非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪探究

任学婧，敦 宁

（1.河北大学 法学院，河北 保定 071000 ；2.华北理工大学 文法学院，河北 唐山 063210；3.大连海事大学 法学院，辽宁 大连 116026）

2020年12月26日通过的《刑法修正案（十一）》第四十三条增设了非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪（以下简称本罪），作为《刑法》第三百四十四条之一，其具体内容为：“违反国家规定，非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”这一立法规定表明我国通过刑法规制外来物种入侵的立场，填补了生态安全领域的刑法规范漏洞。当前，外来物种入侵已经成为世界性的严重生态灾害，被国际社会列为当今全球四大环境问题之一，[1]我国亦是遭受外来入侵物种危害最严重的国家之一。《刑法修正案（十一）》正当其时，对非法引进、释放、丢弃外来入侵物种行为犯罪化作出立法上的回应，增设本罪。然而，本罪的有效适用面临一系列亟需解决的解释论问题。首先，法益是刑法解释的重要工具，需要明确本罪要保护的法益内容是什么？其次，如何理解本罪的不法行为？最后，本罪是情节犯，作为入罪标准的“情节严重”的性质和内容是什么？本文将对这些问题展开分析与探讨，以保证对本罪刑法规制的合目的性，提高国家生物安全刑法保障能力。

一、保护法益分析：学理争议与法益证成

（一）关于本罪保护法益的理论观点

刑法的目的是保护法益，法益具有解释犯罪构成要件的指导作用。因此，明确本罪的保护法益是正确适用本罪的前提和基础。有观点认为，本罪的保护法益（犯罪客体）是生物多样性和生态安全。非法引进、释放、丢弃外来入侵物种，危及本地物种生存，造成生物多样性丧失，破坏生态系统的结构和功能，造成巨大的生态环境和经济损失。[2]426还有观点认为，本罪保护的法益（客体）是国家对外来物种的管理制度以及国家的生物安全[3]318，也就是说，该观点将国家对外来物种的管理制度与生物安全均作为本罪的法益。比较来看，两种观点的区别在于，前者是将生物多样性和生态安全作为本罪的单一保护法益，后者实则采双重法益的观点，即本罪的保护法益除了生物安全之外，国家对外来物种的管理制度也包括在内。

（二）现有理论观点的学理评析

生物多样性是生态安全的组成部分和重要内容，保护生物多样性是保护生态的集中表现。我国是生物多样性最丰富的国家之一，2021年10月，中共中央办公厅、国务院办公厅发布《关于进一步加强生物多样性保护的意见》指出，生物多样性是人类赖以生存和发展的基础，是地球生命共同体的血脉和根基，为人类提供了丰富多样的生产生活必需品、健康安全的生态环境和独特别致的景观文化，具有重要的生态价值。外来物种入侵直接导致生物多样性丧失，危及生态安全，因此，刑法规制非法引进、释放、丢弃外来入侵物种的首要目的就是保护生物多样性和生态安全。

值得注意的是，生物安全可以从广义和狭义两个层面来理解，总体来看，生态安全属于广义的生物安全的一个侧面。[4]在外来物种入侵这个范围内，生物安全与生态安全在论著中经常混同使用，[5]403-404二者似乎没有太大区别，至多只是行文方便，用语不同，本文在这里不再区分生物安全与生态安全。

将国家对外来物种的管理制度作为本罪一种独立的保护法益，并不妥当，问题在于：其一，将本身比较抽象的管理制度作为本罪的保护法益，并没有进一步确定该管理制度的具体内容，不能揭示刑法条文规定本罪的目的。国家对外来物种的管理制度是为保护法益服务的，保护该制度本身并不是刑法增设本罪的目的。《刑法修正案（十一）》新增本罪旨在实现生物安全刑法保护的完善，以保护国家的生物多样性和生态环境的和谐发展。

