量刑的标准“情节特别严重”没有“国家规定”予以明确，应当坚持罪行法定原则和有利于被告人的原则，不应适用“情节特别严重的量刑情节”。[14]缪因知的研究认为与配资交易相关的外接系统服务商，违反的是证券账户实名的监管规定，由于其仅在外部提供信息传输和记录服务并不构成非法经营证券业务罪。[15]场外配资的刑事追责与金融监管的界分与衔接，鲜有学者问津，但却是当前证券执法体制机制健全必须研究的问题。

二、配资交易证券监管思路和措施的演进

早在1999年实施的《证券法》中，国家明令禁止证券公司从事融资融券业务。然而，随着对两融业务金融功能认识的逐步深入，2005年修改的《证券法》为两融业务留出了试点通道。2006年证监会、两大交易所为试点工作的顺利开展制定了业务管理和交易实施的具体规则。①2006年，证监会发布了《证券公司融资融券业务管理办法》（于2011年被修改），深交所发布了《深圳交易所融资交易试点实施细则》（现已失效），上交所发布了《上海交易所融资交易试点实施细则》（现已失效）。这个时期期货配资交易开始显现，国务院于2007年快速作出回应，出台了“明确场外期货配资违法”的《期货交易管理条例》。与此同时，场外配资日益活跃起来。由于存在国务院制定的期货管理规定，证监会依据该行政法规展开了期货配资业务的监管执法，对于涉刑的案件证监部门进行了移送。但是针对股票配资的监管规则却一直缺位，于是场外股票配资游走于“灰色空间”数年并逐步发酵。直到2015年的股灾，场外股票配资才引起了监管者的高度重视。当年6月15日至26日连续两周A股暴跌，外界认为造成股价暴跌的重要原因是场外杠杆配资。[16]场外融资被贴上了“助燃剂”标签，证监会加大了对场外配资的监管力度②2015年8月6日部署“证监法网”第六批16起场外配资违法违规案件，明确指出如果继续从事场外配资活动的机构和个人，将依法严肃处理，涉嫌犯罪的，依法移送公安机关。，向金融市场清晰地表明场外配资不再是“灰色地带”，而是或涉行政或涉刑事的违法行为。2015年开始的清理整顿场外配资乱象之后，场外配资交易一度平静下来，然而随着2019年股市的上行，场外配资又再度抬头。针对场外配资的“复燃”，证监会表态全程监管两融业务，明确场外配资是证券市场的“毒瘤”，必须予以清除。③2019年证监会在答记者问中表明依法加强对交易全过程监管，严格监管证券公司的经纪业务、融资融券客户的适当性管理和技术系统的安防系统。证监会公布了第一批场外配资平台的名单。2020年9月18日，证监会发布公告，指明“场外配资”等违法活动是资本市场的“毒瘤”，严重扰乱证券市场秩序、损害投资者合法权益，进行专项整治。（中国证监会，证监会新闻发言人答记者问，2019年2月25日.http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201902/t20190225_351312.html.最后访问日期2021年2月1日。）

上述证监会治理场外配资采取的具体举措表明，我国证券监督管理部门对场外配资的金融监管呈现以下特点：第一，以监管证券公司为核心。场外配资不论是采用机构、个人或信托机构、私募基金等方式，所配资金均需通过信息技术系统使用证券公司的账户进行交易，证券公司的账户是配资资金的必经之道，管住“咽喉”是监管的重要策略。2019年修改之前的《证券法》中明文列举的监管对象不包括场外配资公司。证监会[2016]50号行政复议决定书载明：博胜投资不属于证监会重庆监管局的辖区内监管对象。④博胜投资，申请人称博胜投资在西南证券开立证券主账户，由西南证券外接恒生HOWS系统，博胜投资利用恒生HOMS系统分仓功能在证券主账户下开立虚拟子账户，实施场外配资。正是出于这样的思路，2015年开始的场外配资专项清理，以证券公司为监管核心。

第二，监管以加强信息技术系统安防为抓手。由于场外配资需要网络技术接入场内交易，证监会专项清理的重点一开始“以加强证券公司信息系统外部接入管理为切入点”。[17]一方面监管部门要求监管对象证券公司落实技术系统安全风险把控义务，明确证券公司必须守好技术端口；另一方面对技术信息公司进行行政违法确认。这里的监管逻辑在于消除分户系统的技术供给，在场外配资技术上设置障碍，从而达到防止场外配资的目的。

