侵权过失相抵规则中的“过失”研究

欧达婧

（广东金融学院 法学院，广东 广州 510521 ）

侵权领域内的过失相抵意味着当被侵权人对同一损害的发生或者扩大具有过失时，可以相应减轻侵权人的责任。由此引申出最基本的问题即何为过失？过失程度如何区分？此外，被侵权人承担过失相抵责任最重要的要件是侵权人与被侵权人对同一损害的发生或扩大具有过失，此时被侵权人的过失何以独立于侵权人的过失被纳入侵权责任划分的考量？在侵权责任划分时应当对双方过失中的何种要素进行比较？这些问题值得进一步讨论。

一、过失的定义与程度区分

（一）过失定义

广义上的过错（Fault）包含两种状态：一是故意（Intentional Wrongs），一是狭义上的过错，即过失（Negligence）。“过错”是对行为人主观心理状态的评价[1]263，在学理上，过错概念的分歧自19世纪就已出现，总结而言分为主观说和客观说。[2]457主观说观点认为，由于侵害人对于损害事实的发生欠缺必要的注意，因此过错应当依个人主观情事而判别。客观说观点则认为，只要行为人未尽善良管理人之能力而未预见到损害的发生，过失即告成立，不问行为人个人主观之预见能力如何。[3]109换言之，主观过错以侵害人的主观心理状态为具体判断，而客观过错则以善良管理人这一抽象主体的注意义务标准而为判断。

美国第二次侵权法重述第282条确认了行为人没有实现合理的注意即为过失，认为过失是未达到法律规定的保障他人免于损害之标准，且并不包括故意行为。依侵害人主观心理状态而判断过失的有无，难免存在因没有可供执行的客观判断标准而导致判断标准模糊不一的情形。从对侵害人、受侵害人的权利与利益保障的周全性与统一标准性的角度而言，以较为客观的善良管理人注意义务这一标准来判断过错的发生与否对当事人权利的保障更为全面统一，也能够稳定不同案件中的过错判断标准，不至于在不同案件中的过错判断标准差距过大。唯应考虑的是，“善良管理人注意义务”这一客观标准应当如何设定才能比主观判断更为合理？此即涉及对过失程度的区分问题。

（二）过失程度的区分

1.“善良家父的勤谨注意”判断标准

追溯对过失判断标准的起源，在罗马法中，以行为人是否尽到善良家父的勤谨注意来判断行为人是否过失及是否承担过失责任。拉贝奥对该归责标准的界定在《学说汇纂》中有所体现，认为人对事务的认识程度应当是通过一般注意就能获得的，既非最细致周到，亦非最粗枝大叶的。[4]47根据拉贝奥的定义，善良家父的勤谨注意即为具有一般知识与经验的人诚实地处理事务时所要具有的主观状态。

（1）英美法系主要观点

在英美法系中，关于善良管理人注意标准因素的考量，有着这样一些见解。侵权法的一个基本原则是，若要认定某行为存在过失，则他或她的此种行为必须是自愿的，非自愿行为不应当被纳入是否过失得考虑。但是，在精神障碍原因导致得非自愿行为中，尽管其属于加害人的非自愿行为，但是由于强制保险政策对受害人权益的保障，通常不将精神障碍纳入善良管理人注意义务的考量范围。然而，受害人的精神障碍却应当被纳入考量，因为其限制了受害人的正常行为。[5]尽管合理谨慎的标准是客观标准，但其仍然取决于具体情况。首先，外部环境可以放宽合理谨慎的标准，因此，在紧急情况下，行为人的行为可以通过与一般合理谨慎的人在这种危险情况下采取的行为的比较来进行衡量。若该一般合理谨慎人的做法亦是一样，则其不应承担侵权责任。除此之外，行为人个人情况亦被法律纳入考量。其一，这可能会降低所谓的一般的合理谨慎的标准，尤其是是对于那些年纪小或身体残疾的人（但不包括智力、判断力、记忆力缺陷等精神缺陷，也不包括精神错乱以及酒精或药物影响），未成年人或身体残疾人只需遵守同一年龄的未成年人或受同一身体残障影响的残疾人的合理谨慎标准即可，他们不需要达到与成年人或身体能力正常者相同的行为标准，否则那对他们而言是一个太大的负担。其二，特殊知识、技能和经验可能会强化合理谨慎的标准。这通常涉及执行许可活动或职业的专业人员（医生、律师、飞行员、驾车者等），这些专业人员会使公众依赖他们提供高质量的服务。因此，相关行为人被认为具有合理谨慎的特定标准，因为他必须像具有这种专业知识的合理和谨慎的人一样行事，而不仅仅是具有常识。[6]