其二，将国家对外来物种的管理制度作为本罪的独立法益，不能发挥法益对犯罪构成要件的解释机能，无法说明本罪的处罚范围。国家对外来物种的管理制度主要规定在涉及外来物种入侵的法律、法规、部门规章和规范性文件中，但不能说只要违反国家对外来入侵物种的管理制度就成立本罪。例如，未经批准，行为人将一只濒临死亡的巴西龟（外来入侵物种）弃养后擅自放生，其行为违反了2016年修订的《陆生野生动物保护实施条例》第二十二条①《陆生野生动物保护实施条例》（2016年修订）第二十二条“从国外或者外省、自治区、直辖市引进野生动物进行驯养繁殖的，应当采取适当措施，防止其逃至野外；需要将其放生于野外的，放生单位应当向所在省、自治区、直辖市人民政府林业行政主管部门提出申请，经省级以上人民政府林业行政主管部门指定的科研机构进行科学论证后，报国务院林业行政主管部门或者其授权的单位批准。，如果据此认为该行为构成犯罪，则只是从行政法规出发，而没有根据刑法规定本罪的目的进行独立判断。擅自放生一只濒死的外来入侵物种，即使未经批准，一般也不会破坏生物多样性和生态安全。非法引进、释放、丢弃外来入侵物种需要达到较大的数量，对生物多样性和生态安全形成较大的危害，达到值得科处刑罚处罚的程度。因而，未经批准擅自放生一只濒死的巴西龟不成立本罪。实际上，违反国家对外来入侵物种的管理制度，就是刑法第三百四十四条之一规定的“违反国家规定”，是成立本罪的前提条件，而不可能成为本罪的保护法益。

（三）“生态利益说”的理论证成

法益是法律所保护的利益，刑法上的法益是值得刑法保护的利益。刑法分则条文都有其特定的法益保护目的，《刑法》第三百四十四条之一规定非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪，是为了维护生物多样性和生态环境安全，加强中国生物安全风险防控能力。《生物安全法》第六十条第一款对防范和应对外来物种入侵的目的作了明确规定，“国家加强对外来物种入侵的防范和应对，保护生物多样性。” 本罪的保护法益应当是以生物多样性和生态环境安全为表现形式的生态利益。“生态利益擅自将引进的野生动物放生于野外或者因管理不当使其逃至野外的，由野生动物行政主管部门责令限期捕回或者采取其他补救措施。”是指基于人类的基本生态安全和良好环境需要，以环境与生态系统服务功能为客体而生成的利益类型，以非经济性的精神美感、宜居舒适等利益为主要表现形式。”[6]89生态利益产生于自然生态系统及其环境要素，是随着环境问题的发展和生态危机的出现，逐渐发展而形成的一种新型利益。保护生态利益对保障人类生存发展具有重要价值，“涉及的是对人类生活基础的长期维护”。[7]非法引进、释放、丢弃外来入侵物种的行为破坏生物多样性和生态系统平衡，侵害了生态利益。并且，将生态利益作为本罪的保护法益具有宪法依据，《宪法》第二十六条第一款规定“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”

将本罪的保护法益界定为生态利益，采取的是生态学的人类中心的法益论。生态学的人类中心的法益论是纯粹人类中心的法益论与纯粹生态学的法益论的折中学说。纯粹人类中心的法益论将人的生命、身体和健康作为环境犯罪的保护法益，环境只是行为客体。当环境本身受到行为侵害，但是人的生命、身体、健康利益没有受到损害或者威胁的话，行为并不会受到刑事制裁。[8]这种以人类为中心的法益观在日益凸显的环境问题和生态危机面前捉襟见肘，不能保障生态环境安全，并且容易导致人类对自然的掠夺与破坏，最终侵害的是人类自身的利益。例如，根据该观点，行为人非法引进、释放、丢弃外来入侵物种，破坏了当地的生物多样性，但是没有威胁到人的生命、身体、健康，就不能构成犯罪，这显然不符合刑法规定。

