被害人过错在犯罪构成体系中的地位与不法分担

聂立泽，刘林群

（中山大学 法学院，广东 广州 510275）

一、辨正：刑法意义上的被害人过错

近年来，随着被害人教义学的兴起，被害人过错、被害人承诺、被害人自我答责等词汇逐渐进入我国刑法理论的话语体系，而学界也在诈骗罪领域掀起关于被害人过错的讨论。然而，被害人过错在犯罪认定中却存在被滥用的倾向，如盗窃罪中被害人将单车随意放置路边且没有上锁、诈骗罪中被害人过于愚昧与轻率、甚至强奸罪中被害人衣着暴露等情况都被认为属于被害人过错。但这些情况中的“被害人过错”并非都是刑法上有意义的过错行为，更多的可能仅仅是不会进入刑法评价范围的、仅具有生活或道德意义上的过错行为，乃至完全合法且合乎道德的正当行为。

与其说上述情况属于被害人过错，毋宁说上述情况都“与被害人有关联”更为贴切。因为“与被害人有关联”仅仅意味着犯罪的发生过程存在被害人的行为参与，但被害人的行为参与并非都属于刑法意义上的被害人过错行为。试想，尽管从日常生活上来看，“不锁车导致车辆被偷”的被害人被认为存在过错，而被害人自己也常常懊悔自己的“错误行为”，但这种过错仅仅是生活意义上的“过错”行为。无论被害人是否忘记锁车，都不能改变行为人偷车的行为是盗窃行为这一性质。被害人的这种生活过错并不能作为行为人侵害被害人权利的借口，当被害人对自己享有处分权的人身财产权益予以积极处分如将车辆丢弃都不构成不法行为的情况下，被害人仅仅只是“没有上锁”这种对自身财产权益消极对待的行为更不可能是不法行为。既然被害人的行为并不存在“不法性”，更难以认定被害人存在刑法意义上的过错行为。同理，即便诈骗罪中的被害人过于轻率与愚昧或爱贪小便宜，也不能成为行为人对被害人进行诈骗的正当化事由。如果认为被害人存在轻率或愚昧便认为行为人不构成诈骗罪，无疑与诈骗罪的旨趣相违背。对此，我国学者也坦言，难以认为诈骗犯罪中存在刑法意义上的被害人错误，因为诈骗罪的成立并不取决于被害人粗心大意或贪图便宜。[1]相比之下，对于强奸罪中被害人衣着暴露的指责更是荒诞至极：被害人享有选择自己穿着样式的自由，刑法存在的目的恰恰就是为了对自由进行保护。如果按照“被害人不衣着暴露便不会被强奸”的逻辑，显然会得出“被害人不买车就不会被盗窃”的荒诞结论。被害人衣着暴露是被害人行使自己自由的方式，尤其在刑法更加注重保护个性、自由的当下，一个人合法行使自己权利且对他人、社会并无侵害的行为，尽管可能不为部分持保守价值观者所接受，但无论如何不能成为刑法意义上的被害人过错、更不能成为行为人进行侵害的借口。

