论《香港国安法》对“危害国家安全犯罪”及其“刑罚”的规定

王 振

（江西科技师范大学 法学院，江西 南昌 330038）

导 言

香港是我国的特别行政区，现阶段我国现行的全国性法律《中华人民共和国刑法》不在香港实行。规制香港地区发生的危害国家安全犯罪行为的重要法律依据是《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》（下文简称《香港国安法》）。按照《香港国安法》第五十五条、第五十六条和第五十七条的规定，由香港司法机关独立行使司法权的有关危害国家安全犯罪的案件，在特定情形下、依据法定程序由驻香港特别行政区维护国家安全公署侦查、我国检察机关和法院适用《中华人民共和国刑事诉讼法》进行司法追责。这样一来，《香港国安法》就事实上成为我国刑事法律的一部分，也就使得我国刑法理论中的刑法的渊源（表现形式）和广义刑法的范围包含了《香港国安法》的相关内容。本拟从刑法教义学角度和我国刑事法律的相关规定出发，提出自己对《香港国安法》中规定的“危害国家安全犯罪” 与“刑罚”的理解和认识，以求教于方家。

首先需要明确的是，本文所讨论的我国刑法指《中华人民共和国刑法》（不在香港地区实行），而《香港国安法》是指2020年6月30日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议通过的法律文本，在香港地区实行。基于刑法教义学的基本原理，犯罪是对法益的侵害，而刑事立法的基本模式是按照法益对犯罪进行分类立法。《香港国安法》在第三章罪行与处罚之下，用四节来规定罪与罚，分别是第一节分裂国家罪，含第二十条、第二十一条两个条文；第二节颠覆国家政权罪，含第二十二条、第二十三条两个条文；第三节恐怖活动罪，含第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十八条共五个条文；第四节是勾结外国或者境外势力危害国家安全罪，含第二十九条、第三十条两个条文。按照我国刑法的基本理论，其中第三节恐怖活动犯罪属于针对社会公共安全的犯罪，第一、二、四节是针对国家安全的犯罪。实际上，危害国家安全罪、危害公共安全罪，都属于总体国家安全观范围内的危害国家安全犯罪。因为，恐怖主义犯罪从本质上就是对国家安全的危害。

一、危害国家安全的犯罪

国安才能港治，治港必先治安。我国刑法属于全国性刑事法律，在正常状态下，依据《香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）第十八条，我国刑法“不在香港特别行政区实施”。因此，为了维护国家的统一和安全，香港特别行政区的刑事法律应对《基本法》第二十三条规定的“香港特别行政区政府应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为……”应予以明文规定，创制相关刑法规范。但香港回归二十三年间（1997-2020），《基本法》第二十三条的自行立法一直举步维艰，使得香港特区无法有效应对危害国家安全的行为。

国家安全立法一直都是国家的权力。《基本法》第十三条和第十四条规定，外交和国防事务属于中央权力，但这并不意味着在香港特别行政区制度下，由中央政府行使国防、外交事务的权力，国防、外交以外的其他权力作为“剩余权力”，应该概括地由特别行政区行使。因为，我国是一个单一制国家，而所谓的“剩余权力”问题，完全是联邦制国家的问题。香港特别行政区是我国一个地方行政区域，而不是一个联邦成员国。它直辖于中央人民政府，其一切权力，包括立法权，都是由中央立法机关授予的。[1]31《基本法》第二条明确规定，“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”这就明确指出了特别行政区的高度自治源于中央政府的授权。[2]一方面是特区立法会立法“机会渺茫”，无法履行正常的国安立法之宪制责任，我国的《刑法》《国家安全法》等无法适用于香港，另一方面是香港社会日益混乱甚至安全稳定都受到威胁的现实，“香港就成为了惩罚危害国家安全行为的真空地带”，[3]这“迫使中央在香港发生暴乱的背景下，承担起香港国安立法的重任”。[4]全国人大作为授权方采取立法行动破解立法僵局是具有合宪性与合法性的，“是以法治思维和法治方式履行依法治港的宪制性责任”。[5]寻求香港独立的政治诉求，其本质已经不是在维护香港资本主义制度的“两制”问题，而是危及中华人民共和国主权和领土完整的“一国”问题，因此全国人大常委会就香港国家安全进行立法是及时反映国家核心利益的。[6]

（一）共犯（预备）行为正犯化的立法模式

《香港国安法》第二十一条，第二十三条分别是对分裂国家的犯罪行为和颠覆国家政权的正犯行为的教唆或者帮助也即共犯行为的单独立法规定，使其具有了独立的犯罪构成要件而不必从属于正犯行为，这种立法模式即为共犯行为的正犯化。第二十二条规定“任何人煽动、协助、教唆、以金钱或者其他财物资助他人实施本法第二十条规定的犯罪的，即属犯罪。”第三条规定“任何人煽动、协助、教唆、以金钱或者其他财物资助他人实施本法第二十二条规定的犯罪的，即属犯罪。”