此外，英美法系的观点对个案中当事人个人的特征是否应当纳入善良管理人的注意义务有着不同的考量。一些法官认为根本不应当考虑原告的个人特征，“不在这个法律领域引入主观标准”，任何引入任何偏离客观标准的因素（例如，醉酒、听力障碍或视力障碍）都是对客观标准的背离。①Joslyn v.Berryman （2003）214CLR567[39]（McHugh J）.但也有观点认为，如果满足下列条件：1）行为有问题的人具有合理行事的能力，以及2）该人的行为是否合理可以根据一些可衡量的标准来判断（例如，智力水平、身体机能障碍），那么这样的判断仍然是客观的。这些可衡量的标准有两类：一是年龄，二是经验。对年龄的区分作为衡量标准存在合理的理由，尽管一个人的年龄可以被描述为“在他或她的发展阶段的人类特征”，但并不是任何人在这些阶段的特征和能力都是相同或相似的（即确定客观可衡量的标准）。于经验而言，对于知道自己缺乏经验的人和不知道自己缺乏经验的人应当基于不同的衡量标准，例如若被告因为原告的缺乏经验而对原告负有注意或保护义务，则其注意标准应当较善良管理人注意标准更高。

（2）大陆法系主要观点

罗马法上所确定的善良家父标准对现代大陆法国家的立法有较大影响，使其几乎都把善良家父的勤谨注意作为当事人过失的客观判断标准。②善良家父的勤谨注意在《德国民法典》上被称为“交易上的必要注意”；在《法国民法典》上被称作“善良管理人”；《日本民法典》称为“善良管理人的注意”；《意大利民法典》对这一标准的吸收最为彻底。详细论述参见陈志红.罗马法“善良家父的勤谨注意”研究[J].西南民族大学学报（人文社科版），2005，（8）：56-59.在法国，一方面，可以通过违反法定条款规定的合理谨慎义务来确定过失，这些法律法规包括受立法机关通过的刑事法规，还包括立法机关制定的其他立法或行政部门或行政部门的决定，与美国法律不同，这些法规无条件允许作为合理谨慎标准的参考；另一方面，可以通过判例法中的合理谨慎标准确定过失，这一合理谨慎人被称作bonus pater familias。除此之外，被告行为的外部情况也会被法官纳入判断过失的考量。我国台湾地区学者在将善良家父的勤谨注意作为客观判断标准的基础上，还将过失分为重大过失、抽象轻过失与具体轻过失：“过失因其注意之程度分为：重大过失，指未作最简单便捷之思考，而对每个人必然了解之事项为加注意；抽象轻过失即德国民法第276条第1项第2款所谓之‘怠于为往来之必要之注意’，此种注意义务，民法成为善良管理人之注意；具体轻过失，又被称为‘与处理自己事务同一之注意’。”[7]253