我国学者也注意到了不同领域内被害人问题的意涵不同，如有学者指出“立足刑法学研究被害人的问题，必须关注的是，被害人的因素究竟会对一个人的行为是否构成犯罪，构成何种犯罪，是否应当承担刑事责任，应当承担多大的刑事责任等问题产生怎样的影响”。[2]诚哉斯言，道德领域的“过于大意、轻信、爱钱”等“过错”仅表明受害人并非完全属于道德高尚的谦谦君子，但这并不足以成为刑法对受害人进行处罚的理由，更不能成为行为人对受害人实施违法犯罪行为的借口。此外，被害人在犯罪发生过程中有行为参与仅仅能说明该犯罪“与被害人有关联”，即便该“关联”被认为“被害人在道德上有过错”，也不意味着该“过错”具有刑法上的意义。正如法益无时无刻不在遭受侵害，包括法益因时间流逝的自我减损、权利人的自我毁损、行为人的无权损坏，但为刑法所关注的始终只有行为人的无权损坏行为与权利人自我毁损但涉及公共利益的行为。之所以法益因时间流逝而自我减损、权利人所实施的不涉及他人利益的自我毁损、得到权利人授权的第三人的损坏均不为刑法所规制，原因便在于这些行为并不具有“不法性”。同理，刑法意义上的被害人过错也应当限于具有不法性的被害人过错行为，包括行政不法与刑事不法行为。由于民事不法有别于行政不法与刑事不法，行政不法与刑法不法的重点在于对不法行为予以惩罚而不是弥补。而单纯的民事不法仅会被要求对损害予以填补、修复，并不会招致官方的惩罚。既然民事不法行为不会招致官方的惩罚，自然也不能成为行为人侵害该行为的理由。因此，仅具有民事上不法性的被害人过错行为不宜被视为刑法意义上的被害人过错行为。例如，在被害人欠债不还而被行为人绑架追债的案件中，即便因为不存在“非法取得他人财物”这一构成要件要素而不构成绑架罪，在符合非法拘禁罪的构成要件的情况下也应当以非法拘禁罪论处。因为被害人欠债不还仅构成民事法意义上的过错，而这种过错不能成为行为人非法拘禁被害人的正当化事由。举重以明清，既然单纯的民事不法行为不能认定为刑法意义上的被害人过错，那么仅具有道德感上过错的行为更应当被排除出被害人过错的行列。

由是之故，如果被害人过错行为仅仅是道德上的过错行为、不具备不法性，那么该被害人过错行为并不具有刑法上的意义。例如，在被害人时常讲尖酸刻薄的话或污言秽语的情况下，被害人的该行为仅仅是道德上的过错行为。但如果被害人对行为人进行言语辱骂，该侮辱挑衅行为不仅具备行政不法性、甚至可能涉嫌寻衅滋事、侮辱等刑事不法性的情况下，显然该被害人过错行为具备刑法上的意义。如果被害人因此遭受行为人的殴打，也应当考虑该被害人过错而减轻乃至阻却行为人的不法。

二、本质：不法的共同分担

（一）刑罚论量刑情节之否定

刑法意义上的被害人过错对于犯罪的发生有着不可忽视的影响，但一直以来我国刑法并未明文承认“被害人过错”这一概念，而仅仅是从行为人的视角去进行定罪量刑。而最高人民法院也仅仅是“会议纪要”①最高人民法院于1999年10月印发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》明确规定，对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，如果“被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”最高人民法院于2007年1月颁布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》亦明确提出：“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害方的过错行为引发的案件，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。”中提及“被害人过错”，即便如此，也仅仅是将被害人过错作为刑罚论中的酌定量刑情节，且局限于故意杀人罪是否判处死刑立即执行的问题上，而对于其他犯罪能否适用被害人过错则未置可否。在刑法学研究中，大部分的金钱、时间、假设与论证都集中在行为人，同属于犯罪事件参与者的被害人却较少受到重视。[3]直至近年来德国被害人教义学兴起，刑法领域内的被害人过错问题才逐渐引起学界的注意。遗憾的是，我国学者仅仅将被害人过错定性为“量刑情节”，如有学者提出“被害人过错是一种对被告人刑事责任评价产生实质影响的酌定量刑情节”[4]；有学者提出“对于被害人有重大或明显过错的，尤其是那些为反抗长期家暴等而故意杀人的行为人，原则上可判处行为人有期徒刑；对于被害人仅有一般意义过错的，原则上可判处行为人无期徒刑。”[5]与此同时，学界对被害人过错这一情节的建议也仅仅停留在呼吁将其变为法定量刑情节。如有学者指出，在故意杀人罪死刑裁量中，被害人过错是酌定从轻处罚情节，在立法上有必要将被害人过错这一酌定情节法定化。[6]由此可见，无论是在立法上、实务上或理论上，被害人过错均未在犯罪论层面上被考虑，而仅停留在刑罚论层面上。换言之，当前我国刑事立法、司法适用与理论研究存在从单一行为人视角进行犯罪认定的倾向，但是，这一视角采取的是“谁导致别人受伤、受损”的“行为人标准”。在仅具有单方过错的情形中，由于行为人和被害人的身份都是单一的，此时按照“谁导致别人受伤，谁就是行为人”的判断逻辑不存在太大的疑问。然而，在双方均有一定程度过错的情况下，这一标准便异化为“谁导致别人受更大伤害，谁就是行为人”。在此情况下，谁在“事实上占了上风”便也就被认定为“行为人”，至于“占了下风的人”是否才是“真正的行为人”或“也是行为人之一”则往往被忽视，从“打输住院，打赢坐牢”等标语便可见一斑。除此之外，这一标准在存在“防卫”的案件中的负面作用也十分明显：防卫人往往因为“防卫成功”就动辄被认定为“防卫过当”，而“被害人”是否也实施了加害行为、是否应当对其加害行为进行评价等问题则往往被忽略。