按照共犯正犯化理论，该种立法模式（除“煽动”外）属于真正正犯化中的完整的正犯化类型。所谓真正的正犯化，是指法律将本应属于共犯的行为规定为正犯的情形，而“完整的正犯化，是指被正犯化的共犯行为完全具有正犯的所有特性，包括定性侧面和量刑侧面。一方面，完整的正犯化具有独立的量刑属性，不必适用刑法总则有关从犯的量刑规则；另一方面，具有独立的定罪属性，不必再遵循共犯从属性的束缚。在正犯化的共犯是否具有类型的抽象危险性时，如果刑法将具有抽象危险性的共犯行为规定为正犯，使其具有构成要件的独立性，就可以按照对正犯的处罚对其处罚。”[7]在危害国家安全罪、危害公共安全罪等严重公害犯罪以及危害重大人身法益的犯罪中，共犯行为原则上具有可罚的抽象危险性。组织、策划、实施或者参与实施旨在分裂国家、破坏国家统一行为，对于国家安全、香港安全的危害性极大。对这些活动的协助、教唆、以金钱或者其他财物资助等行为，使得分裂国家行为人得到或者提升危害国家安全、香港安全的能力，造成重大的国家安全隐患，理应具有可罚的抽象危险性。因此，本条所规定之罪行为不必从属于本法第二十条规定的具体行为。

煽动通常被视为单纯的预备行为而不具有刑事可罚性，“刑法将某些重大法益侵害犯罪的煽动行为单独规定为犯罪，是为了给相关法益以提前和周延的保护，属于预备行为实行化的范畴。”[8]绪论，4《香港国安法》关于煽动行为构成犯罪的立法，其理由同样是对国家安全重大法益的必要保护之举。面对有组织犯罪的威胁，刑法的重点由侧重于就已然造成的侵害科加“处罚”的传统逐渐转变为“预防”对作为整体的人民或社会造成进一步的损害。西方刑法制度具有各种犯罪化规定，把为实施进一步(具有直接侵害性的)犯罪而进行的单纯预备行为定为犯罪，从而使刑事执法机关能够及时干预，阻止罪犯实现其犯罪计划。[9]比如意大利《刑法典》第三百零二条规定：“任何人煽动他人故意实施本编第一章和第二章(涉及危害国格犯罪)所规定的罪行，但后续没有犯罪行为实际实施的，应处以一年以上八年以下有期徒刑。但刑期不得超过所煽动实施之罪的一半”。煽动犯罪在普通法中被称为初步罪行，普通法理论认为，“与实质罪行关注危害行为和危害结果不同，其是以犯罪心理以及由此导致的危险或风险为基础，所以即使煽而不动也可对煽惑行为进行处罚”。[10]同时，对煽动行为正犯化在本质上也符合《公民权利和政治权利国际公约》所规定的为保障国家安全或公共秩序而对言论自由予以某种经法律规定的限制之条约精神。

同时，我国《刑法》第一百零三条、第一百零五条、第一百零七条也有如此立法模式，对煽动、造谣、诽谤颠覆国家政权，资助背叛国家、煽动颠覆国家政权、分煽动分裂国家等危害国家安全的犯罪行为均以正犯化的犯罪构成模式保护最重要的国家安全之法益。该种立法模式，有利于更好地维护国家安全和香港地区的长治久安。所以，《香港国安法》这种共犯（预备）行为犯罪化的立法具有现实的必要性与理论的合理性。

（二）制罪配刑模式充分关照香港本地的法律文化

由于香港具有高度自治的法律体系，其法理意义上属于英美法系，从而形成不同于内地的诸多区别。《香港国安法》在维护国家安全的前提下，充分照顾到香港自身的特殊情况。其关于危害国家安全犯罪的制罪配刑，呈现出如下明显特点。

1.在立法行文方式上，充分考虑香港的普通法行文传统和国际通行刑事理念。以《香港国安法》第二十条为例，该条对分裂国家罪的犯罪行为（Actus reus）的规定是“任何人组织、策划、实施或者参与实施以下旨在分裂国家、破坏国家统一行为之一的，不论是否使用武力或者以武力相威胁，即属犯罪：（一）将香港特别行政区或者中华人民共和国其他任何部分从中华人民共和国分离出去；（二）非法改变香港特别行政区或者中华人民共和国其他任何部分的法律地位；（三）将香港特别行政区或者中华人民共和国其他任何部分转归外国统治。”而我国《刑法》第一百零三条的分裂国家罪的条文表述是方式是“组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的”。很明显，前者犯罪行为要件是抽象的语词描述与详细的明文列举相结合，而后者只是抽象的语词描述，这可谓之叙明罪状与简单罪状的区别。法律的制定是一种单向的沟通过程，这种单向性要求立法文本的表达要最大限度地清晰化。[11]177-178《香港国安法》对该罪的规定更明确具体，具有较强的识别性，更符合罪刑法定原则的刑法语言明确清晰的要求，最大限度地避免了刑法语言解释而存在的出入人罪的隐忧，“不会产生香港居民无意识犯罪的问题”，[12]更有利于保障人权。同时，香港成文刑法的特点就是对某种犯罪行为的规定，其内容复杂细密[1]12，而这种“……，即属犯罪”的行文方式，也是香港本地成文刑法的通常方式①如《刑事罪行条例》第118条（1）“任何男子强奸一名女子，即属犯罪，一经循公诉程序定罪，可处终身监禁。《侵害人身罪条例》9A.“危害种族(1)任何人作出附表所载《危害种族罪公约》第二条中危害种族定义范围内的作为，即属犯危害种族罪。”《盗窃罪条例》“2.盗窃罪的基本定义:(1)如任何人不诚实地挪占属于另一人的财产，意图永久地剥夺该另一人的财产，即属犯盗窃罪”《防止贿赂罪条例》第II部:罪行“3.索取或接受利益任何订明人员未得行政长官一般或特别许可而索取或接受任何利益，即属犯罪。”，融入了普通法的元素，与我国法律的行文方式有着明显的不同。可以说，《香港国安法》最大程度地做到了关照香港社会各界在普通法系文化下形成的对法律文本的阅读知晓习惯，缩小了违和感，有利于香港居民的情感接纳。

