娄 逸 骅
(山东大学 法学院,山东 青岛 266000)
我国电子商务法第38条规定了电商平台经营者对平台消费者的人身、财产权益的保护义务。该条第二款更是明确了电商平台对消费者的安全保障义务。然而不少裁判者在处理具体纠纷时要么对这一条文“退避三舍”,要么将其一笔带过,故而立法者的保护消费者的立法意图难以实现。这一现象在侧面反映出我国电商平台38条在立法设计上存在一定问题。
我国电子商务法第38条第一款规定:“电商平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求,或者有其他侵害消费者合法权益行为,未采取必要措施的,依法与该平台内经营者承担连带责任。”立法者的考虑不可谓不周详,该条款中的人身财产权利几乎完全涵盖民法中所有的权利类型。此外,该条中“其他侵害消费者权益的行为”实际上属于兜底条款。而反观电商法38条第二款的调整对象为“关系消费者生命健康的商品或者服务”,根据文义解释,电商平台经营者应尽的义务局限于对平台内经营者的资质资格审核义务和安全保障义务。生命健康权属于人身权利当无异议。不履行安全保障义务和资格审查义务同样是侵犯消费者合法权益的表现。另一方面,侵权责任法的发展趋势之一是过错的客观化:即依据行为人是否违反法定义务或是否尽到合理人的注意义务判断其有无过失[1]242。故而38条第一款中的履行相应义务的判断标准为是否履行相应的注意义务。38条第二款中安全保障义务和资格审查义务恰巧正是不履行注意义务的表现形式。由此可见,两者存在交叉适用的可能性。如此一来,38条第二款恐有成为具文之虞。
我国电商法38条第一款规定不履行人身财产保护义务的电商平台承担的是连带责任。而38条第二款涉及生命健康权保护的领域中却规定违规平台只需要承担相应的责任即可。很明显这里“相应的责任”不仅包含连带责任一种侵权形态。否则立法者没有必要再创设38条第二款。众所周知,连带责任实际上是最为严格的一种责任形态。与此同时,生命健康权也在诸多民法权益中居于最高等级,其作为消费者最重要的权益理应受到更为完善周密的保护[2]118。为何在涉及普通的人身财产权益时,立法者要求违规平台必须承担侵权责任?而在关乎生命健康权的纠纷中,立法者却允许违规平台承担连带责任以外的责任形式?
另外,我国电子商务法第38条第二款将审核义务与安全保障义务并列的做法同样存在争议。立法者无疑将审核义务排除在安全保障义务之外。不过有学者认为对进入平台的经营者进行资质审查,建立举报投诉、信用评价等制度是平台安全保障义务的重要内容[3]。该理论吻合社会一般观念,并非全无可取之处。与此同时,我国《电子商务法》第29条规定了电商平台对经营者真实信息的审查义务,在38条第二款重复提及平台经营者资格审核义务似无必要。
当下学界对于38条第一款和38条第二款之间的关系莫衷一是。这种二元并行的立法方式究竟是立法者的精心设计还是偶然为之?如果这两者的拼合是立法者经过深思熟虑的结果,其背后又隐藏着什么样的立法动机?这两者之间的逻辑冲突如何协调?这些问题均有待进一步的探究。
1.事前防范与事后控制说
有观点认为《电子商务法》第38条第1款规定的是“事后责任”,第2款规定的是“事前责任”。该说主张38条第1款的制度功能在于敦促电商平台界采取措施制止正在进行的侵权行为。出于网络用户利益和减小侵权行为损失的考虑,立法者要求不相应采取措施的电商平台与侵权人承担连带责任。与之相对,38条第2款要求电商平台防患于未然。同第1款内容相比,该款的网络平台运营者承担着更高限度的注意义务。鉴于电子商务的特殊性,电商平台的运营者需要花费大量的财力和时间成本才有可能准确预计将要发生的损害,故而一律要求不主动作为防控风险的电商平台承担连带责任的做法脱离实际。基于这种现实,立法者没有统一采取连带责任的归责方式,给网络平台运营者预留了一定的缓冲空间。