纯粹生态学的法益论则走向另一个极端，认为生态环境资源是环境犯罪的保护法益，人是生态环境的组成部分，刑法规定环境犯罪的目的是保护环境自身，而不是人的生命、健康和财产。[9]该观点过度强调生态价值，忽视人的理性，否定人的法律主体地位。党的十八大以来，党中央提出建设生态文明，生态文明是人类作为主体在认识自然和改造自然过程中所取得的积极成果,体现了人类在与自然和谐共处关系中存在和发展的自觉。习近平总书记强调“良好生态环境是最普惠的民生福祉”。[10]保护环境的根本目的还是在于人的利益，人类不能单纯为了保护环境就使发展陷入停滞状态。例如，《刑法》第三百四十条非法捕捞水产品罪规定只有违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品的行为才可能成立犯罪。捕捞水产品会给人类带来利益，同时伴随水产品的生存威胁，存在生态学的法益侵害，但是刑法并没有规定一切捕捞水产品的行为，都侵害生态学的法益，从而成立犯罪。由此可见，纯粹生态学的法益论不符合生态文明的理念与刑法的规定。

生态学的人类中心的法益论将环境本身作为刑法的法益，并且该环境不得与人类中心的法益相抵触，换言之，刑法保护环境本身最终是为了保护人的利益，如果某种环境不符合人的利益，就不可能受到刑法的保护。将环境等生态学的法益作为阻挡层法益，人类中心的法益作为背后层法益，可以更好的理解生态学的人类中心的法益论。仅侵害了环境的行为是法益侵害，通过侵害环境进而侵害了人类中心的法益，也是法益侵害。

从环境哲学与伦理思潮来看，生态学的人类中心的法益论是基于“相对人类中心主义”的生态观来界定环境犯罪的保护法益的。“相对人类中心主义”是对“绝对人类中心主义”中的个体、功利及工具思想进行修正，吸收生态整体意识与可持续发展理念，以人类整体利益作为终极目标，最终追求人与自然的和谐共生。[11]在关注人的重要利益的同时，顾及与人类利益相关的生态利益，通过规制人的行为，以实现人类整体利益和生态利益的最大化。具体到本罪的保护法益，生态利益就是生态学的人类中心的法益论的体现。人类生活在生态系统的总和之中，洁净的空气、清洁的水源、充足的阳光等环境条件为人类提供基本的生命支持系统。人类的生存发展依赖于生态系统及环境资源，人类必须遵循生态系统自有的平衡规律，不能随意打破自然界的平衡。人类的活动在不同程度上影响着生态环境，非法引进、释放、丢弃外来入侵物种，危及本地物种生存，造成本地生物多样性丧失与生态环境破坏，生态利益减损，给生态环境带来诸多负面后果，外来入侵物种导致疾病广泛传播，威胁人类健康及国家生物安全，严重危害本地的农林牧渔业生产，进而造成巨大的经济损失。保护生态系统的健康、安全与平衡，就是保护人类整体利益及其涵盖下的个体利益，因而人类应当自觉调整自己的行为来保护生态环境。刑法将非法引进、释放、丢弃外来入侵物种的行为予以犯罪化，来强化保护被破坏的生物多样性和生态环境安全，进而更好地守护人类自身。

二、不法行为诠释：违法性质与类型表现

（一）行为的违法性：违反国家规定

根据《刑法》第三百四十四条之一，违反国家规定是构成本罪的前提条件，为行为违法性的判断奠定基础。本罪作为法定犯，具有行政违法性和刑事违法性的双重属性。基于法秩序统一性原理，行政法上合法的行为，不可能成立犯罪，换言之，不存在行政违法性，刑事违法性也当然不存在。[12]违反国家规定（前置法）的行为具有行政违法性，但是不一定具有刑事违法性。只有违反国家规定（前置法），并进一步符合《刑法》第三百四十四条之一规定的本罪成立条件，才可能成立本罪，具有刑事违法性。