2.危害国家安全犯罪均没有配置剥夺政治权利的附加刑。我国《刑法》第五十六条规定：“对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利”。“剥夺政治权利是剥夺犯罪分子参加国家管理和一定社会政治生活权利的刑罚方法”[13]227，这是由该类犯罪的政治性属性所决定的当然处罚措施，是国家对行为人的政治上的否定性评价与谴责。将剥夺特定政治权利作为一种犯罪（尤其是重罪）法律后果，其他国家或地区刑法中普遍存在，只是称谓有异：如《澳门刑法典》对于“妨害本地区罪”中的“妨害政治、经济及社会制度罪”就规定，根据犯罪事实的严重性和所反映的公民品德，可以剥夺选举立法机关成员或被选为立法机关成员两年至十年的权利。[14]韩国刑法第四十三条第一款规定的丧失资格有成为公务员和公法上的选举权和被选举权。[15]508德国刑法典第四十五条规定的担任公职、选举及投票权的丧失[16]947，法国新刑法典第131-26条所列举的的禁止投票表决权、被选举权，禁止担任司法职务的权利[17]889，意大利刑法典第十九条适用于重罪的褫夺公权中的担任公职的权利[18]352-353等等。香港现有刑事法律中也存在这样的刑罚类型，属于普通刑罚的种类。比如，《防止贿赂条例》第三十三条规定：“任何人士，以本条例所载罪名定罪，……，丧失下列资格：（A）任何登记为市政局条例所规定之选举人或在该局之任何选举中投票；（B）充任、被选或被委任为行政局、立法局、市政局议员及任何其他公共机构之成员。”又如《徇私舞弊及非法行为条例》第四条规定：“任何人士，如违反第五、第六、第七或第八条之规定，……由定罪之日起七年内，不得登记为选民或在任何选举中投票。”[1]104-105由于香港现有刑事法律中的丧失资格刑无关乎国家安全犯罪，也是因为“称谓的政治化使得这种刑罚方法反映出的是政治属性而非法律属性”[19]8，易引起不必要的意识形态猜忌与误读，故此，若完全按照我国法律模式则与香港地区法律传统不相适应。但是，也不是说该类行为就无法从资格刑角度给予处罚。《香港国安法》第三十五条：“任何人经法院判决犯危害国家安全罪行的，即丧失作为候选人参加香港特别行政区举行的立法会、区议会选举或者出任香港特别行政区任何公职或者行政长官选举委员会委员的资格；曾经宣誓或者声明拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法、效忠中华人民共和国香港特别行政区的立法会议员、政府官员及公务人员、行政会议成员、法官及其他司法人员、区议员，即时丧失该等职务，并丧失参选或者出任上述职务的资格。”没有将之作为每个罪的单独配刑，也即没有作为附加刑刑种表述而已，而是与香港法律行文方式一致。在具体案件适用中，应依法引用第三十五条剥夺行为人相应资格。

3.两个煽动型危害国家安全犯罪的配刑整体轻于内地对应犯罪之配刑。《香港国安法》第二十一条、第二十三条规定：“任何人煽动、协助、教唆、以金钱或者其他财物资助他人实施本法第二十条规定的犯罪的，即属犯罪。情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节较轻的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”“任何人煽动、协助、教唆、以金钱或者其他财物资助他人实施本法第二十二条规定的犯罪的，即属犯罪。情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节较轻的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”其情节严重的配刑上限是“十年以下有期徒刑”，而我国《刑法》的第一百零三条第二款，第一百零五条第二款均规定“首要分子或者罪行重大的，处五年以上有期徒刑。”配刑上限是十五年以下有期徒刑。比较来看，《香港国安法》对这两类危害国安的犯罪的配刑体现了刑罚轻缓化的时代理念，消除或者说至少是缓解了香港社会对制定法的顾忌，安抚和回应了香港社会对国安立法的芥蒂心理，提高了香港国安立法的可接受性。[12]刑罚轻缓化是时代潮流，国安立法以此先进的刑罚理念指导立法，也是习近平中国特色法治思想之“良法善治”的“香港版”生动注解和理性背书。