然而,认为运营平台的“知道或应当知道”的前提是网络侵权行为的实际发生行为。这一说法的正确性有待考量。首先,从文义根本无法推定出知道以及应当知道的具体内容。换句话说,知道应当知道的对象既可以是正在发生之事,也可能是将要发生之事。其次,如此解释可能会造成《电子商务法》第38条的体系割裂。鉴于安保义务面向未来防控风险的特殊性,该说实际上将38条第1款排斥在安全保障义务体系之外。如此一来,《电子商务法》38条的逻辑链条会发生断裂,该条上下两款之间的关系也变得扑朔迷离。最后,此种解释不符合立法技术。原则上立法者不会把性质截然不同的两项法条强行拼合。此外,在侵权责任编中,我国通常以侵权行为的过错程度,保护法益以及责任形态为框架组织法条。我国尚无以侵权行为发生时间节点为框架组织法条的先例。
2.明显侵权与非明显侵权说
有学者认为《电子商务法》第 38条第1款针对“明显侵权”,第38条第2款的安全保障义务的规范对象则为“非明显侵权”[4]。明显侵权说的理论基础是红旗规则。其核心概念为如果侵权行为如同飘扬的红旗一样明显,一般人都无法忽视该行为的存在时,网络服务提供者就不能主张自己不知道[5]243。红旗原则的核心宗旨在于进一步明确平台运营者的义务范围以减少法律适用过程中的争议。主张该说的学者认为《电子商务法》第1款的规范对象是对明显侵权行为置之不理的电商平台。侵权行为的明显违法性加剧了电商平台不作为行为的可非难性。基于这种考虑,立法者要求违规平台统一承担连带责任。而该条第二款是特定法政策的产物。从社会整体福利最大化的角度看,要求网络服务提供者在特定情况下承担事先审查义务不失为一种合理的做法[6]。不过同38条第一款相比,此时的电商网络承担了更高水平的未来风险防控,因此其责任有所降低。
该说的最大问题在于实际操作难度大。首先,明显侵权与不明显侵权都属于不确定概念,两者之间的类型化构建绝非易事。因此,这种理论极易在实际裁判中催生出同案异判现象。其次,该理论忽视了电商平台责任扩张的基础。一方面,同普通网络平台用户相比,作为电商平台用户之一的电商经营者接受了更为严密的监管。电商平台对于平台经营者具有一定的控制能力,其可以审查经营者的经营资质和相应的行政许可。与此同时,电商平台提供的产品和服务直接影响消费者的人身、财产安全。基于上述情况,在电商平台领域完全套用避风港原则和红旗原则的做法并不合适。最后,该说似于法条内容不甚贴合。按照上述理论,网络平台只有在明显侵权的情况下才承担连带责任。然而《电子商务法》第38条第二款规定需要承担“相应的责任”,实际上反映了立法者在违反安全保护义务和审核义务的电商平台责任形态的问题上犹豫不决的态度。贸然排除此类侵权者的连带责任可能不符合立法者的本意。
3.直接侵权说与间接侵权说
该说将38条第1、2款都纳入了安全保障义务体系。《电子商务法》第38 条第1款规定的电商平台经营者侵权行为属于直接侵权行为; 而第2款大多数情况下属于间接侵权行为[7]。直接侵权与间接侵权行为的根本区别在于侵权人的行为对于损害结果的影响程度不同。直接侵权行为对损害结果的发生具有决定作用,间接侵权行为仅对损害结果的出现仅具有辅助作用。直接侵权行为的法益危害性大故而适用连带责任,间接侵权行为法益危害性小故而可以根据实际情况选择适用责任形式。