第三，从监管趋势来看，监管开始从主体监管向功能监管迈进。在传统分业监管格局下，我国金融监管秉承“管机构、管业务”的思路。证券监管者有明确的监管对象，不属于监管范围的主体难以进入证监会的势力范围。主体监管的架构正是造成场外配资清理之初证监会以证券公司为核心，没有直接对配资公司采取监管措施的重要原因。面对纷繁复杂的金融新生事物，主体监管方式会使监管机能的发挥受到限制。面对类似问题，2019年修改的《证券法》赋予了证监会更广范的权限①2019年修改的《证券法》第一百六十九条证券监督管理机构的监管职责增加了“（七）依法监测并防范、处置证券市场风险”“（九）依法对证券违法行为进行查处”，相较于之前的证券法第一百七十九条“（七）依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处”，证券违法行为不再局限于违反“法律、行政法规”，证监会可以对更为广泛的违法行为进行查处。，证监会可以在处置证券市场风险的职能中对于引发证券市场风险的场外配资具有监管权限，可以查处更为广泛的违法行为。《证券法》修改后，证监会以证券市场风险防控为工作内容，其活动半径超出了“主体监管”的局限，2020年7月8日曝光公告表明证监会已经将监管之剑直指配资平台公司，迈出了“主体监管”的“紧箍咒”。

第四，采用了集中授信模式下的市场准入监管方式。融资融券业务以证券公司特许经营的方式于2019年12月写入了《证券法》，采用的是证券集中授信模式，否定了分散式授信，除了经过证券监督管理机构行政许可的主体，其他主体不得经营证券融资融券业务，如果其他主体未经许可从事该业务，证监会在监管执法中将做出行政违法确认和监管处罚。

三、配资交易刑事案件裁判现状

截止2021年3月1日，北大法宝司法案例库中查询到的场外配资非法经营罪案例共133件，其中期货配资104件，占比78%；股票配资29件，占比22%。由于法律依据有所不同，期货配资和股票配资案件的裁判思路不同，下文分类分析。

（一）期货配资非法经营罪的裁判思路

期货配资非法经营案的裁判逻辑为：被告人是否具有期货交易或变相期货交易行为——如果有，则依据证监部门的行政许可判断被告人是否具有经营期货业务的资格——如果未被准予市场进入并且情节严重则做“入罪”认定。法院在做有罪判决时，除依据《刑法》第二百二十五条，还会适用《期货交易管理条例》，后者正好是前者所要求的“国家规定”。该条例以“期货交易行为”为调整对象，任何主体（而不是仅仅局限于金融机构）只要具有期货交易行为均应纳入该条例的调整范围。对于场外期货配资交易案例，法院依据国务院条例判断被告人的行为是否属于期货交易行为、是否具有期货许可、是否属于非法经营可以做到于法有据。

期货配资涉及到证券业务的专业判断，54个裁判案件中，公安机关征求了证券监管部门的专业意见，证券监管部门的回复有两类：一是明确指出所征询的主体的行为是行政法规所禁止的期货行为，如郑某某1等非法经营案；②郑某某1等非法经营案，（2014）三刑终字第174号。二是仅指出所征询的主体未获得经营期货业务的许可。法院在裁判案件时往往会直接运用证券监管部门意见，而不太注意“金融监管部门的认定原则和依据”与“定罪量刑的判断原则和标准”存有不同，这种不加区分的衔接容易造成行刑认定混同。

（二）股票配资非法经营罪的裁判思路及质疑

股票配资非法经营案中，法院的裁判文书在“本院认为”部分大体可以分为两类：一类是对案涉行为属于证券行为不做具体论证，而是直接判断为证券行为，加上情节严重，即径直做出“入罪”认定。另一类是法院尝试说明被告人非法经营的到底是哪一种具体的证券业务，如毛炜炜、王希鹏非法经营罪二审裁定中，法院认为被告人在没有取得证券监管部门审查批准的情况下从事了融资融券业务。①如毛炜炜、王希鹏非法经营罪二审刑事裁定书，（2020）甘（刑终354号）。