4.所有危害国家安全犯罪均没有配置死刑。我国《刑法》危害国家安全犯罪共12个罪名，死刑罪名就有7个，占比58.3%。我国《刑法》第一百一十三条规定：“本章上述危害国家安全罪行中，除第一百零三条第二款（煽动分裂国家罪）、第一百零五条（煽动颠覆国家政权罪、颠覆国家政权罪）、第一百零七条（资助危害国家安全犯罪活动罪）、第一百零九条外（叛逃罪），对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑。”而同样的犯罪行为在香港却是没有死刑配置的，这是因为香港已经废除了死刑这个刑种的本地法律现实。香港在1993年废除死刑之前一直保留有死刑，但只限于叛国罪、海盗罪和谋杀罪。这三种犯罪之死刑为绝对确定的法定刑，即一旦构成这三种犯罪，就必须判处罪犯死刑。而作为香港宗主国的英国1965年终止了执行死刑，并于1969年正式废除死刑。香港虽然当时没有废除死刑，但自1966年起一直未执行死刑，判处死刑的罪犯往往得到港督的赦免。但由于香港为英国殖民地，而英国本土早在1969年已废除死刑，虽然至1993年英国仍有是否恢复死刑的争论，但恢复死刑之议一直未获得英国议会的通过。1993年，港英政府最终对《刑事罪行条例》《侵犯人身罪条例》里规定的叛国罪、海盗罪和谋杀罪废除了死刑，从而标志着香港刑法中废除了死刑。[20]

（三）香港不能成为国境外势力“反港乱中”的策源地

香港过去几年动乱不止，主要原因就是有一批政治搞手与外部反华势力紧密联系，里应外合，有计划地冲击“一国”，图夺香港管治权。香港发生的一系列极端暴力违法事件，参与者看似多为自发的年轻人，但背后却出现了训练有素的组织者、指挥者，其中不乏外国人面孔甚至外国国旗；看似松散随机行动，实则有预案、有协调，有路线、有目标，有指挥、有掩护，甚至在游行中还出现了一套特殊的、十分专业的手语体系。整个暴乱发展之迅速，规模之庞大，有理由让人相信，这完全是有预谋、有组织的行动，是反中乱港势力内外勾结、里应外合，意图搞乱香港、牵制中国的“作品”。虽然香港已有的《社团条例》等对此也有规定，但根据《社团条例》，香港关于取缔社团的规定并非针对特定类别的国家安全威胁，且无法规制“港独”分子以个人名义与境外政治性组织建立联系。[21]如此一来，反中乱港分子便可借此立法空白，勾结境外势力严重危害国家安全。所以，该罪的设置是保证一国两制行稳致远和香港长治久安的关键之举，是具有强大震慑力的定海神针。比如，壹传媒创办人黎智英多次勾结外国势力、要求外国政府制裁特区政府。他涉嫌违反《香港国安法》第二十九条，即勾结外国势力“对香港特别行政区或者中华人民共和国进行制裁、封锁或者采取其他敌对行动”。

《香港国安法》在第三章第四节是两个关于勾结外国或者境外势力危害国家安全罪的条文。该罪中的所谓勾结，是指具有涉外因素的具体行为。构罪的行为方式有两种，一种是间谍的方式，即为外国或者境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供涉及国家安全的国家秘密或者情报的行为，一种是请求外国或者境外机构、组织、人员实施，与外国或者境外机构、组织、人员串谋实施，或者直接或者间接接受外国或者境外机构、组织、人员的指使、控制、资助或者其他形式的支援实施的行为。在所列举的五项具体行为中，其中第三项是“对香港特别行政区选举进行操控、破坏并可能造成严重后果”。我国《刑法》并未将操纵、破坏国家机关选举行为规定为危害国家安全法益的表现形式，对该行为以第二百五十六条的侵犯公民民主权利法益的破坏选举罪予以刑事制裁，而且也仅仅限于“破坏”，而没有“操纵”。之所以要把操纵、破坏选举列入危害国家安全的行为，是因为外国反华势力、香港反中乱港分子除了进行街头暴力犯罪之外，一直试图把操纵、破坏选举作为夺取、控制香港管治权的重要目标。[22]2014年的“占中”非法活动的直接目的就是企图要挟中央政府和特区政府在普选行政长官方案中剔除参选人“爱国爱港”的政治要求，为“反中乱港者”顺利成为2017年行政长官参选人创造制度条件[23]，是“反对派对掌握香港政权的尝试。”[4]这项立法是对香港社会实际情况与国家安全现状的理性判断与精准管控的必要之举。该罪在责任(Mens rea)方面要求，行为人必须具有主观上的危害国家安全故意之罪过形式，并不会阻碍香港居民、企业等合法正常的对外交流交往行为自由。

