执法人员职务侵权行政责任问题探讨——兼评国务院法制办国法秘函〔2005〕256号复函

任素玲

（河北公安警察职业学院，河北 石家庄 050091）

一、问题的提出

案例一：2019 年6 月26 日，成某、唐某二人因土地问题到香河县自然资源和规划局反映情况，在接待室与该局工作人员发生争吵，双方发生身体接触，造成唐某轻微伤。香河县公安局依据2005 年国务院法制办公室《〈关于国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为能否给予治安处罚的请示〉的复函》（国法秘函〔2005〕256 号，以下称“复函”）认为，行政机关工作人员执行职务时的侵权行为，不属于治安管理处罚条例规定的违反治安管理的行为，遂作出“不予处罚”的行政处罚决定。唐某、成某不服该决定，向香河县人民法院提起行政诉讼。香河县法院经审理认为，香河县公安局的“不予处罚”决定，适用法律正确，程序合法，判决驳回原告诉讼请求。[1]

案例二：2020 年9 月7 日，重庆南岸区涂山镇城管执法大队在开展市容环境整治执法时，水果摊主杨某占道经营，对城管队员执法不满，将果筐砸向执法队员致杨某桥的右手被果筐划伤，双方发生争吵，杨某桥情绪失控上前追打杨某，杨某在躲让过程中抓起店内西瓜刀挥舞，致杨某桥左手多处切割伤及肌腱、神经断裂伤。公安机关以阻碍执行公务给予杨某警告处罚，杨某被追打过程中挥刀致杨某桥受伤的行为系正当防卫。杨某桥的行为构成殴打他人，根据《治安管理处罚法》予以行政拘留。[2]

案例三：2019 年7 月9 日，吉林市城管执法协管员王某在火车站东广场执行接待任务，因马某驾驶汽车在东广场附近停车，经王某劝阻不许停车并要求其马上将车挪走时，马某拒不配合，双方因此发生口角，王某用双臂搂抱马某脖颈部并向自己方向拖拽，造成马某头部损伤，经司法鉴定构成轻微伤。吉林市公安局昌邑公安分局依据《治安管理处罚法》给予王某行政拘留十日并处伍佰元罚款的行政处罚。王某不服，提起行政诉讼。一审法院认定，王某系在执行职务时与马某发生冲突，其行为不属于违反治安管理的行为，昌邑公安分局依据《治安管理处罚法》对王某予以治安管理处罚，适用法律错误，做出撤销判决。一审判决后，吉林林市公安局昌邑分局、马某均不服，提起上诉，吉林市中级人民法院经审理，做出维持原判的终审判决。[3]

从上述三个案例我们可以看到，在行政执法中执法人员的侵权行为造成相对人人身伤害，执法人员是否应当承担行政处罚责任，即是否适用《治安管理处罚法》予以治安处罚，存在不同的做法，案例一中的公安机关作出“不予处罚”决定，在相对人提起行政诉讼后，法院支持了公安机关“不予处罚”的决定；案例二和案例三中的公安机关均依据《治安管理处罚法》作出了治安处罚决定，但是案例三中法院撤销了公安机关的治安处罚决定。之所以执法中出现同案不同处理的执法结果，主要原因在于适用法律依据上存在不同认识和做法。特别是“复函”有关“行政机关工作人员执行职务时的侵权行为，不属于治安管理处罚条例规定的违反治安管理的行为，不应当给予治安管理处罚”的规定，有的公安机关依据该“复函”作出不予处罚决定，有的公安机关则直接依据《治安管理处罚法》作出治安处罚决定。如何看待“复函”的地位和效力，是正确处理执法人员行政责任的关键。

二、对“复函”的法律分析

2005 年7 月8 日，国务院法制办秘书行政司针对安徽省人民政府法制办公室《关于国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为能否给予治安处罚的请示》作出“复函”，行政机关工作人员在执行职务时侵犯公民合法权益造成损害一是承担民事责任，二是承担行政责任，构成犯罪的，还应当承担刑事责任。特别是“行政机关工作人员执行职务时的侵权行为，不属于治安管理处罚条例规定的违反治安管理的行为，不应当给予治安管理处罚”的规定①，导致执法和司法实践出现截然相反的结果。因此，有必要对“复函”的内容、效力等进行分析，以利于执法的统一。