绝大数判决，在各项证据证明被告人从事了股票配资业务之后，法院并不分析被告人从事的是哪一种证券业务，只要没有证券监管部门颁发的业务许可证，就径直得出被告人非法从事证券业务的结论。场外配资案法院常用的法律三段论推理，大前提是：“未经许可从事证券业务，情节严重的，构成非法经营罪；小前提是：“股票配资是证券业务，情节严重的”；结论为：“构成非法经营罪”。然而绝大数法院判决缺乏对小前提的论证。小前提的论证大致有两种思路：一是根据证券业务的内涵，判断股票配资业务属于证券业务；二是根据证券业务的外延，判断股票配资属于哪一种证券业务。《证券法》及相关法律法规没有对证券和证券业务作出概念界定，对市场中出现的尤其是新出现的行为没有法律上的证券业务内涵规定作为判断依据。《证券法》第一百二十条采用典型列举加兜底条款的方式规定了7种典型的证券业务。在认定股票配资行为是哪一种证券业务外延时，个别法院依据《证券法》第一百二十条第一款第五项证券融资融券业务进行裁判，但是对于什么是证券融资融券业务，《证券法》并没有给出明确的界定。与之相关的是证监会于2015年7月1日发布的《证券公司融资融券业务管理办法》②该办法第二条规定：“证券公司开展融资融券业务，应当遵守法律、行政法规和本办法的规定，加强内部控制，严格防范和控制风险，切实维护客户合法权益。”“本办法所称融资融券业务，是指向客户出借资金供其买入证券或者出借证券供其卖出，并收取担保物的经营活动。”，但是尤为值得注意的是，该办法的调整对象是证券公司，对证券融资融券业务的界定针对的是证券公司，并不是所有主体的融资融券业务。另外，该办法从效力级别来看仅为部门规章，不是《刑法》第二百二十五条所要求的“国家规定”。如果参照该办法界定证券融资融券业务，会存在两点质疑：一是该办法的调整对象仅为证券公司，扩大适用是否合适？二是该办法不是“非法经营罪”所要求的“违反的国家规定”，是否能作为追究行为人法律责任的依据？回答这两点质疑，并不是一个非黑即白的问题，需要区分具体的执法领域。金融监管执法和刑事执法，由于立法目标、价值取向、基本原则不同，在具体问题的研判和处置上存有不同。

另外，场外配资既决的大多数案件中对“严重扰乱金融市场”这一构成要件缺乏论证。王力军案、陆勇案的裁决业已表明：“严重扰乱市场秩序”是判断非法经营行为产生实质危害性这一犯罪客观方面的重要要件。需要注意的是，违规行为与其对市场秩序造成的负面影响是两个命题。违规行为经营额或获利额描述的是违规行为本身的情况，不能直接等同于对市场秩序的扰乱。对后者的论证必须结合违规行为发生时具体的经济发展背景具体分析，不能单纯仅以违规经营额或获利额来定夺。[18]然而当前不少场外配资案的判决书没有注意到二者之间的差异，在举出非法经营额或收益额之后，不作任何分析直接得出“严重扰乱市场秩序”的结论，这对于本身就具有经济效果两面性的配资行为而言，严重扰乱市场秩序论证的缺位会大大降低刑事判决书的说服力。

四、证券监管与刑事追责的异质性及对股票配资行为性质认定的影响

证券监管法是“前置法”，以追究行政法律责任为主。刑法是“保障法”，当一个商事行为违反证券监管法严重到构成犯罪时就应当受到刑罚制裁。对证券市场中各种行为的处理，会涉及行刑关系的辨别和处理，而这个问题往往是行刑执法的难点。