二、危害公共安全的犯罪

治安必须反恐，反恐需要法治。香港本地原有反恐犯罪的法律文件主要是《联合国（反恐怖主义措施）条例》，其中第一部第二条对恐怖主义行为(terrorist act) 的释义（a）(ii)(A)规定，“该行动的作出或该恐吓的意图是强迫特区政府或国际组织的，或是威吓公众人士或部分公众人士的”，不包括中央人民政府，“并未将恐怖活动罪与特区维护国家安全结合起来”[22]，造成香港法律在打击恐怖主义维护国家方面出现法律真空。《香港国安法》的预防性刑法属性多于惩戒式刑法属性。恐怖活动具有隐秘性、不透明性，较之于一般罪行更具有秘密性的特点，所以香港国安法的防卫线要设质在防患于未然的哨点。香港本土恐怖分子随非法“占中”、旺角暴乱和修例风波逐步产生，与“港独”势力相互呼应。他们为了争夺特区管治权而威胁“揽炒”（意为同归于尽），通过伤害或威胁伤害公众，迫使特区政府就范以达到他们的政治图谋。有学者指出：“通过对多种形式（指香港系列暴力活动——引者注）的开源信息分析后认为，分裂国家是系列暴力活动的真实目的，多要素指征显示系列暴力活动是一种类恐怖活动，类恐怖活动组织是系列暴力活动幕后组织的真实属性”。[24]由“港独”衍生的本土恐怖主义，不仅严重威胁到香港市民的人身安全，极大影响特区政府的正常施政，更对国家安全造成巨大冲击，采取一切法律手段对之进行打击已经刻不容缓。正是基于香港社会安全和国家安全受到本土恐怖主义严重威胁的现实，《香港国安法》在第三节用了四个条文集中规定了恐怖活动犯罪，分别是恐怖活动罪（第二十四条），组织、领导、参加恐怖组织罪（第二十五条），帮助恐怖活动罪（第二十六条前半段），准备实施恐怖活动罪（第二十六条后半段），宣扬恐怖主义、煽动实施恐怖活动罪（第二十七条），构筑起了依法打击香港本土恐怖活动的坚实法治盾牌。

（一）恐怖活动罪

恐怖活动罪，这是香港刑法中恐怖犯罪的核心暴恐罪名，是指为胁迫中央人民政府、香港特别行政区政府或者国际组织或者威吓公众以图实现政治主张，组织、策划、实施、参与实施或者威胁实施以下造成或者意图造成严重社会危害的恐怖活动行为。这里的恐怖活动具体包括：（一）针对人的严重暴力；（二）爆炸、纵火或者投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质；（三）破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备或者其他易燃易爆设备；（四）严重干扰、破坏水、电、燃气、交通、通讯、网络等公共服务和管理的电子控制系统；（五）以其他危险方法严重危害公众健康或者安全。本罪的刑罚有两档，分别是致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处无期徒刑或者十年以上有期徒刑；其他情形，处三年以上十年以下有期徒刑。前者是实害犯，后者是具体危险犯。

与我国《刑法》相比较，该罪的设置使得恐怖活动行为成为一个单独的罪名，而我国《刑法》没有如此立法，并没有恐怖活动罪，而是对具体的针对人的严重暴力、爆炸、投放危险物质、破坏电子控制系统等恐怖行为依然按照刑法分则第二章、第四章、第六章之故意杀人罪、故意伤害罪、绑架罪、抢劫罪、爆炸罪、投放危险物质罪、破坏电力设施罪和非法侵入计算机信息系统罪等散见于刑法分则的具体条款处理。这种立法方式的弊端之一是，打散了对恐怖活动罪的犯罪行为的共同本质属性聚焦，弱化刑法对其行为特征的国家显示，不利于民众对此类犯罪行为与其他犯罪行为的识别。第二，在法教义学上，此方式不能有效揭示恐怖活动犯罪侵害的法益类型，使得有些恐怖活动行为侵犯的法益是公共安全、而有些是公民人身权利、还有一些是社会管理秩序，而这几种法益之间是存在价值位阶的。所以，我国反恐刑事立法的这方面“在理论和实践中颇有质疑与争议”。[25]以此说来，《香港国安法》的单独罪名之立法模式是其不同于我国反恐刑法的特色之一。

（二）组织、领导、参加恐怖组织罪

组织、领导、参加恐怖组织罪，是指组织、领导或参加恐怖活动组织的行为。依据《香港国安法》第二十五条第二款和第二十四条第一款的规定，“恐怖活动组织”是指实施、意图实施、参与或者协助实施针对人的严重暴力；爆炸、纵火或者投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质；破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备或者其他易燃易爆设备；严重干扰、破坏水、电、燃气、交通、通讯、网络等公共服务和管理的电子控制系统和以其他危险方法严重危害公众健康或者安全的恐怖活动罪行的组织。构成本罪，行为人必须组织、领导或者参加的是上述恐怖活动组织而非其他组织。