2.我国法律解释论下对过失程度的划分

在我国侵权领域立法上，责任划分离不开对当事人过失程度的认定，过失程度的划分对责任成立与责任范围有重要意义。我国在立法上存在着对过失程度的区分，例如，在已失效的《侵权责任法》中，出现了“重大过失”①《侵权责任法》第七十二条、第七十八条。“过失”②《侵权责任法》第七十三条。“过错”③《侵权责任法》第六条、第七条、第二十四条、第二十六条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第四十二条、第四十三条、第四十四条、第四十九条、第五十四条、第五十八条、第六十条、第六十八条、第七十四条、第八十三条、第八十五条、第八十八条、第九十条。的措辞。在《民法典》侵权责任编中，出现了“重大过失”④《民法典》第一千一百七十六条、第一千一百八十三条、第一千一百九十一条、第一千一百九十二条、第一千二百一十七条、第一千二百三十九条、第一千二百四十条、第一千二百四十四条、第一千二百四十五条。“过错”⑤《民法典》第一千一六十五条、第一千一六十六条、第一千一七十三条、第一千一八十六条、第一千一八十九条、第一千一九十条、第一千一九十一、第一千一九十二条、第一千一九十三条、第一千二百零三条、第一千二百零四条、第一千二百零九条、第一千二百一十二条、第一千二百一十八条、第一千二百二十二条、第一千二百二十四条、第一千二百三十三条、第一千二百四十一条、第一千二百五十条、第一千二百五十三条、第一千二百五十五条、第一千二百五十七条。的措辞。这都说明我国侵权领域的立法上出现了对重大过失和过失的区分。2003年最高人民法院发布的司法解释将过失区分为“重大过失”和“一般过失”。⑥《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款但书规定, 侵权人因故意或者重大过失致人损害, 受害人只有一般过失的, 不适用过失相抵原则, 同条第二款规定, 在适用无过错责任原则的特殊侵权案件中, 只有在受害人有重大过失的情况下, 加害人才能主张过失相抵, 以减轻其赔偿责任;第九条第一款规定在雇主责任中, “雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任”;第十三条规定, “帮工人存在故意或者重大过失,赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的, 人民法院应予支持”。但是，“一般过失”这一措辞只在上述司法解释中出现。

（1）重大过失与一般过失的区分

依大陆法系国家把善良管理人的注意标准区分重大过失与一般过失，有可参考之处。虽然区分标准需要法官在司法实践中结合个案具体情况进行认定，立法中很难规定整齐划一的明确标准。但是，可以对区分重大过失与一般过失的善良管理人注意标准应当考量哪些因素进行规范，以便法官在实务中遵循，维持法律的一致性与可预见性。上述大陆法系和英美法系的做法皆有可取之处，我国对于过失的区分标准可以采其合理之处予以确定，可行的一种标准为以善良管理人注意义务（具有一般知识与经验的人诚实地处理事务时所应当具有的状态）划分重大过失与一般过失。具体到个案而言，由法官根据当事人个人的年龄、经验等特殊情形对善良管理人注意义务在一定范围内进行调整。

（2）仅违反对己义务的过失

在我国的司法审判实践中，已经有不少判决书适用了“对己义务”这一概念：在（2019）皖03民终2243号民事判决书中，法院认为“作为业主对自身车辆等财产负有谨慎合合理的对己义务”；在（2019）新0203民初228号民事判决书中，法院认为“买受人的及时检验和通知义务属于对己义务”；在（2018）粤04民终1103号民事判决书中，法院认为“合同法规定的检验对买受方既是一种权利又是一种对己义务”；在（2017）苏06民终4223号民事判决书中，法院认为“如怠于或疏忽履行该‘对己义务’显然会对损失的避免和扩大承担一定的责任”。除此之外仍有一些民事判决书使用了对己义务这一概念，此处不赘。由此可见，在我国理论界与司法实务界都对违反对己义务这一概念有着最基本的共识。可以认为在重大过失与一般过失之外，我国司法审判实践中还存在着一种更轻程度的过失即违反对己义务的过失。

（三）过失与自甘冒险的区分

在英美传统侵权法理论中，自甘风险与受害人与有过失（Contributory Negligence）同属于积极抗辩事由，二者相对独立，但存在适用范围的重合。[8]与有过失通常产生责任上全有或全无的法律效果。自二十世纪中后期，比较过失（Comparative Negligence）在美国司法系统中得到了广泛适用，此时，全有或全无的责任分担归责遭到了理论界和司法界的质疑，在这种环境之下，自甘风险归责作为完全抗辩事由，引发了一场关于其存废合理性的理论争议。[9]