（一）证券监管与刑法价值目标追求不同

由于证券市场资源配置的高效和安全诉求，以及证券市场交易出现脆弱性、负外部性、金融系统性风险等特殊性，证券监管的主要目标有：投资者保护、金融稳定性、市场效率、竞争、预防金融犯罪以及金融公平。[19]许多国家及国际组织或全部或部分地采纳了前述监管目标。英国金融服务法明确“金融监管目标包括：维持市场信心、消费者适度保护、降低金融犯罪、金融系统的稳定性、保护竞争。”[20]美国1933年《证券法》规定了两个基本任务：“信息披露以确保投资者获得实质性信息”和“防止证券欺诈”。国际证监会组织提出的38个证券监管原则体系基于3个核心监管目标：保护投资者；确保市场公平、有效和透明；降低系统风险。[21]我国《证券法》规定的证券监管机构的监管目标为：“维护证券市场公开、公平、公正”“防范系统性风险”“维护投资者合法权益”“促进证券市场健康发展”。

刑法是将作为犯罪构成的罪犯与作为法律后果的刑罚连结在一起的国家法律规范的总和。[22]“刑法的价值构造是以公正为基石的，刑法的公正性就表现在个人自由与社会秩序的统一，因而是刑法的人权保障机能与社会保护技能的统一。”[23]社会发展环境、文化背景、理念、社会治理能力和水平等会影响刑法在追求个人自由与社会秩序的平衡点上的选取，尤其是在金融市场领域，不同国家、同一国家不同发展阶段对于平衡点的选取上会存在差异。从《刑法》章节的划分和标题设置，我们可以清晰地看到金融秩序是我国金融犯罪和刑罚规制的价值目标追求。金融秩序内含着市场主体的准入秩序，场外配资侵害的正是这样一种秩序以及背后承载的特许经营制度。任何主体只要没有取得证券授信业务资格，经营配资交易都将面临刑法的拷问。我国刑法确立的金融秩序法益观是从计划经济向市场经济转型的背景下确立和巩固的，金融秩序价值追求在转型的时代背景下发挥了重要的功能，然而当前我国已经进入到金融深化改革管制模式向监管模式变迁的阶段，“个人自由”与“社会秩序”的平衡点需要有所调整，秩序法益观压制监管“前置法”、严重依赖刑事“后盾法”造成“倒置式治理结构”的不足日趋明显。[24]在现象纷繁复杂、本质不易看清的证券市场，金融秩序固然应当坚守，保护金融创新、容纳金融试错，金融刑法的应然价值目标向金融自由、人权保障机能倾斜也应当被充分予以考虑，做到以具体的金融法益而不仅是宏观的金融秩序作为价值目标，正义地对待金融市场主体及其行为。

（二）证券监管与刑法基本原则不同

1.“实质重于形式”和“罪刑法定”

证券监管以金融安全、维护证券市场公平、投资者权益保护等为监管目标，对于形式多种多样的金融活动，为了能看清金融行为的实质和发现背后隐藏的风险，采用“实质重于形式”的原则，近年来出台的多个监管文件表明在金融服务和产品的监管中采用“穿透监管”，穿透监管的本质就是“实质重于形式”。实质重于形式的监管原则对于应对各式各样的金融创新，能够拨开层层金融套嵌，看清金融产品或服务的实质。金融监管只有采用实质重于形式的原则才能应对日新月异的金融创新，才能在金融监管与规避监管的博弈中完成监管重任。与证券监管“实质重于形式”可以采用“类推适用”迥异的是，刑法的黄金原则是“罪刑法定”。刑法是对行为主体最严厉的法律制裁，是否“入罪”必须由法律明文规定，而不能仅以行为产生了社会危害性就判定构成犯罪[25]；对“入罪”的判断，必须严格依据刑法规定，而不得做扩大解释。

正是因为“罪刑法定”与“实质重于形式”原则的内涵和适用范围迥异，刑法与证券监管中对行为性质的认定标准应当不同。证券监管可以类推适用，但类推不能适用于刑事审判。这一点对实践的指导意义在于：证券监管运用类推、穿透的方法认定某种行为，并不一定就是刑法认定的同一概念下的行为。在证券监管领域被认定为违法，不意味着刑事上也被认定为违法。刑事违法必须依据犯罪构成要件和阻却违法事由相结合进行判断。

2.“有效监管原则”和“谦抑原则”