问题是，如何证明行为人组织、领导或参加的是恐怖活动组织？如果一个组织没有实施任何违法犯罪活动，司法机关不可能将其认定为恐怖活动组织。这样一来，本罪便具有重复评价的嫌疑：一方面，一个组织只有实施了杀人、爆炸等恐怖活动行为才能认定为恐怖组织，行为人的组织、领导、参加行为才能构成组织、领导、参加恐怖组织罪；另一方面，其实施的杀人、爆炸等恐怖活动行为构成本法第二十四条的恐怖活动罪。“作为这种组织成员资格的可罚性，正是体现在其为这个组织所实施的犯罪活动上；除去所实施的犯罪行为，参加行为就只剩下一个躯壳，而不具有可罚的基础。”[26]所以，从刑法教义学上来说，《香港国安法》第二十五条和第二十四条属于想象竞合，应从一重罪处断。但是，鉴于恐怖主义犯罪的巨大危害性，我国《刑法》第一百二十条规定了数罪并罚的处罚模式，而该立场在德国也得到广泛的支持，理由是作为这种组织成员资格的可罚性，并不包括其为这个组织所实施的犯罪行为。[27]我们主张对组织者、领导者或者积极参加者实行数罪并罚，因为其对恐怖组织的产生、运作、持续存在起到决定性或者关键作用，危害性很大，想象竞合犯例外地数罪并罚可以最大限度达到刑罚量供给充足；但对一般参加者，由于其本身行为对恐怖组织的产生、运作、持续存在的作用不具有决定性，处于从属地位，社会危害性相对较小，为避免数罪并罚的重复评价之法治忧虑，而按照想象竞合原则从一重罪处断即可做到罪刑均衡。

（三）帮助恐怖活动罪

帮助恐怖活动罪，按照《香港国安法》第二十六条前半段的规定，是指为恐怖活动组织、恐怖活动人员、恐怖活动实施提供培训、武器、信息、资金、物资、劳务、运输、技术或者场所等支持、协助、便利的行为。

本罪的主要内容是帮助犯的正犯化，提供支持、协助、便利的行为本身就是正犯行为。把提供武器等这类行为造成的危险与危害结果并非直接联系的“遥远危害”规定为犯罪是正当的，因为这会减少其使用，继而减少使用其来造成公共利益和个人利益损害的可能性。[28]29这种可能性是一种危险、一种经验性的恐惧感，在本质上是对社会安全法益构成严重威胁的抽象危险。帮助恐怖活动的行为让国家与公众感觉到了“危险”的存在，可以让公众经验性地产生“恐惧”感，国家为了积极地预防恐怖活动犯罪，为了避免恐怖结果的出现，为了国家安全与公共安全，为了给公众提供一个良好有序的工作生活环境等，立法者才将其实行行为化。[29]帮助恐怖活动行为予以正犯化之规定，既不是出于威吓的一般预防，也不是根据积极的一般预防，更不是对恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人实施特殊预防，而是一种危险抗制或者危险清除的措施。即不是为了使恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人产生规范意识，而是将刑法保护法益的藩篱提前以抗制恐怖活动危险的出现，或者在恐怖活动制造的危险出现之后对其予以尽早消除，从而避免这一危险进一步发展最终演变成实害犯罪。[30]因此，本罪的成立不以恐怖活动组织、恐怖活动人员实施具体的恐怖活动犯罪为前提，既遂形态也是以提供支持、协助、便利的行为本身的完成为标准，也不再适用刑法关于共犯或者说帮助犯从轻减轻处罚的因果共犯论的处罚根据之刑法教义。本罪在责任要件上是故意，即要求行为人对所帮助的对象是恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人，或者恐怖活动培训等的明确认识，且希望或者放任自己行为对其的促进效果。如就资助恐怖活动犯罪而言，要求行为人知道或者应当知道对方是相关组织、人员或者恐怖活动培训而予以资助。如果过失或者因上当受骗，确实不明真相而对其予以资助的，不构成本罪。本罪配置了基本和加重两个相对确定的法定刑之量刑档，能更好地应对复杂的犯罪实际情况。行为人实施该行为，同时构成其他犯罪的，属于想象竞合，应从一重罪定罪处罚。

（四）准备实施恐怖活动罪

准备实施恐怖活动罪，按照《香港国安法》第二十六条后半段的规定，是指为恐怖活动组织、恐怖活动人员、恐怖活动实施制造、非法管有爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质以及以其他形式准备实施恐怖活动的行为。