被害人过错在犯罪构成中体系性地位的缺失，使犯罪的认定仅仅从行为人角度出发却忽视了被害人过错对不法有无及大小的影响。与此同时，由于这种逻辑思路得出的结果有违朴素的法感情，因此又将被害人过错作为酌定的量刑情节避免“轻重失衡”。但这样做存在三个问题：其一，对于被害人过错如何影响量刑语焉不详；其二，被害人过错并非法定量刑情节，且从轻的衡量标准不一，导致这一量刑情节在实务中常被有意无意的忽略；其三，在不法认定层面上的体系性地位缺失导致罪名认定过重，由此导致法定刑过重，从宽情节所能发挥的作用有限。首先，将被害人过错定性为量刑情节面临“为何被害人过错导致被害人应分担责任”与“为何被害人过错导致犯罪人应受谴责性降低”两个问题。对此，我国学者往往只避重就轻地认为“被害人的过错是影响犯罪人责任的重要因素，过错越严重，犯罪人的责任就越轻”。然而，从犯罪人的视角出发，“被害人”和“犯罪行为人”同时促进了犯罪事实的发生、共同分担了不法，因此，“被害人”实际上同时具备“犯罪人”的身份。但是，传统司法实践却仅从“犯罪行为人”的单一犯罪人视角出发，忽视了“被害人”的“犯罪人”身份及其对不法的分担。在此逻辑下，单一行为人承担全部不法，仅在量刑上得以从轻。但这个解决方案因其片面性而需要批评，因为它忽视了责难不仅被分配给犯罪人也分配给被害人的事实。[7]诚然，在被害人具有过错的情况下，如果对行为人的定罪量刑不考虑被害人过错这一情节显然有悖朴素的法感情与法正义，而简单的将被害人过错作为量刑情节在一定程度上能达到对行为人从宽处罚的目的。但这种解决方式无视被害人过错在刑法学体系的地位与法理，对被害人过错的犯罪构成体系性地位采取回避态度，也容易导致实务中频频出现对行为人“罚过于罪”的情况。其次，将被害人过错定性为酌定量刑情节使这一情节容易受到政策与被害人家属影响而被选择性适用，如在浙江发生的“徐宜法故意杀人案”①参见（2018）浙刑终426号刑事裁定书。中，判决书中在查明“而后盛某2（被害人）持斧头、徐宜法（行为人）持柴刀先后加入互殴”的情况下依旧认定“不存在被害人过错”，这显然难言不是受到被害人死亡结果与被害人家属情绪的影响。因为被害人家属“群情汹汹”而排除被害人过错适用，容易助长实务中“要想官司赢，就得死个人”的不良风气，甚至可能因为出现被害人死亡的情况便无视被害人过错而径直对行为人进行结果归罪。而根据实证研究，绝大部分被害人过错的案件，在实际审判过程中并没有追究被害人的过错责任，也没有因此而从轻处罚犯罪人。[8]最后，将被害人过错定性为酌定量刑情节会导致对行为人罚过其罪、从宽处罚难以落实。如在被害人具有重大过错的故意杀人罪中，如果行为人存在“公共场合杀人”这类被认为“恶劣”的情节，往往被优先选择适用“死刑、无期或十年以上有期徒刑”的刑度。此时，即便有被害人过错这一“酌定量刑情节”，也难以实质性减低量刑幅度。相反，如果认为被害人过错系犯罪论层面上影响犯罪成立、罪质大小的要素，那么在被害人具有重大过错的情况下，行为人的故意杀人行为便不能认为是“情节恶劣”、而应当适用“三到十年有期徒刑”的最低档法定刑，由是便能更为有效的实现从宽处罚。