（一）关于“复函”的效力问题

有一种观点认为，“复函”是在适用《治安管理处罚条例》的情形下做出的，在条例已经废止的情况下，“复函”也应失去法律效力。[4]另一种观点认为，《治安管理处罚条例》虽已废止，但现行的《治安管理处罚法》与《治安管理处罚条例》法理一致，该函所明确的意见，并未失去效力。[5]

笔者认为，“复函”是对《治安管理处罚条例》适用的解释，以《治安管理处罚条例》为前提的，在《治安管理处罚条例》失去效力的前提下，“复函”也失去其效力，不应成为公安机关的执法依据。

（二）“复函”是否属于法院审理行政案件的依据

依《行政诉讼法》第六十三条规定②，人民法院审理行政案件的依据包括法律、行政法规、地方性法规，可以参照规章。最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第五条规定：“行政裁判文书应当引用法律、法律解释、行政法规或者司法解释”。“复函”是国务院法制办公室秘书行政司做出的，既不属于《行政诉讼法》第六十三条规定的行政审判依据，也不属于行政裁判文书引用的法律、法律解释、行政法规或者司法解释，不应作为法院裁判的依据。由此看来，无论案例一支持公安机关的不予处罚决定的判决，还是案例三撤销公安机关行政处罚决定的判决，因不符合《行政诉讼法》及最高人民法院司法解释的规定存在适用法律错误之嫌，这样的判决，不能让当事人服判息诉，影响了案件的法律效果和社会效果。

（三）行政处分能否替代行政处罚

一般而言，职务侵权承担行政责任是指政务处分，上述三个案例都涉及执法人员造成相对人人身伤害，是否应按照《治安管理处罚法》的规定对执法人员予以治安处罚？目前除“复函”外尚无其他法律规定。从已有的判例来看，司法机关认为，职务行为是否合法不影响行为的公务性质，就公法责任而言，违反《治安管理处罚法》的执法人员适用此复函，其承担的是行政处分而非行政处罚责任。[6]行政执法机关因社会管理需要，其对行政相对人的执法行为，不是平等主体之间发生的法律关系，因而不是公安机关治安管理的对象。行政违法行为侵害的客体一般不属于社会公共秩序，对于一个行政行为是否合法，应当通过行政复议、行政诉讼等途径予以判断，公安机关不具有对其他行政机关实施行政行为的合法性进行评判的职权。[7]执法人员在执行公务过程中，因执法行为的强制性，常见与相对人的轻微肢体摩擦行为，相对人通过对行政行为的合法性提起诉讼及行政赔偿请求，完全可以保障权利，而公安机关无需通过治安管理行为对此行为重复评判。[8]

上述“公安机关不具有对其他行政机关实施行政行为的合法性进行评判的职权”“无需重复评价”“违反《治安管理处罚法》的执法人员，其承担的是行政处分而非行政处罚责任”等观点有一定合理性，但是对执法人员予以行政处罚是基于执法人员违法行为造成相对人损害而承担的责任并非是对执法行为合法性的评判，二者并不等同。执法人员违法行为可能涉及民事责任、行政责任、刑事责任，如果执法人员的违法行为构成犯罪，那么在承担刑事责任的同时也要承担行政责任即对执法人员进行政务处分，这时行政责任与刑事责任互相不能替代。同理，在执法人员职务侵权造成相对人损害，先由其所在行政机关承担国家赔偿责任，然后依据《国家赔偿法》的规定向执法人员进行追偿，承担民事责任同时承担行政务处分责任，其承担的民事责任与行政责任同样不能相互替代。同样，上述三案例执法人员违法造成相对人伤害，在承担治安处罚责任后是否应承担政务处分，或者在承担政务处分后是否应承担治安处罚？治安处罚是外部责任，政务处分责任内部责任，从这个意义上讲政务处分不能替代治安处罚。案例二中公安机关对城管队员作出行政拘留的处罚决定，有媒体称这是警示执法机关在执法时应该文明理性，尊重执法对象的合法权益。惟有如此，方能让公众享受到法治进步带来的红利，其合法权益才能得到尊重和保护。[9]