在美国法中，自甘风险被分类为明示的自甘风险和默示的自甘风险。在美国司法实践中，法院对当事人自甘风险协议的效力进行否定时，其否定依据主要涉及政策因素，而这些政策是经由法院认定的经过基于社会、政治、经济等方面综合考量的。[10]320默示自甘风险则被区分为基本的默示自甘风险与派生的默示自甘风险，前者为自甘风险者事前对风险有所认知并同意该风险，而相对人不存在过失的情形；后者则通常发生在相对人行为存在过错的情形。派生的默示自甘风险与比较过失情形相像，但不同的是，派生的自甘风险使得受害方无法获得损害赔偿，虽然派生的自甘风险还被分为自甘风险者自愿接受合理的风险与接受不合理的风险两种情形，但自甘风险归责对此二情形同等对待，而比较过失则按过失比例使受害方或一定比例的损害赔偿。[11]美国学者亦认为，原告即使实际意识到某风险仍愿承担该风险时，仍然适用过失相抵中的原告过失进行处理，此外，原告是否意识到相关风险在原告存在过失时对原告责任程度的划分有着相关性。[12]215

而在德国法中，自甘冒险是一个非法定概念，其成立要件及法律效果均不明晰，在自甘冒险情形下，自甘冒险者抱着危险可能不会现实化的希望，这种对危险的同意并不能排除侵害行为的违法性，但是其阻止受害人获得其损害的完全赔偿。德国联邦法院于1961年对自甘冒险的处理作出了指引（BGHZ 34,355），以使自甘冒险不再成为责任排除的依据，而置其于《德国民法典》第254条①《德国民法典》第254条：“（1）在损害发生时，受害人的过错共同起了作用的，赔偿义务和待给予的赔偿的范围，取决于诸如损害在多大程度上主要由一方或另一方引起等情事。（2）即使受害人的过错限于没有提醒债务人注意，债务人既不知道，也非应当知道的异常大的损害的危险，或限于没有避开或减轻损害，亦同。准用第278条的规定。”陈卫佐,译注.德国民法典（第4版）[M].北京：法律出版社, 2015 : 88.的衡量之下，使其与与有过错的处理方式相近，通常情况下，这种处理方式会导致损害赔偿请求权的削减。[13]82

综合上述，除了明示的自甘冒险在美国被区别于默示自甘冒险对待，使法官依据个案情况与实际政策对自甘冒险协议有效性进行衡量，不管是上述的美国侵权法和德国民法，还是在法国、比利时等国的法律中②在法国和比利时法律中，当受害人自甘冒险时，通常依过失相抵制度相应地减轻加害人的赔偿责任。Jean Limpens,International Encyclopedia of Comparative Law, Vol.4, Torts, Chapter 2,“Liability for One’s Own Act”,J.C.B.Mohr（Paul Siebeck, Tübingen）, 1975, p.90.，当前主流的理论学说及实践做法均为将自甘冒险制度置于过失相抵的衡量之下进行处理。将自甘冒险作为受害人过错的处理方式，可以避免其作为免责事由时导致的对加害人责任的完全免除这一对受害人而言不甚公平的情况出现。因此在大多数情况之下，在自甘冒险不应当成为免责事由时，学理上的观点及司法实践中的做法均认为应当对其适用过失相抵规则。还应注意的是，自甘冒险主要适用于损害的发生情形，而过失相抵则在适用于损害发生情形之外还适用于损害的扩大，故自甘冒险发生损害之后的损害扩大情形仍应考虑适用过失相抵。