该说的问题主要在于间接侵权的界定标准不明,究竟何谓决定原因,何谓辅助原因值得进一步推敲。美国判例法中形成的帮助侵权与替代责任,带有明显的普通法烙印,其与大陆法系难以完全兼容[8]。就概念上看,在大陆法系中与间接侵权概念关联较为紧密的是多数人侵权,这是由于只有在多数人侵权的情况下,单个侵权人的行为才可能不是导致损害结果出现的决定要素。不过只有在双方当事人无意思联络且每个侵权人的行为均不足以造成全部损害时,侵权人才不需要承担连带责任。另一方面,间接侵权的“间接”实际上很难确定。理论上不同共同侵权人对损害结果的贡献力度往往是不相同的。然而按照上文所述的区分方式,只有双方当事人各自承担责任份额相近时,法院才有充足的理由认定当事人之间承担的是连带责任。否则,对损害结果贡献大的一方就会被认定为直接侵权方,对损害结果贡献小的一方则被定义为间接侵权方。这一观点明显违背我国的立法实践和司法传统。
纵观以上学说不难发现,当下学界对于如何厘清38条第一款和38条第二款的体系脉络尚无定论,目前的三种学说都各有利弊。鉴于38条前款和第38条后款在内容上的重叠之处,不妨把38条后款中的审核义务和安全保障义务认定为38条前款的“采取相应措施”的具体示例说明。38条后款如此规定的目的在于将安全保障义务和资格审查义务,明确纳入电商平台的义务范围。而38条第2款之所以将38条前款规定的“连带责任”的说法变更为“相应的责任”可能是考虑到了这两项义务的特殊性。资格审查义务和安全保障义务都是为防范尚未发生的风险而创设的义务,电商平台必须主动甄别可能存在的风险源。故而电商平台必须要为此承担更高水平的注意义务以及履行更多的职责。法院在充分考虑不同电商平台履行能力的差异性以及电商平台侵权样态的灵活性的基础上,赋予法官根据实际情况确定其侵权平台责任类型的权力。这里的相应的责任实际上是立法者向复杂现实妥协的结果。
1.电子商务法第38条与电子商务法第29条之间的关系
《电子商务法》第29条实际上是一个转致条款,其转向《电子商务法》第12条和第13条。电子商务法第29条赋予电商平台审查经营者行政许可与保护平台经营者人身财产安全的义务。其内容理应与第38条的规范内容存在细微差别,不然立法者制定电子商务法38条的行为就属于重复立法。在资格审核领域,电商法38条的审查义务实际上可以被理解为一个兜底条款,换句话说,所有依据社会一般观念可以证明产品和服务质量的信息都可以被纳入38条的审核义务范围。其具体的审查内容可以参照电子商务法第27条和第12条。另一方面,两者之间的规制主体不同,通过文义解释不难得知电子商务法第13条要求电商经营者管控自己的产品服务质量,而电子商务法第38条则要求电商平台对在平台上消费的承担安全保障义务。在安全保障义务领域,电子商务法第38条的安全保障义务的内容实际上比电子商务法第13条更全面。电商法第13条仅要求电商经营者防止伪劣产品侵害消费者人身财产权益,而电子商务法第38条中可能出现的侵权事由还包括非法利用收集身份信息侵犯消费者隐私以及虚报销售数量欺诈消费者等等。由此可见,电子商务法第38条的主要目的不是确定电商平台安全保护义务的具体内容。综上所述,电子商务法第38条为电商平台提供了履行义务的标准,电子商务法第29条为确定电商平台履行义务的内容提供了参考依据。
2.电子商务法38条与民法典1198条的关系
理顺电商法38条与民法典1198条之间的关系对于整合电子商务法38条的体系至关重要。有学者主张平台经营者违反安全保障义务可以类推适用《民法典》1198条[9]。更有有学者直接认为《电子商务法》第38条是《民法典》1198条的特别法[10]。司法实践中也有法院采取了类似观点(1)见广东省深圳市宝安区人民法院(2019)粤0306 民初 3266 号民事判决书。。但这些说法都忽略了两者之间的差异之处。首先,两者的权利义务主体不同。