对执法人员的侵权行为行政责任有《中华人民共和国监察法》《公职人员政务处分法》③等法律予以规范，执法人员侵权行为造成相对人损害，触犯了《治安管理处罚法》，同时也触犯了《公职人员政务处分法》，参照“一事不再罚”的法理基础，对执法人员依据《公职人员政务处分法》承担政务处分而非治安处罚责任，对执法人员违法行为既承担政务处分责任，又承担行政处罚责任，有违“一事不二罚”之嫌。

（四）职务侵权的赔偿是民事赔偿还是国家赔偿

根据《国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，侵犯公民、法人和其他组织合法权益，造成损害的，受害人有取得国家赔偿的权利。同时该法第十六条规定，在赔偿义务机关承担国家赔偿后，有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。

“复函”职务行为造成损害后果，要承担民事责任，但是，由于执法人员是代表国家执法，因此损害赔偿责任应适用《国家赔偿法》的规定，由执法人员所在单位承担国家赔偿责任而非民事责任。如此看来，“复函”关于民事责任、行政责任（行政处分）、刑事责任的内容存在逻辑上的错误。

三、立法建议

党的十八届四中全会指出，法律是治国之重器，良法是善治之前提。党的十九大报告提出，推进科学立法、民主立法、以法立法、以良法促进发展、保障善治。鉴于“复函”的效力、内容存在的问题，致使执法、司法出现相反结果，导致行政争议增加，当事人增添诉累，也浪费司法资源，并且影响执法与司法的社会效果，有必要通过法定程序对“复函”进行废止或修改完善。

同时，根据《行政诉讼法》第六十四条规定，人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。案例一中法院对当事人提出的对“复函”合法性审查的诉讼请求，审理法院认为“复函”不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定规范性文件，故对原告的此项请求不予审理。如此，该“复函”既没有《立法法》所规定的审查程序，又不属于行政诉讼规范性文件的审查范围，对“复函”的审查就没有启动程序的相关规定，这不仅与《立法法》的规定相悖，也不符合新时代社会主义法治精神。

综上建议，鉴于国法秘函〔2005〕256 号复函依据的《治安管理处罚条例》早已废止，应随着《条例》的废止而失去效力，况且随着《立法法》《国家赔偿法》《行政诉讼法》《公职人员政务处分法》等法律出台和完善，“复函”早已不适应社会发展的需要，也与相关法律规定存在不一致，建议国务院应及时通过立法程序废止“复函”，尽快出台行政解释或者司法解释修改完善“复函”内容以解决法律适用依据不足的问题。增加案件移送制度和告知义务，对应当予以政务处罚的执法人员，由办案的公安机关移送至其所在单位，由其单位的纪检监察、人事等部门给予政务处分并将处分结果告知受害人，保障受害人的知情权、监督权。

注释:

①国务院法制办公室对《关于对国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为能否给予治安处罚的请示》的复函（国法秘函〔2005〕256 号）安徽省人民政府法制办公室：

你办《关于对国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为能否给予治安处罚的请示》（皖府法〔2005〕44 号）收悉。经研究，并征求全国人大常委会法工委的意见，现复函如下：

根据有关法律规定，行政机关工作人员在执行职务时在故意或者重大过失侵犯公民合法权益造成损害的，一是承担民事责任，即承担部分或者全部的赔偿费用；二是承担行政责任，即由有关行政机关依法给予行政处分。同时，依照刑法规定，构成犯罪的，还应当承担刑事责任。行政机关工作人员执行职务时的侵权行为，不属于治安管理处罚条例规定的违反治安管理的行为，不应当给予治安管理处罚。

②《行政诉讼法》第六十三条：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件；人民法院审理行政案件，参照规章。”

③《中华人民共和国公职人员政务处分法》第一条：“为了规范政务处分，加强对所有行使公权力的公职人员的监督，促进公职人员依法履职、秉公用权、廉洁从政从业、坚持道德操守，根据《中华人民共和国监察法》，制定本法。”第二条：“本法适用于监察机关对违法的公职人员给予政务处分的活动。”