当今世界两大法系均以处罚预备犯为例外，意大利的刑法并未规定对预备犯的处罚，法国、德国及日本也仅处罚诸如内乱预备的行为，英美刑法也以不处罚预备行为为原则，且对预备犯的处罚一般限于实质预备犯。然而，恐怖主义的社会危害性极其严重，即便是小规模的恐怖袭击，也具有制造恐惧、焦虑、愤怒以及要挟社会公众的巨大能量。[31]所以，各国均以实质预备犯的形式对恐怖主义犯罪的准备行为予以处罚。英国自2000年以后的反恐立法不仅明确了“恐怖主义”的含义，而且将一些与恐怖犯罪实行行为“密切接触”的预备行为分离出来单独定罪配刑。[32]在《香港国安法》立法之前，香港对恐怖犯罪的打击呈现出明显的滞后性，加之香港正面临严重的社会安全形势，外部势力的介入使得反恐形势相当复杂。而从预备行为与实行行为的衔接角度来看，为实施恐怖活动进行的“制造、管有危险物质等”准备行为极易促成恐怖活动犯罪的发生，即恐怖活动犯罪的预备行为与实行行为之间的衔接非常紧密，为实施恐怖活动进行的相关准备行为已然对法益造成了侵害或紧迫危险，如果刑罚不提前介入则难以有效防控恐怖犯罪的发生。香港警方2019年累积搜获的TATP烈性炸药为历年最多，这种炸药曾屡次被恐怖分子用于自杀式爆炸，2015年巴黎恐怖袭击，2016年布鲁塞尔恐怖袭击与2017年曼彻斯特恐怖袭击等均属此炸药。因此，从预备行为是否对重大法益构成了“侵害或紧迫危险”这个角度而言，准备实施恐怖活动罪的实行行为化无疑也满足了正当性要求。[33]

如何理解，本罪行为要件中的“其他形式准备实施恐怖活动的行为”？首先，“其他形式准备”应具备与“制造、非法管有爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质”危害性相当的准备行为，而不是泛指任何准备行为，否则。诸如宣扬行为、帮助行为、甚至组织、领导恐怖组织的行为都会因为是为真正的恐怖活动做准备而符合本罪的构成要件，造成该罪内涵与其他罪的含混不清，徒增法条适用难度。其次，这里的“准备行为”应限制在会被具体恐怖活动直接利用的范围之内，因为该罪实质上是预备行为的正犯化，已属刑法处罚范围的扩张，若在将“准备的准备”的行为也纳入该罪范围，有违刑法的谦抑性之本旨。只有在实行特定犯罪的目的支配下，行为人为了实现犯罪作准备的行为如果直接有利于犯罪的实行，才是可罚的预备行为，[34]否则，刑罚的发动就不具有正当性。比如：为了更熟练的恐怖活动杀人而拿他人饲养的动物练手的行为，为了宣扬恐怖主义而学习微信群建立和发送等技术的行为，为购买实施恐怖爆炸活动的炸药而筹集资金的行为都会无一例外地构成本罪。这样一来，刑法的人权保障功能和后盾法属性均荡然无存，这已经偏离的法治反恐的轨道。第三，由于预备行为的可罚性不能与特定罪的实行行为彻底割裂关系，否则预备犯会沦为“思想犯”或者一些轻微的预备行为仅因表征了危险性格就遭受刑事处罚。[34]所以，本罪中的“准备实施恐怖活动”中的“恐怖活动”应该是直接侵犯国家安全、公共安全法益的恐怖实行行为，而不是什么帮助、组织、宣扬行为等等。也就是说，应对这里的“恐怖活动”做狭义解释，仅指《香港国安法》第二十四条所明确列举的五类行为。

（五）宣扬恐怖主义、煽动实施恐怖活动罪

在个别案件中，宣扬恐怖主义、煽动实施恐怖活动罪与非罪的界限并不清晰。如何在实现国家安全与保障公民自由之间寻找到洽适的平衡，是法治反恐的关键法门。[35]而这个问题在宣扬恐怖主义、煽动实施恐怖活动罪中更是因为直接与言论自由的微妙关系而倍显重要。

首先应该明确的是，言论自由并非绝对至上。事实上，香港现行《刑事罪行条例》中就规定了“煽惑叛变”“煽惑离叛”“煽惑他人使用暴力”等罪行。从世界上其他国家刑法的规定看，法律中也都有关于煽动犯罪的规定，如《美国法典》中的“煽动推翻政府罪”。“如何在刑罚制度中分配刑事责任的刑罚？谁应该受到惩罚？惩罚的程度是什么？”[36]12侵害法益是犯罪的本质。煽动行为的构造在于通过自身的言行举止去诱发他人之犯意，由此便开启了一个最终不受煽动者本人控制和预测的独立的犯罪因果流程，打破了法规范所确定的禁止侵害法益之秩序，惹起了对法益的侵害威胁。因而，为了避免这种易于惹起侵害之行为对于重大法益的威胁，实现刑法的法益保护之机能，立法者遂将刑法规制的对象前移至此种“造意”行为本身，以此避免引发不受控制的犯罪因果流程这一风险。[9]但动用刑法来规制煽动行为，其立法的正当性还须接受比例原则的检验。比例原则强调的是手段和目的之间要合乎比例，立法机关不能任意、过度或不合理地限制基本权利。[37]要求通过对公权力限制基本权利的手段和限制行为所要追求的目的(公益)之间的衡量来检验某项犯罪化立法的合法性根基。[38]作为抽象危险犯，该罪的保护法益是稳定的香港社会秩序之阻挡层法益与香港民众的生命、财产等背后层法益有机融合的一体化的双层法益。恐怖主义往往具有很强的煽动性，普通民众在观看了宣扬恐怖主义的图书音像资料后往往会做出非理智的自伤或伤害他人的暴力行为，而利用互联网宣扬恐怖主义、煽动实施恐怖活动尤其对缺乏辨别能力的青少年危害更大。因此预防恐怖活动的一个有效手段就是切断带有恐怖主义煽动性的信息的传播渠道，尤其是在“通讯是恐怖主义的核心”的当下。这样，通过保护香港社会秩序之阻挡层法益这种手段，达到对民众的生命、财产等背后层法益的保护目的，此罪的设立因为符合“当手段有助于实现目的时，该手段才具有在正当性”的比例性原则之内涵而获得立法上的正当性。此为其一。其二，因为该罪的背后层法益是民众的生命安全，属于非常重大的法益，且民众对恐怖活动的容忍度极低，这样以来，社会秩序之阻挡层法益与其欲保护的民众安全之背后层法益之间的关系就非常直接紧密。尽管宣扬恐怖主义的行为距离实施恐怖活动还很遥远，但动用刑罚禁止这类行为仍然具有自由保障与法益保护之间的均衡性[39]，其中道理端在于该罪设立对民众言论自由的剥夺之损害远远小于其所欲保护的民众生命、财产安全利益之目的，国家的规制手段与所欲达到的目的之间不存在明显的失衡状态，符合比例性原则对均衡性的要求。