实务中认为《电子商务法》的权利义务主体是电商平台和在电商平台上进行消费的消费者(2)见天津市北辰区人民法院(2019)津0113民初2243号民事判决书。。而《民法典》1198条的权利义务主体是公共场所的经营管理者和出现在特定公场所的自然人。自然人是否在该场所消费在所不问。其次,规范内容不同。《电子商务法》中明确规定了网络平台对经营者的资质审查义务,而《民法典》1198通常不将资格审查义务纳入安全保护范围。同时,1198条更注重对自然人人身安全的保护,而《电子商务法》第38条将人身财产置于等同地位。最后,两者的价值取向不同。《电子商务法》更加注重对消费者的保护[11],而《民法典》1198条安全保障是公法与私法相互工具化的管道性条款,是公法中安全保护义务私法化的表现,其更注意维护公共场所的安定秩序[12]。综上所述,上述对于《民法典》1198条的《电商法》第38条的关系界定有待改正。不可否认两者之间确实存在极为紧密的脉络联系,但在具体理解《电商法》38条的时不必拘泥于《民法典》1198条。承认电子商务法的特殊性对平台安全保护义务具体形态和责任形式的理解至关重要。
前提
权利义务主体适格是适用电子商务法第38条的前提条件。我国电子商务法38条中没有明确限制援引该条进行求偿的主体。但司法实践中,不少电商平台以求偿主体未在特定电商平台上进行消费为由拒绝承担安全保护责任(3)见天津市北辰区人民法院2019津0113民初(2243)号。这一做法有效的限缩了电子商务法第38条的适用范围。只有直接与平台经营者建立合同关系的消费者才属于电商平台的保护对象。立法者的本意可能是为了防止过分加重电商平台的安保义务,毕竟网络信息受众巨大,不排除有部分消费者在浏览诸多电商平台后货比三家才选择某一平台下单。在这种情况下,促使消费者产生购物意愿的平台和消费者最终下单的平台极有可能不重合。让所有对消费者消费行为做出贡献的平台一道承担连带责任脱离现实。另外,电子商务的兴起也带动了电子支付平台的繁荣。这些支付平台仅仅作为电商经营者的收款工具,不与电商平台经营者的经营活动发生联系。让这些支付平台对消费者的损害承担责任的做法违背因果关系原理的同时也妨害金融秩序。值得注意的是,近年来随着滴滴打车软件和短租平台的兴起,越来越多的居间平台开始进入人们的视野,尽管居间合同只是为合同双方当事人的缔约机会,但由于居间合同的存在,网络平台不得以自己与交易人之间订立的合同无关为由拒绝承担责任。部分法院不考虑居间平台身份的特殊型的做法是错误的(4)见北京市海淀区人民法院2018年京0108民初(45401)号。
我国电子商务法第2款规定,唯有在中华人民共和国境内发生的电子商务活动才能够适用本法。由此可见,当事人之间线上交易属于电子商务法的规制范围。不过目前学界对电商平台经营者是否承担线下的安全保障义务的尚无定论。有学者认为电子商务法第27条规定的核验登记义务说明电商平台的监督管理范围已经扩展至线下[3]。不过根据电子商务法第12条和第27条的文义解释,电商平台审查的实际上经营者的身份信息和经营资质,而不是平台经营者的产品质量,是故其更接近于形式审查而非实际审查。有学者不主张将平台的监督管理领域扩张至线下的说法颇值得赞同[13]。换句话说,倘若有关的服务和产品因在线下设计生产运输发生的过程中出现了变化导致消费者损害,电商平台38条应当没有适用余地。