“违反国家规定”的内容，根据《刑法》第九十六条①《刑法》第九十六条：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”，是指违反全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规等规范性文件中有关外来入侵物种的规定。中国对外来入侵物种的法律规制由来已久，包括《野生动物保护法》《海洋环境保护法》《生物安全法》《动物防疫法》《进出境动植物检疫法》及其实施条例、《植物检疫条例》等相关的法律法规。依托于这些立法，中国建立了对外来入侵物种的行政法规制。例如，根据《进出境动植物检疫法》第十至十九条，确立了外来入侵物种检疫审批制度。《生物安全法》第六十条、第八十一条、第八十二条将防范外来物种入侵作为维护生物资源安全的重要内容，专门规定外来入侵物种的名录、审批及其行政责任和刑事责任。

《刑法修正案（十一）》回应现实关切，增设本罪，旨在与《生物安全法》有效衔接，违反国家规定即违反上述法律法规中管理外来入侵物种确定的条件、程序和要求，未经国家有关部门的批准或者许可，引进、释放或者丢弃外来入侵物种，情节严重的行为具有刑事违法性，值得科处刑罚。

（二）行为的类型表现：行为对象与行为方式

1.行为对象

本罪中，行为人引进、释放或者丢弃的对象是外来入侵物种，外来入侵物种的范围直接影响本罪在司法实践中的正确适用，因此有必要厘清其含义。外来入侵物种是“在自然、半自然生态系统或生境中，建立种群并影响和威胁到本地生物多样性的一种外来物种。”[13]251外来入侵物种实行名录管理制度，当前，中国共发布了四批外来入侵物种名单，共计71个外来入侵物种，[14]依此确定外来入侵物种的范围。需要注意的是，外来入侵物种不仅包括相关物种的活体，还包括植物物种的种子、苗木，以及动物物种的卵、蛋以及胚胎等其他具有繁殖潜力、扩散风险的材料。这是因为，不光外来入侵物种的“活体”，其具有繁殖和扩散能力的“种”也具有入侵的风险和现实危害，应当一并作为本罪的行为对象。

2.行为方式

《刑法》第三百四十四条之一规定本罪的行为方式是引进、释放或者丢弃。引进外来入侵物种，是指行为人从境外进口或者通过携带、邮寄和运输等方式向境内输入该物种。作为构成要件行为的引进是指有意引进，即基于生产、食用、观赏等目的引进。例如，福寿螺1981年前后引进到中国后，造成本地淡水生物减少，甚至绝迹；严重危害本地的水稻等农业生产；传播疾病，威胁公共健康。[15]中国实行外来物种引入审批管理和风险评估制度，例如《生物安全法》第二十三条第一款规定“国家建立首次进境或者暂停后恢复进境的动植物、动植物产品、高风险生物因子国家准入制度。”对经评估为生物安全高风险的外来入侵物种，采取严格的风险防控措施。

释放，是行为人主动放生外来入侵物种，使其逃逸到开放的生态环境中自生自灭。随意放生，可能带来生物安全隐患。例如，巴西红耳龟引进到中国后，大量放生行为对其泛滥破坏生态平衡起到了推波助澜的作用。如前所述，根据2016年修订的《陆生野生动物保护实施条例》第二十二条规定，引进的野生动物放生于野外的，应当向相关部门申请，经过批准方可。

丢弃，是指行为人随意抛弃外来入侵物种，放任其进入外部环境，例如植物物种的种子、苗木，动物死体、幼崽、雏鸟、卵、蛋等。释放、丢弃是“非法处置外来入侵物种的行为，包括经过批准引进的物种，在进行实验研究等之后予以非法野外放养或者随意丢弃的情况。”[16]777

三、入罪标准认定：“情节严重”的性质与内容

刑法具有补充性或者谦抑性，并不是处罚所有的法益侵害行为，换言之，刑法是将值得科处刑罚的行为规定为犯罪，而不是一切法益侵害行为都由刑法规制。全体法秩序都保护法益，刑法并不是保护法益的唯一手段，而是最后手段，只有在其他手段不足以保护法益时，才能动用刑法。为此，《刑法》第三百四十四条之一将“情节严重”作为本罪的成立条件，要求行为的法益侵害性必须达到应受刑罚处罚的程度，如果对引进、释放、丢弃外来入侵物种的行为采取行政措施便足以保护法益，那么该行为就缺乏值得科处刑罚的违法性，不得作为犯罪处理。因此，“情节严重”具有界分行政违法行为与犯罪行为的作用，可以合理限制刑罚处罚的范围，保障国民自由。