申言之，被害人过错在犯罪论中体系性地位的缺失容易导致对行为人罚过其罪，而将被害人过错作为刑罚论中的酌定量刑情节在一定程度上能起到对行为人从宽处罚、弥补这一缺陷的效果。但要从根本上纠正被害人过错在刑法体系中的错位，只能否定被害人过错在刑罚论中的酌定量刑情节地位，并将被害人过错回归犯罪论，正视被害人过错与行为人共同分担不法的构成要件体系性地位。

（二）犯罪论构成体系之回归

不法是衡量犯罪严重性的关键概念，它通过行为无价值与结果无价值（危害）的判断而体现，而这种判断需要借助被害人视角才能完成。[7]传统的犯罪认定单纯从行为人视角出发，而忽视了被害人在犯罪认定中的影响。立法上“被害人过错体系性地位”的缺失以及理论与实务将被害人过错定性为量刑情节，导致被害人过错在不法与责任的认定中出现缺位。但实际上，被害人过错应当作为犯罪构成体系的一部分，与行为人行为共同决定不法的有无与大小，而不是无根据的放在量刑层面上随意拿捏。

我国刑法仅仅在正当防卫制度的规定中隐晦的体现了被害人过错影响不法的法理，即被害人过错影响到对行为人不法的评价：如果行为人的程度不过当，则完全阻却不法；即便行为人的程度过当，也仅在过当的范围内承担责任，且由于该行为系针对被害人的不法行为而实施，所以对于过当行为也“应当减轻或免除处罚”。申言之，正当防卫中，被害人过错在犯罪论层面影响对行为人不法与责任的认定，即不仅影响罪质的有无，也影响罪量的轻重。正当防卫的本质是防卫人（行为人）与侵害人（被害人）的共同作品。一个自愿陷入规范设定风险中的被害人，基于自我决定和自我答责的原理不具有应保护性，由于自我放弃保护而丧失了需保护性，最终对于整体利益的非优化承担责任的表现形式，就是排除行为人的不法。[9]138但作为正当防卫前提的“不法侵害”属于被害人过错的极致情况，但通常情况下被害人过错尚未达到行为人可以正当防卫的程度，而这些情况却往往被刑法所忽略。实践中，一些交通事故的出现，往往是行为人和被害人共同作用的结果：在行为人一边，可能有疲劳驾驶、酒后驾驶等违反义务的情况；而在被害人一方，可能也有闯红灯、穿入高速公路等突发性的违规行为甚至是疾病突发的情况。这时候，需要考虑的是，在司机遵守规则、履行注意义务的情况下，该事故是否可能避免？如果仅仅考虑行为人一方的义务违反而提高了事故发生的风险便对行为人进行单方的结果归责，这就混淆了刑事责任与行政责任的区别，造成刑事责任的扩大化。[9]遗憾的是，以往交通肇事的实践中却存在大量的因为“驾驶人存在酒驾、超速，而行人被撞受伤、乃至死亡”就径直将事故的责任全部由驾驶人承担的情况。之所以出现这些情况，根本原因在于对“被害人过错”的漠视、对单一“谁导致别人受伤、受损”的行为人标准。事实上，刑法适用的应当是“犯罪人标准”，谁存在过错、谁实施了犯罪行为，谁就是犯罪人。因此，所有实施了犯罪行为的人均存在被认定为“犯罪”的可能性，而与其在具体案件中属于“占了上风的人”还是“占了下风的人”的身份无关。