实现金融市场有效监管，通常是各国金融监管理论和实践所追求的目标，有效监管也就成为金融监管的一项重要原则，该原则要求对金融做全程的、持续的监管（ongoing regulation）,这个原则意味着监管主体要对整个金融市场做全方位、不间断的监管，只要与金融市场有关，相关的行为都可以进入监管者的视野。有效监管的重点是以风险监管为核心，全面关注和评估市场风险、操作风险、政策风险等各类风险，并及时作出风险防范的监管措施。金融市场汇聚的众多敏锐迅捷的金融主体，在逐利目标的驱动下，不断金融创新，绕开既有的监管规则，监管主体需要对市场中没有出现过或者之前已经存在但影响逐渐呈负面评价的行为进行规制，从而达到管控风险的目的。场外股票配资是我国监管者实现有效监管的一个典型案例，在正式监管之前，股票配资一直在民间流行，然而他到底是什么性质的行为，监管部门长期以来没有给出界定，2015年股市波动“真凶”追查到股票配资之后，监管部门为了有效监管，开展配资清理，并在公告上给出场外配资属于非法经营的定位。有效监管原则要求监管部门以金融市场风险防控为核心，当场外配资出现引发金融市场风险时，监管部门则及时出手应对风险因素。

与金融监管采用罚款、市场禁入等强制方法相比，刑事制裁手段是法律追责最严厉的手段，在民行手段不能让案件妥善处理时，刑法才能被动用。不论是从金融自由权利保障的角度，还是有效控制犯罪的成本收益考虑，刑法的实施都应当“谦抑”。“谦抑，是指缩减或压缩。刑法谦抑原则，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪”。[26]运用谦抑原则，场外配资在没有国家法律界定其为何种证券业务时，刑事执法不得认定为特定的证券业务种类；在没有明文规定何种情形属于情节特别严重时，不应当认定为情节特别严重；在国家法律修改之后，对场外配资的处理应当从旧兼从轻。

五、场外配资治理行刑界分和对接的建议

随着金融市场的发展和深化，类似场外配资的事物既可能会展现其金融功能，也会释放特定的金融风险，监管者为实现有效监管，势必采取监管措施，如果场外配资这类行为侵犯了刑法法益，还会涉及刑事责任的追究。下文行刑界分和对接的建议不仅适用于场外配资，对于新生事物或问题后期才凸显的事物的证券执法司法界分和衔接同样适用。

（一）借助法律价值引领行刑界分

由法律价值目标引领执法领域的界分。虽然法律从整体来看需要实现公平、正义、自由、安全、效率等价值目标，但各部门法分工不同、价值定位有所差异，金融监管法作为“前置法”，面对金融市场中金融风险的传染性、负外部性、信息不对称等市场失灵，赋予监管者监管职权，对市场准入、运营和退出进行监管，与实现金融安全和金融消费者权益保护价值目标相关的主体和行为都会落入监管领域。刑法作为“后盾法”，是在“前置法”尚未达到调整和治理效果时启动，由于其处罚的强度和深度，对个人自由的限制最高，刑法只能是“该出手时才出手”。在面对金融创新事物，到底是止于金融监管，还是需要步入刑事追责，监管机构和刑事执法部门及其办案人员首先应当清晰各自追求的价值目标不同，在疑难案件、“口袋罪”等的出入罪的判断时，由价值目标导出合理性分析。另外，刑事立法在恰当的时机考虑从金融秩序法益观向金融利益法益观转变，将金融刑法的目标追求从宏观的金融秩序向具体的微观的个体法益转变和落实，从而确定是出罪还是入罪。

（二）运用法律原则指导行刑认定和处置

注意法律原则的不同对案涉行为判定和处置的影响。金融市场的自由、开放、活力十足，相伴而生地自然是金融创新层出不穷、规避金融监管的产品和服务花样百出，金融监管所调整的金融行为的外延势必只可能是不断扩大或被调整。证券监管价值目标欲实现，监管法必须一方面作为“回应型法”不断修改、新增升级；另一方面采纳“实质重于形式”“穿透”观察纷繁复杂的金融主体的各式行为。在行刑执法衔接中一定需要避免的误区是：将金融监管执法对金融主体行为的认定直接用来作为刑事定罪量刑的依据。防止“穿透监管”“实质重于形式”监管原则对刑事定性和入罪的干扰，刑事执法应当始终坚持“罪刑法定”“谦抑”的基本原则。场外配资，运用场外的资金为场内的证券融资，从金融监管的视野来看，透过形式看实质，可以被认定为证券融资融券行为。但是场外配资被认定为非法经营融资融券业务刑事犯罪时，需要有明确的国家法律清晰界定证券融资融券业务的内涵，依据该界定场外配资能够被涵盖到证券融资融券业务中，而不能将证监会发布的部门规章对证券公司证券融资融券业务的界定扩大适用到其他主体的行为。欲解决这个矛盾，一种方案是沿袭“金融秩序法益观”的思路，以法律、行政法规的级别界定证券业务或各具体的证券业务如证券融资融券业务的概念，如此在国家法律规定的视域下，类似场外配资的行为可以进入刑法非法经营罪的范围；另外一种方案是立法层面逐渐改变“金融秩序法益观”，以侵犯具体的金融法益作为犯罪构成要件，场外配资如果侵犯具体的金融法益将构成犯罪，反之则不构成犯罪。