（一）刑法中“情节严重”的性质

有关“情节严重”的性质，学界众说纷纭。传统刑法认为情节是主观性与客观性的统一，情节严重“应当结合犯罪是主客观的统一的标准进行综合判断。”[17]100阶层犯罪论体系下有客观处罚条件说、犯罪成立消极条件说、整体的评价要素说。我国有学者对上述这些学说进行了深入的评析，指出其缺陷和不足，认为其缺乏说服力。[18]另有学者主张“情节严重”应属于违法构成要件要素。[19]本文基本赞同这一观点，认为“情节严重”是一种构成要件要素，在此基础上，有必要进一步厘清构成要件要素，以便准确界定外来入侵物种犯罪“情节严重”的性质和内涵。

在德国、日本等大陆法系国家的阶层犯罪论体系中，对构成要件是成立犯罪的条件之一，具有违法性推定机能没有异议，即行为符合构成要件，一般情况下就可以推断行为具有违法性，除非具有违法阻却事由才不具有违法性。但是对违法性的判断是否包括主观要素方面，客观违法性论和主观违法性论则存在差异，各自形成不同的观点。构成要件理论的创始者贝林不承认主观的构成要件要素，主张客观违法性论，违法性是客观的评价，故意、过失、目的、主观倾向等不属于违法性的评判范围。[20]12,22-23首创目的行为论的韦尔策尔与贝林不同，提出违法性的对象即行为是包含客观与主观要素的统一体，主观要素也是违法性的判断对象。将故意置于构成要件之中，主观的不法要素被植入构成要件和不法理论中。[21]24,55-56

本文坚持客观的违法性论，将违法性与责任相分离，违法性是客观的，责任是主观的。违法性的实质是对法益的侵害与危险，“是指客观的侵害与客观的危险性，其有无与强弱，应基于行为的客观要素进行判断”。[22]166客观要素是指作为行为的外观、客观方面的要素，例如，行为主体、行为对象、行为的状况、结果等，违法性的判断是基于这些客观要素进行判断，而不是基于主观要素进行判断。主观要素是表明非难可能性的责任要素，例如，故意、过失等。行为的违法程度（法益侵害程度）差异是通过客观要素体现出来的，并且，犯罪的成立是从客观到主观的判断过程，客观要素的判断比主观要素的判断相对容易，进而可以增强违法性判断的可操作性，有利于合理控制处罚范围。因而，“情节严重”的“情节”是表明法益侵害程度的客观要素，不能是表明责任程度的主观要素。

（二）本罪中“情节严重”的内涵限定

明确“情节严重”的内涵，对其做出合理解释，为司法实践提供参考，防止法官自由裁量权的恣意行使。如前所述，能够体现行为法益侵害程度的客观因素可以纳入本罪“情节严重”的范畴，具体来说可以包括以下四种情形。

其一，非法引进、释放、丢弃外来入侵物种达到相应的数量、次数或者种类标准。非法引进、释放、丢弃外来入侵物种数量较大，达到相应的数量标准或者多次，或者非法引进、释放、丢弃特定种类的外来入侵物种，给生物多样性和生态安全带来的风险要比少量引进、释放、丢弃外来入侵物种或者一次行为，或者引进、释放、丢弃非特定种类的外来入侵物种严重，甚至可能造成实害后果，对生态、人身和财产的负面影响更大，严重侵害或者威胁生态利益，故有必要犯罪化。入罪的数量、次数和种类需要通过外来物种入侵的风险评估制度来确定。风险评估的内容包括对引进、释放、丢弃外来入侵物种给生态系统、人体健康、经济发展等带来的风险进行科学、合理的评价，以便明确值得科处刑罚的数量、次数和种类。