二、被侵权人过失何以独立于侵权人过失被纳入过失相抵的考量

（一）比较法观点考察

尽管在世界范围内，无论是学理上抑或立法上受害人过失都被广泛认为应当区分于加害人过失而存在。但是，这种认识所依据的基础理论却并不相同。最被广泛认同的理论被称为平等对待原则或镜像原则（Gleichbehandlungs Oder Spiegelbildthese），该原则的出现基于以下认识：加害人对因其主观瑕疵而为的致他人损害的行为承担责任，而反观之，若受害人也有相应行为却不承担相应责任，则对加害人难谓公平。[14]德国和奥地利采平等原则，要求受害人违反保护性法律时①《德国民法典》第823条第2款：“违反以保护他人为目的的法律的人，担负同样的义务。依法律的内容，无过错也可能违反法律的，仅在有过错的情形下，才发生赔偿义务。”陈卫佐,译注.德国民法典（第4版）[M].北京：法律出版社, 2015 : 316-317.《奥地利普通民法典》第1310条：“在（丧失理智的人和未满14周岁的未成年人造成的）损害不能从其监护人处得到赔偿的情况下，法官应当考量如下因素：不具有通常辨识能力行为人的具体过失；被害人出于保护行为人而放弃防卫（未阻止损害发生）；当事人的财产状况，在公平的范围内使无民事行为能力人承担全部或部分损害赔偿责任”。应当以不利于受害人的方式减轻加害人过错的辐射范围或者就此适用公平原则（Billigkeitshaftung）。②《德国民法典》第829条：“以不能从负有监督义务的第三人处获得损害赔偿为限，在第823条至第826条所称情形之一下因第827条、第828条而不对其所引起的损害负责的人，在根据情事，特别是根据当事人的状况，赔偿损害为公平原则所要求，且不剥夺其维持适当生计以及履行法定扶养义务所需金钱的限度内，仍须赔偿损害。” 陈卫佐,译注.德国民法典（第4版）[M].北京：法律出版社, 2015 : 318.《奥地利民法典》第1310条：“在（丧失理智的人和未满14周岁的未成年人造成的）损害不能从其监护人处得到赔偿的情况下，法官应当考量如下因素：不具有通常辨识能力行为人的具体过失；被害人出于保护行为人而放弃防卫（未阻止损害发生）；当事人的财产状况，在公平的范围内使无民事行为能力人承担全部或部分损害赔偿责任”。[15]263在美国侵权法重述中，也认为受害方过失应当依据加害方过失的标准进行定义，美国学者据此认为这同时意在废止避免将受害人过失作为对受害人请求侵权赔偿的绝对禁止的的缓和学说。平等对待原则还更进一步要求除了受害人过错之外，就受害人可能存在的他种归责事由均可适用此规则，如，若受害人行为对第三人可适用危险责任，则此种危险责任事由同样可适用于受害人过错。平等对待原则被一些学者认为只是形式上平等的做法，而适用平等对待原则实际上反而置双方当事人于不平等的地位，因为加害人与受害人所处的地位不同，在平等对待原则下，受害人须对偶然出现的后果承担责任，而加害人只在具有特殊归责事由情形下才承担相应的责任。而根据区分原则，对加害人与受害人采取不同的方式以确定双方责任的分担。据此理论，受害人承担损害后果是一个适用广泛的原则，意指行为人应当承担自身行为的各种风险，只有在满足法律规定的一定条件下才能将这种责任转由他人承担。在僵化适用区分原则的方式之下，受害人始终无法获得全部赔偿。这对受害人来说并不合理，因为使受害人本身负担损害的归责原则及方式与使受害人之外的行为人承担损害的归责原则与方式存在差别。这种差别体现在加害人承担侵权责任的原因为违反了不得侵害他人民事权利的法定或约定义务，而受害人承担侵权责任的原因则完全不同，因其违反的是对自身法益加以注意及维护的义务。

（二）对比较法不同观点的评析

平等对待原则与区分原则的适用都存在着明显的局限性，学界逐渐认识到损害分担并非机械化适用平等对待原则或区分原则的过程。作为一个较为复杂的价值判断问题，如何对加害人过失与受害人过失进行评价与衡量需要一个更折中更理性的解决方案。实际上，区分双方当事人两种不同的义务形态是达成理性解决方案的必经之路。至少应当达成的共识是，当受害方仅违反对己义务而加害方满足违法性要件时，在归责中加害方应承担的责任应当重于受害方。不可否认的是，在侵权行为中，当侵权行为人因过失行为致使被侵害人遭到损害，则对被侵害人的损害进行救济具有充分正当的理由。但是，当这一逻辑思维适用于被侵害人时是否合理？即在被侵害人也存在过失行为时对其本应获得的救济进行限制是否是正当合理的？侵权人的过失行为导致他人损害时，由于违反了维持他人安全不受侵害之虞这一侵权法上的不作为义务，侵权人应当承担违反该义务的责任对被侵权人予以救济，而当被侵权人对同一损害后果有着过失行为或危险行为时，被侵权人应当为自身行为负责并付出代价，换言之，侵权人没有对被侵权人的过失行为或危险行为买单的义务。尽管对于过失相抵规则适用的正当性基础存在着不同的理论观点，但是，无论是从对自身过失造成损害后果负责的角度，还是从自身行为与损害后果的因果关系角度，都足以为过失相抵规则的适用提供正当性与合理性的理论支撑。