其次，对该罪行为要件的内涵应准确把握，恪守刑法教义。宣扬，是指制作、散发恐怖主义的图书、音频视频资料或其他物品，或通过讲授、发布恐怖主义，使不特定人或者多数人接受恐怖主义的行为；煽动实施恐怖活动，是指公然向不特定人或者多数人实施的，使其产生实施恐怖活动的决意，或者刺激其已产生的实施恐怖活动的决意的行为，[40]706但不要求达到引起他人实际实施爆恐犯罪结果的程度。[41]煽动（incitement）在英国刑法种属于三大不完整罪之一，而《2006年恐怖主义法》第一条明确规定的犯罪是：发布可能会被理解为“直接鼓励或间接鼓励”恐怖主义行为的言论。[42]561-562煽动犯是指影响或企图影响他人犯罪意图的人。正如犯罪的方法众多一样，煽动的方法也可能各种各样，如采用启发、建议、请求、规劝、示意、说服、引诱、怂恿或利诱等方法，也可以采用劝说、威胁或胁迫的方法来煽动他人。煽动的方式既可以是暗示的、也可以是明示的。在英格兰和威尔士，仅煽动他人去犯罪，而不论该煽动行为成功地说服他人犯罪或企图犯罪与否，皆按普通法中的轻罪受到审讯。对煽动罪的是否存在刑法意义上的行为的问题，凯伦勋爵正确地指出：已证明仅有犯罪意图而无行为是不能被控有罪的。而当被告诱使他人犯重罪时，是不是有犯罪行为发生呢？诱惑行为本身就是一种行为，律师界对此持肯定态度，诱惑行为完全可以构成叛国的明显的行为。同时，被煽动的行为必须是由被煽动者实施时构成犯罪的行为。[43]304-305宣扬恐怖主义与煽动实施恐怖活动之间并非泾渭分明的只此只彼，往往宣扬恐怖主义的行为即会产生煽动实施恐怖活动的效果，二者具有高度的内在一致性与交融性，故“没有必要在宣扬和煽动之间划定明确界限”。[44]175煽动的对象必须不特定的，若是针对特定对象启发、建议、请求、规劝、示意、说服、引诱、怂恿或利诱的，应认定为该对象所犯相关恐怖活动犯罪的共犯类型（教唆犯）。同时，语言形式的煽动只有在具有公开性的特征下才具有危害公共安全的本质，而以出版物的方式的煽动则无需具备公开性特征。因为，就前者来说，语言若不公开则其传播影响范围有限，难以达到对“不特定或多数人”的公共安全危害的程度，不具有该罪的违法性要求；再说后者，出版物本身的流通性很强，且其保存时间很长，完全可以在不公开的情形下影响甚巨而值得刑事处罚。[45]当然，对非公开性的特定对象实施的语言宣扬或者煽动恐怖主义、恐怖犯罪行为完全可以按照相应恐怖犯罪的共犯形态进行认定。本罪的有两档配刑，也即“情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；其他情形，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”其中，第一档刑轻于我国刑法的规定，后者有期徒刑的上限是十五年，第二档刑没有附加剥夺政治权利的刑种。这同样体现了刑罚配置上的理性克制和对香港本地实际的充分关照。

小 结

法律是社会的产物，任何社会的法律都是为了维护并巩固其社会制度和社会秩序而制定的。[46]导论1而罪行是假象的存在，严厉的刑罚不是自在自为地不公正，而是与时代的情况相联系。如果社会自身还是动荡不安，那就必须通过刑罚树立榜样，因为刑罚本身是反对犯罪的榜样的榜样。[47]229《香港国安法》中规定的犯罪与刑罚既具有充分的法理根据，又精准对接香港社会的现实情况，其自身合理性毋容置疑，其价值不可低估：既是对香港社会乱局、国家安全危机的法治化解，又是丰富“一国两制”的内涵、深化中国特色社会主义法律体系的独创之举。