其二，非法引进、释放、丢弃外来入侵物种的地点处于自然保护区、国家公园等自然保护地。自然保护区、国家公园等自然保护地是自然生态系统重要、生物多样性富集的重点生态保护区域，在这些区域非法引进、释放、丢弃外来入侵物种，给生态环境造成的危害后果更加严重，应当对其生态利益采取更有力的保护措施。2000年最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条将“在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎的”解释为第三百四十一条非法狩猎罪“情节严重”的内容之一。而外来入侵物种犯罪与非法狩猎罪的保护法益、在刑法中的位置具有相似性，出于刑事政策一贯性的立场，在自然保护区、国家公园等自然保护地这些特定区域非法引进、释放、丢弃外来入侵物种，对生态利益的侵害程度更大，应当受到刑罚处罚，为这些地区的生态利益提供刑法保护。因而，为了保持刑法立法和刑事司法实践的一致性，应当将非法引进、释放、丢弃外来入侵物种的地点处于自然保护区、国家公园等自然保护地解释为外来入侵物种犯罪的“情节严重”。

其三，非法引进、释放、丢弃外来入侵物种造成经济损失的数额。外来入侵物种给农业、林业、牧业、渔业等领域造成的经济损失，既包括直接损失，也包括间接损失。直接经济损失，指外来入侵物种给农作物、森林、水产品造成产量减少、质量降低，由此带来的经济损失。间接经济损失，指防范消除外来入侵物种的经济费用等。[23]将外来入侵物种造成经济损失的数额作为入罪条件，体现了非法引进、释放、丢弃外来入侵物种的行为对生态利益的侵害程度，可操作性强，符合预防和惩治外来入侵物种犯罪的实践需要。

其四，非法引进、释放、丢弃外来入侵物种引起传染病传播。有些外来入侵物种会引起传染病传播，给侵入地公众的生命健康带来危害，公众的生命健康利益受到严重侵害。例如，豚草的有毒花粉可使人过敏，引起“枯草热”病，严重时可使人发生合并症而致死。福寿螺是疾病和寄生虫的载体，2006年北京发生广州管圆线虫病疫情，就是由福寿螺引发。[24]将非法引进、释放、丢弃外来入侵物种引起传染病传播作为“情节严重”的内容，符合该罪的保护法益，有助于防范重大公共卫生风险，最大限度的保护人民群众生命健康安全。

（三）本罪中“情节严重”的排除因素

基于刑法原理，本罪中“情节严重”的情形应当排除主观的责任要素和其他与犯罪行为无关的人身危险性要素。目的、动机卑鄙等单纯的主观恶性方面，属于主观的责任要素，与行为的客观违法性无关；受过行政处罚或者刑事处罚后再犯同种罪，以及累犯，是与犯罪行为无关的体现人身危险性的要素，人身危险性是在量刑阶段影响预防性的情节，是对特殊预防必要性大小的判断。进一步言之，二者都不会影响行为的法益侵害性程度，将主观的责任要素与人身危险性解释为“情节严重”违反责任主义原则。本罪的保护法益是生态利益，行为侵害此类法益的程度并不取决于行为人是否受过行政处罚或者刑事处罚，或者主观恶性大小。行为人非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种不会因为受过行政处罚或者刑事处罚、主观恶性大，就比没有受过行政处罚或者刑事处罚、主观恶性小，对生态利益的侵害程度更重。定罪从根本上考虑的是行为对法益的侵犯程度，因而，主观的责任要素和其他与犯罪行为无关的人身危险性要素不能纳入本罪的“情节严重”。

结语

生物安全是国家安全体系的重要组成部分，外来入侵物种对我国生物多样性和生物安全形成重大威胁，加强对外来物种入侵的防范和应对离不开强有力的刑法保障。《刑法修正案（十一）》契合总体国家安全观，积极回应社会现实和公众关切，与《生物安全法》有效衔接，增设非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪，强化生物安全风险的刑法规制。在刑法原理指导下厘清本罪的保护法益、不法行为及入罪标准是正确适用本罪的关键，本文在教义学进路下对这些问题做出合理解释，以期助益于本罪的刑法理论和司法适用。