许内曼教授将“Viktimodogmatik”（被害人）定位为刑法构成要件规定范围的一种解释原则，或者说是刑法目的论解释的一种解释方法，作为限制刑法构成要件范围（应刑罚范围）的标准；拉克纳和泽莱载舍恩克和施罗德的法律评论中将“Viktimodogmatik”定位为犯罪构成要件的限制性原则；罗克辛教授在刑事不法中的实质不法层面上讨论“Viktimodogmatik”。[3]为何被害人存在过错就能减轻行为人的责任呢？以正当防卫与防卫过当为例，正当防卫中被害人过错使防卫人的行为性质为“正对不正”，在不超过必要限度的情况下，防卫人的行为并非不法行为，甚至是为法律所鼓励的行为；即便是在防卫过当中，不超限度内的部分自然为合法行为，由于过当行为是针对被害人过错行为而为，过当部分的不法性也减少，这也是刑法对防卫过当减轻、免除处罚的根据所在。

在存在被害人过错的场合，被害人与行为人共同促成犯罪的成立，如果忽视被害人过错对犯罪成立的影响，极易导致对行为人的吹毛求疵，只要结果严重就对行为人进行严惩。刑事责任必须接受公正原则之钳制，任何对损害结果施加影响的个体都要随之分担结果产生的责任，只不过被害人作为法益损害的承担者分担较小的一部分。当然这种分担转换在刑事责任上的评价就是降低刑法对被告人刑事责任非难。[4]在违法性阶段，从被害人教义学的理论出发，考虑被害人的应保护性与需保护性，能够合理地回应实践需求。据此，被害人过错应当从量刑情节回归犯罪构成体系，与行为人共同决定不法的有无与轻重。

（三）不法的共同分担之本质

与被害人过错相似的还有被害人自我答责、被害人同意等概念，三个概念都是从被害人的角度检视犯罪的成立与否，但不同的是，被害人同意阻却构成要件该当性；被害人过错阻却、减弱不法性；被害人自我答责阻却有责性。在被害人同意有效的情况下，即被害人对承诺的法益享有处分权且清楚认知行为性质及后果所为之处分行为，等同于被害人对自己享有的法益的处分行为，此时并不存在值得法律保护的法益，阻却构成要件该当性。而自我答责的实质是自我决定，一个有能力进行有价值的行为决定的主体，却不选择有价值的行为决定，在自己管辖领域内追求、放任法益侵害结果的发生，就应该对损害后果自我答责。[10]申言之，被害人自我答责意味着被害人自行对发生的法益侵害行为及后果负责，此时排除对行为人的归责性，即行为人无需对发生的法益侵害结果负责。被害人过错意味着被害人与行为人共同分担不法，被害人过错程度越高则行为人行为的不法性越低。当被害人过错上升到正当防卫的前提的程度时，意味着被害人完全分担了行为人行为的不法性，此时行为人的行为便不属于不法行为，甚至是为法律所鼓励的正当防卫行为。

重拾被害人过错在犯罪论中的体系性地位，即由被害人与行为人共同分担不法容易招致的诘难是可能导致实行行为丧失定型性。但实行行为概念本来就无所谓定型性，而是随罪名、需罚性的不同而变，在义务犯大行其道的当下更是如此。实行行为概念的定义存在结论先行的逻辑缺陷，因为某行为是否是某罪的客观方面要件中的行为，需要通过该行为是否符合该罪的构成要件来加以判断，在未经构成要件符合性的检验之前，就宣称某行为是某罪的客观构成要件，这是一种逻辑上的飞跃。[11]此外，被害人同意与被害人自我答责同样影响了犯罪构成的认定，但均与行为人的实行行为无涉。

由是之故，被害人过错并非被害人同意，也不能简单等同于“被害人教义学”（Viktimodogmatik）。被害人同意阻却构成要件该当性的根据在于，由于法益主体的有效同意，使得相应法益失去了要保护性[12]，这对于犯罪论中不法的影响是“有”和“无”的问题。而被害人过错对不法性的影响不是一个纯粹的性质上“有”或“无”的问题，而更多的是程度上“大”或“小”的区别。因此，被害人过错并不同于被害人同意，即便被害人过错达到完全阻却不法程度成为正当防卫的前提，也不意味正当防卫也可以适用被害人同意的法理进行去罪化。被害人教义学的传统进路将被害人过错局限在犯罪的成立范围，而忽视了在行为人构成犯罪的情况下仍然有被害人过错的存在，即被害人过错对不法认定的影响不是简单的0%或100%的区别。简言之，被害人过错不是简单的影响不法的有无或局限在诈骗罪领域，而应当认识到被害人过错的本质在于对行为人行为不法性的认定，不仅存在有无的区别、更多的是大小的区别，也不仅仅局限于诈骗罪领域，而是涵摄所有存在被害人过错的犯罪领域。