（三）厘清金融业务的具体性质和种类

弄清楚金融业务的具体性质和种类。金融行为种类繁多，分门别类，固然同类行为有共同的金融特征，但属类种差之下的具体行为之间仍然存在典型的差异。监管和刑事执法都应当对执法对象的行为精准定位，不应当模糊地、笼统地将某个具体行为认定为大类行为从而完成执法中的行为性质认定工作。场外配资业务的监管清理和非法经营刑事判决书或裁定书，不少执法和司法机关都仅仅将场外配资认定为非法经营证券业务，而证券业务内容广泛且丰富，场外配资到底属于何种证券业务，应当结合具体的案情予以精准到位，尤其是涉及到定罪量刑的刑法实施，没有明确指出是何种证券业务的情形下，就径行认定为非法经营证券业务罪，破坏刑法的严肃性。

（四）设置行刑衔接专人专岗

建立行刑对接的沟通协调机制，设置专人专岗畅通行刑衔接工作。金融监管部门在金融专业知识与实战经验上具有优势信息地位，公检法在行政、刑事案件诉讼处理上享有专业权威，行刑执法主体信息占有和处理上不对称，行刑衔接虽然是从一类专业主体移送到另一类专业主体，但前者的工作却可能成为后者工作的基础，因此两类主体的信息交换、工作模式、人员对接等的沟通交流是不可或缺的。金融监管部门对涉及的交易主体及各自所扮演的交易角色和功能、交易结构、利益交换、交易风险、对金融系统风险的影响等运用金融专业知识进行分析，收集和固定来自交易所、登记结算公司、证券公司、科技公司等主体的证据，监管者从事前述监管工作的同时应当注意到这些工作有可能会成为刑事责任追究的基础，需要注意行刑法律依据和证据规则等的不同。监管部门与公安、检察机关及时沟通立案标准及新近变化与趋势，与法院沟通类案审判要点、思路与审判工作的趋势与变化等。

（五）完善行刑沟通协调机制

金融监管机构对行政违法行为立案、处理后，认为构成犯罪的，应当移送公安机关，为防止移送案件刑事立案率低的问题，发挥监管机构与公安机关关于立案标准的沟通协调机制，把握公安部门的内部立案标准和证据材料标准，有利于提高立案效率。为防止刑事执法执法部门混淆监管、刑事价值目标和法律原则，监管部门在认定和处置时应当明确载明做出判断和处理的法律依据、原则和推理思路等。

（六）落实行刑对接中的重点问题

公安部门发现金融犯罪线索先行立案，行刑对接有两个值得注意的问题：一是对犯罪嫌疑人的金融主体资格（如场外配资主体是否具有证券业务从业的行政许可）、行为性质（如非法经营的数额）等，公安机关或检察院可能会征求金融监管部门的意见。公检法在对待金融监管部门出具的意见书的态度上，既要尊重证券监管部门的专业意见，也要高度注意监管部门在监管执法时对行为的认定、处置与刑法有着本质的不同，犯罪和量刑的判定应当严格依据罪行法定和谦抑原则。二是刑事立案之后，免于追究刑事责任的主体或行为，虽然没有构成刑事犯罪，但可能已经违反了监管规定，公安机关可以将能够披露的信息和材料抄送监管机构，金融监管机构应当做好“补位”工作，加强对监管违法行为予以打击和调整。