三、双方过失的比较要素

过失相抵作为侵权行为中被侵权人对损害的发生或扩大存有过失时亦应承担相应责任的规则，侵权人与被侵权人双方均就损害的发生或扩大存在过失为必要的构成要件。在行为人双方均被认定过失的基础上，应当对双方过失中的何种要素进行比较，尚未形成广泛共识。

（一）几种典型的比较要素

总体而言，各国的立法、司法实践与学理对于过失的比较要素有着以下三种做法：比较过失程度、比较原因力大小以及综合比较过失程度与原因力大小。

1.比较原因力大小

适用比较原因力大小作为侵权责任划分方式的立法例较少，有学者认为，德国民法典第254条第1款的规定，被害人如对损害的发生为与有过失的，则赔偿的义务和范围视当时情况而定尤其是损害的原因归于何方，意味着该条款适用了原因力大小的方式。但是欧洲大陆对该问题的观点并不统一，学界有人认为应当对过错程度和原因力大小予以兼顾，甚至应当兼顾社会政策，这些观点主要由斯堪的纳维亚各国学者持有。[16]225

2.比较过失程度

比较过失程度以美国各州的比较过错法为代表，在其司法实践中对侵权责任的划分方式从“contributory negligence”发展至“comparative negligence”都属于对侵权双方各自过失的对比与考量。美国法上的比较过失原则主要分为三类，包括纯粹的比较过失（pure comparative negligence）、修正的比较过失（modified comparative negligence）和比较过失轻重（slight-gross approach）。除此，在国外立法例中，不少国家的立法亦体现了比较过失这一侵权责任划分方式。例如，苏俄民法典第458条、瑞士债务法第44条、意大利民法典第1227条第1款、日本民法第722条第2款以及我国台湾地区“民法典”第217条均对受害人过错进行了规定，欧洲侵权法草案也曾对与有过失进行了规定。[17]204我国的一些立法亦体现了比较过错程度的适用，例如，《民法通则》第一百三十一条、《海商法》第一百六十九条、《侵权责任法》第二十六条均明确了以过错的衡量比较作为划分侵权责任的方式。对于比较过错作为责任划分方式的存在意义有着惩罚说、损害控制说、因果关系说、保护加害人说等观点。①几种学说介绍参见王利明.人身损害赔偿疑难问题[M].北京：中国社会科学出版社, 2004 : 73-75.学理上，对于以过失的衡量为标准以划分侵权责任的做法，不少学者认为其适用存有弊病，包括：其一，在过错推定下，由于过失的或然性，难以对过失程度进行确定，亦更难对双方过失进行比较；在无过错责任下也不可能确定行为人的过失程度。[18]其二，在司法实践中，由于法官对过失为违反的“一般注意义务”的认定标准不一，加上有可能存在特别注意义务情形或证据认定问题，不是所有司法实践中的案例都能够确定当事人的过失程度。其三，以比较过错作为侵权责任划分的方式在一些情形下会导致结果不公平，当事人的过失程度与造成损害的结果可能不成比例。譬如，一方当事人主观上虽存在过失或故意，但其行为对损害结果的影响很小。[19]379