三、正视：犯罪构成论中的体系性地位

（一）二次伤害之否定

有学者认为在刑事案件中适用被害人过错会导致对被害人的二次伤害，但其实不然，在确实存在被害人过错的场合，应当说被害人同时兼具被害人与行为人二重身份，此时被害人过错的本质便是“被害人不法”，那么对其评价也是对被害人不法的惩罚、而不是伤害。正如被防卫者（被害人）遭受防卫人（行为人）的防卫过当行为而致重伤，也不妨碍法律对被害人之前的不法行为予以惩处，这显然难以说是对被害人的二次伤害。如果仅以“在犯罪中受到伤害”作为“受害人”的判断标准，而忽视了受伤害的原因在于“自己的犯罪行为”还是“单纯他人的犯罪行为”，将不可避免地诱发“受伤有理”的道德风险。

如果简单以“在不法认定中适用被害人过错会导致对被害人的二次伤害”为由否认被害人过错在犯罪构成论中的体系性地位，只会因噎废食、导致被害人过错在不法与责任认定中的缺位，有损个案公正。如我国也有学者注意到从社会、犯罪人之外的被害人视角去研究犯罪，但简单的将被害人过错区分为“被害人过错导致被害人应分担责任”与“被害人过错导致犯罪人的应受谴责性降低”两种，甚至对于前者简单以“得出被害人要承担刑事责任是不妥当的”[13]为由予以否定，而直接认可后者观点。这种观点显然没有认识到被害人过错是“被害人不法”的本质，也没有认识到被害人过错在犯罪构成体系中与行为人共同分担不法的作用。如果按照这种逻辑，那么在防卫过当的情形中防卫人（行为人）应当就发生的结果承担全部责任而不是仅就过当部分承担责任。但这种逻辑显然无法为人所接受，因为防卫过当也分为“正当防卫部分”与“过当部分”，在正当防卫部分中，（被防卫者）被害人过错已经完全分担了不法，行为人的行为并不具有不法性；而在过当部分中，多余的不法已经超过被害人过错所能分担的范围，该不法只能由行为人分担，因此由行为人承当过当的不法与责任。因此，如果不承认被害人过错在犯罪构成体系中与行为人共同分担不法的体系性地位，显然无法实现对行为人的恰当定罪与量刑。

（二）类型与标准之区分

被害人过错在我国刑事审判中也是常见事实，然而，我国被害人过错却仅限于对量刑产生影响，被害人过错始终无法与正当防卫之不法侵害相勾连，亦不存在违法阻却的功能。于欢案让被害人过错与正当防卫之不法侵害建立了勾连关系，被害人过错成为影响本案刑事责任的关键性因素，被害人过错的定位从影响量刑走向对违法性的阻却。[1]但值得注意的是，正当防卫中的被害人过错系急性、即时的被害人过错，但被害人过错至少还存在慢性、长期的被害人过错与轻缓、即时的被害人过错两种类型。最为典型的慢性、长期的被害人过错当属长期受虐妇女杀夫案中的被害人过错，受虐妇女长期遭受被害人施加的家暴，而被害人长期施加的家暴行为无疑属于被害人过错，但这种被害人过错显然有别于正当防卫中急性、即时的被害人过错，难以简单套用正当防卫作为出罪事由。但长期的受虐事实与被害人的过错却不容忽视，而这在域外也为美国《反针对妇女暴力法》《加利福尼亚州证据法典》等法律所确认。[14]正是由于受虐妇女杀夫案件中过分依赖“谁导致他人受伤、受损”的行为人标准，导致“丈夫长期实施的虐待行为”被忽略，而丈夫也直接被定性为“受害人”。与此同时，受虐妇女因为长期受虐在身心上遭受到的摧残、心神耗弱的状态则往往被有意无意的弱化、乃至彻底否定。在受虐妇女被径直定性为“行为人”而其丈夫被径直定性为“受害人”的情况下，呈现的是一幅凸显单方面的“行为人加害被害人”的画面，那么对受虐妇女直接按照“以结果定罪”似乎也是理所当然的事情。在案件主基调已经被定为“妇女是单一行为人，丈夫是单一受害人”的情况下，即便有法官考虑到“妇女受虐，丈夫施虐”的情形，也难以对定罪产生实质影响，最终又沦落到对“妇女受虐，丈夫施虐”的被害人过错“在量刑上酌情从宽”、甚至是不了了之的地步。而这恰恰就是受虐妇女杀夫案总是不可避免地存在“处罚失之过重，舆论一片哗然”情况的根源。而轻缓、即时的被害人过错常见于被害人肆意谩骂、侮辱等情形，单独来看被害人的行为已经构成侮辱诽谤与寻衅滋事行为，显然属于不法行为，如果在对行为人的犯罪认定中无视这一情况，显然对行为人过于苛刻与不公。

被害人过错的体系性地位的缺失导致立法的缺失，仅仅在正当防卫制度中隐晦规定了被害人过错的法理，但这只是被害人过错达到极致的情况，但事实中却都套用这一标准来认定被害人过错是否成立，导致被害人过错在司法实践中被长期忽略，如激情杀人案件中，被害人的长期侵害行为被简单套用正当防卫的标准，但这种慢性、长期的被害人过错显然无法满足作为正当防卫前提的急性、即时的被害人过错判断标准，极易造成正当防卫被否定并使行为人承担全部后果。但是，将正当防卫前提“紧迫侵害”的被害人过错标准套用在“缓慢侵害”的被害人过错认定上并据此认为被害人过错不影响不法存在张冠李戴的嫌疑。

应当说，正当防卫中的被害人过错属于被害人过错已经达到完全分担（独占）不法的程度，但被害人过错不同于被害人自我答责，被害人过错对不法的影响不是简单的“有”与“无”的问题，而更多的是“大”与“小”的区别。对于被害人过错与行为人共同分担不法即“大”与“小”的被害人过错类型应当有独立的判断标准，而不能简单套用正当防卫“有”与“无”的判断标准。

（三）犯罪构成体系性地位之正视

现实中正是因为对被害人过错在犯罪构成体系中共同分担不法的体系性地位的忽视，导致片面从行为人出发去认定罪质的有无与罪量的大小，极易造成罚过其罪。即便是在正当防卫的案件中，由于忽视了被害人过错对不法的分担，也极易出现因为被害人死亡或重伤结果就轻易认定为防卫过当的情况。这恰恰反映了应正视被害人过错在犯罪构成体系中与行为人共同分担不法的地位。被害人过错在犯罪认定中存在三种情况：其一，被害人完全不存在任何过错，此时径直适用单一的“谁导致他人受伤、受损”进行犯罪人判断即可；其二，被害人存在过错，此时对“行为人”和“被害人”均需要进行是否构成犯罪的判断；其三，被害人的过错已经达到他人可以对其进行正当防卫的地步，此时无论防卫人是否构成防卫过当，对“受害人”均需要追究刑事责任（除非“受害人”因为死亡等原因而处于事实上无法追诉的状态）。

尽管认定被害人过错对于不法分担的标准存在模糊性，但推动标准的规范化与科学化恰恰是理论需要正视的问题而不是选择回避。认定标准存在困难并不能成为在犯罪构成体系性地位中忽略被害人过错的理由，正如正当防卫的标准也是至今争执不休，但并不妨碍正当防卫制度的确立。法律作为人类高度内在型和自发的价值体系存在，必须与人类社会的生活方式相适应，刑法与时转则治，与世宜则有功。[15]当前被害人过错被错误定性为刑罚论中的量刑情节已造成许多案件定罪与量刑的紊乱，亟需在理论上厘清被害人过错的本质，使其回归犯罪构成体系，与行为人共同分担不法与责任。