3.综合比较过失程度与原因力大小

基于前述比较过失程度方式的弊端，各国在侵权法立法例中有对侵权责任分担采过失与原因力综合比较说，例如荷兰民法典第101条第1款的规定。此外，英国学者的观点亦可佐证在英国案例中适用综合比较说的情形。[20]274综合而言，如何对过失进行比较以适用过失相抵规则是比较法上共同面对的一个难题。有国家偏重于以过失为标准对责任进行分配，如爱尔兰《民事责任法》中作出了在侵权诉讼中若损害结果为被侵权人或第三人的过失与侵权行为人的不当行为共同作用下的结果，则应当根据被侵权人的过错程度减轻侵权人的损害赔偿责任的规定。[21]有国家则偏重于以因果关系为责任分配的标准，如西班牙的司法实践中采用了对双方当事人在总体责任10%至90%的范围内根据因果关系的参与度而分担各自应承担的责任，在此范围内再根据具体情形进行微调。[22]264有国家则在对损害进行分担考量时同时对过失与因果关系进行考量，如《荷兰民法典》对过失相抵规则的适用确定了两个标准，首先考量因果关系标准，通过比较当事人之间的因果关系程度进行责任的分担，在这个基础上若出现明显不公平情形时，为平衡双方利益，则应当考量一方过失对另一方过失的影响力；此外，侵权行为人的过错程度、责任性质、损害类型、双方当事人的自身特性（如年龄、生理及心理状态、社会化程度等）、双方当事人减轻或阻止损害扩大的成本等因素都会被纳入考量从而对侵权责任的分担产生影响。[23]

（二）我国关于比较要素讨论的主要观点

在我国，有观点认为过失与原因力综合比较说亦为通说。侵权法中的原因力，其来源于侵权因果关系理论，二者关系十分密切，以至于原因力在侵权法领域中一直以来都难以具有清晰的独立性，原因力大小一度甚至至今仍难以避免地被认为是因果关系强弱的问题。我国最高人民法院在2003年的司法解释中首次明确了过失与原因力综合比较方式。①最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”赞同综合考虑过失程度与原因力大小来划分侵权责任的学者认为，在多因现象与共同侵权内部责任划分中若不对过失程度与原因力大小进行综合考量可能会出现不公平的情形，此外，综合说亦均可适用于数行为致同一损害结果、受害人存在过失、第三人过失等情形。[16]221

在赞成综合说的学说内部，对于过失程度与原因力大小的比较是否有主次之分、以何种次序适用，有所分歧。赞成过错程度的比较为第一位决定因素、原因力大小比较为次位决定因素的学说认为，过失程度是决定当事人之间赔偿份额划分的主要因素，亦对确定与有过失责任范围起决定作用，原因力大小虽然对赔偿份额划分有影响，但仍受过失的制约，对确定与有过失范围的影响亦具有相对性。[24]598赞同责任划分时主要考量行为的原因力大小，辅以兼顾过失程度的学说则认为，过失程度为行为人主观心理状态，会出现难以确定过失程度的情形导致难以对过失进行比较，而原因力的比较则更为客观，利于比较。[25]7况且，侵权法的主要目的不在于对行为人进行惩罚，而在于对损害的填补，所以在对侵权责任分担进行考量时，无需过多对当事人的主观过失进行关注，以当事人行为对损害造成的原因力大小来对侵权责任进行划分更能体系公平正义的理念。

四、是否存在较优的比较要素

（一）比较过失与原因力综合说的逻辑缺陷

过失与原因力综合比较说的出现与发展是为了克服单独适用过失程度比较或原因力大小比较在侵权责任划分中所存在的弊病，但是过失与原因力综合比较说本身亦存在着难以自圆其说之处。承上文所述，过失程度与原因力大小二者属于不同维度的考量因素。若在一个侵权案件中，双方对损害的发生均存在过失，且双方行为对损害结果均存有原因力；若按照比较过失程度方式对侵权责任进行分担时的分担比例为x，按照比较原因力大小方式的分担比例为y，那么，按照过失与原因力综合比较说的逻辑，此时应当综合对x、y进行考虑并得出一个最终的责任分担比例，则需赋予x、y两个比例以权重。这一权重数值应如何确定？过失与原因力综合比较学说并没有对其进行分析论证。而实际上，对这两个比例赋予权重从而确定一个最终的侵权责任分担比例这一做法的合理性与逻辑性即已存在漏洞，因为过失程度与原因力大小二者属于不同维度的考量因素，由此而得出的x、y比例性质并不相同，即使有学者认为可采用“加害人的过失程度及其行为原因力相加除以二”的计算公式[26]198，仍然没有说明对性质不同的两组数据进行合并计算的逻辑性与合理性所在，遑论其适用必要性的证成。

（二）比较过失程度的合理性证成

既然过失程度与原因力大小综合说存有难以解决的逻辑漏洞，而原因力这一概念又并非正式的法律上概念，则在这个意义上以比较过失程度的方式对侵权责任进行划分这一进路更具有合法性与合理性，唯该进路确实亦存在逻辑瑕疵如上文所述，那么，以比较过失程度方式对侵权责任进行划分的弊端是否可以克服？如是，应当如何克服？以比较过失程度方式划分侵权责任的弊端主要存在于以下情况：其一，司法实践中对“一般注意义务”的认定标准不一。过失的区分标准抽象而言应以善良管理人注意义务（具有一般知识与经验的人诚实地处理事务时所要具有的主观状态为标准）划分重大过失与一般过失；具体到个案而言，由法官根据当事人个人的年龄、经验等特殊情形对善良管理人注意义务在一定范围内进行调整。这种在限定范围内法官的自由裁量并不会对司法判决的一致性与稳定性造成冲击，比较过失程度方式划分侵权责任的这一弊端实际上并不会对侵权责任的划分结果造成重大影响。其二，在行为人的过失程度与造成损害结果的影响不成比例的情形下，仅比较过失程度划分侵权责任将导致结果不公的后果。这一理念看起来对比较过失方式于侵权责任划分中的适用最具有攻击性，但对其进行更进一步的分析后则或非如此。

首先，对原因力涵义尚无获得广泛同意的有权解释，原因力也并非一个正式的法律概念，学理上的一种解释是“原因力指导致统一损害后果的各原因对于该结果发生或扩大发挥的作用力”。[27]那么，这里的“作用力”可否被量化分析？“原因力”仅具有比喻意义抑或是能够被实证探讨？对原因力的本质缺乏理解使得学者们难以在同一理解平台上对原因力及其效果进行逻辑严谨的分析探讨；其次，“原因”这一日常生活用语虽然具有归责的意义，但这一词语本身即充满了歧义，它可以指称必要条件、可以指称充分条件、还可以指称非必要但充分条件中的一个不充分但必要的部分。法律人为了能够在同一平台上进行说理和论辩，在归责问题上发展出了一套复杂的分析方式，这种方式的核心即为责任构成要件分析，其中必然包含损害、因果关系等客观基础要件以及过错、危险这样的归责理由要件，由于作为责任客观基础的因果关系没有相互比较的余地，因为所有的必要条件在逻辑上都是等值的，那么能够进行比较的其实就是归责理由——过失的轻重、危险的大小等，而这些归责理由其实就是日常用语中所谓的“原因”在法律语境中的体现。[28]由此，作为日常用语“原因”之一的过错，在划分侵权责任中对其进行过错大小的比较并不意味着对“原因”或“原因力”的完全忽视与屏蔽，在该逻辑之下，对侵权责任划分适用比较过错程度的方式亦具有逻辑自洽性。综合上述，以比较过失程度的方式对侵权责任进行划分这一进路相比于以原因力大小方式、以过失程度与原因力大小综合方式在逻辑自洽的基础上更具有合法性与合理性。

结 论

对于重大过失与一般过失的区分，可以采善良管理人注意义务这一标准。除了重大过失与一般过失外，我国司法审判实务中还存在一种更轻程度的过失，即违反对己义务的过失。无论是从对自身过失造成损害后果负责的角度，还是从自身行为与损害后果的因果关系角度，都足以为过失相抵规则的适用提供正当性与合理性的理论支撑。在过失相抵规则的适用中，以比较过失程度的方式对侵权责任进行划分这一进路，相比于以原因力大小方式、以过失程度与原因力大小综合方式在逻辑自洽的基础上更具有合法性与合理性。