电商平台责任的扩张实际上是特殊法政策的产物。随着电子交易的发展,线上消费成为一种趋势。不过鉴于线上交易的非实体性,消费者不可能对商品和经营者的有关特性有全面直观的了解。信息的不对称性使得立法者倾向于对消费者进行特殊保护。除此之外,电商平台放大交易量的同时也刺激了侵权案件的快速增长。为了实现合理控制监管成本的目的,私人主体在政府的指定之下,承担着采取阻止性措施防止有害行为发生的义务[14]。基于上述考虑,扩张平台责任的立法趋势逐步显现。德国将主动监测义务的执行范围已扩大到中间责任的整个范围:知识产权、隐私、诽谤和仇恨、危险言论[15]。2019年《欧盟单一数字市场版权指令》( Directive 2019 /790) 第17条第4项规定了尽最大努力原则以加重平台责任[16]。
倘若主体开启或维持了特定的危险源,自然应当负有采取一切合理的防范措施保护他人免受损害的义务[17]46。46要求平台承担更高安全保护义务的正当性在于电商平台的对平台经营者的行为具有更高的预见性和更强的管控能力[18]。但该依据的准确性值得进一步探究。首先,因为电商平台通常仅能够对经营者进行线上形式审查,对于经营者的线下经营情况无法有效核实。其更强的管控能力是相对于普通的网络平台而不是现实生活中的经营者而言的。其次,网络平台的交易走量大,一天中网络平台的成交量可能成千上万,要求网络平台对每一宗交易进行严格审查不切实际。再次,网络电商平台侵权的种类样态较多,较传统的损害类型有所更新。网络平台经营者未必有能力预见所有潜在损害。最后,不是仅有电商平台经营者才有可能造成消费者人身财产损害。线下实体店中消费者遭受人身财产损害的案例也屡见不鲜。故而裁判者在进行司法裁判时必须谨慎适用更高的安全保护义务标准。
在有关产品原则上不可能侵害消费者重要人身法益的情况下,电商平台的安全保护标准应当适度降低。否则,电商平台就必须承担更高标准的注意义务。在此情形下,法院应当尽量排除避风港原则的适用。但是必须明确的是,不能以损害结果的严重程度倒推电商平台的注意义务。裁判者还必须充分考虑侵权行为与损害结果之间的因果关系以及介入因素对具体损害结果的影响。换而言之,在具体裁判时,不能因为消费者遭受了威胁生命健康的严重损害就提高电商平台的安全保障标准。另外,平台本身的审核能力也是一项重要的考虑因素。在确定平台审核能力时,裁判者需要参考平台规模和平台的信誉。侵权行为的类型也是确定义务评价标准的重要因素。鉴于不同类型侵权行为隐蔽性不同,即便是同一平台对于不同类型侵权行为的审核能力也不同。如果电商平台运营者的侵权行为是诸如刷单,非法征集消费者个人信息等明显且常见的行为,裁判者应当推定电商平台对此类的侵权行为负有更高的注意义务。否则,裁判者就应当降低电商平台的注意义务标准。这种多元评价标准也与红旗原则的制度宗旨相契合。由是观之,不能再涉及电子商务的纠纷中一概适用所谓“更高的注意义务”。电商平台的注意义务标准理应随具体情境的转化而不同。
我国《电子商务法》38条第二款规定不履行安全保障义务的电商平台承担的是“相应的责任”。学者对于立法者的这一规定态度不一。不少学者认为这一规定是立法者的疏漏,认为“相应的责任”是当下侵权责任适用难的主要原因。学者们还以此为基础分别提出了连带责任说与补充责任说以及按份责任说。持连带责任说者认为,唯有要求不履行安保义务和审核义务的电商平台承担连带责任,才能更好地保护消费者的合法权益并维护侵权行为体系的完整性。持补充责任说的学者认为,连带责任要求行为人具有共同故意或者其行为具有一体性[19]。电商平台的侵权行为很难与平台经营者的行为形成如此紧密的联系。更为关键的是,一律要求电商平台承担过重的连带责任不利于电子商务的稳健发展。持按份责任说的学者认为,电商平台的不作为侵权行为与经营人的侵权行为系属二事,故而双方不构成共同侵权,双方的行为也均不能单独造成损害。因此,违规平台承担按份责任即可。
上述三种说法都具有一定的合理性。随着我国电子商务的发展,电子商务侵权案件数量增多,种类趋于复杂。无论单独采取哪一种学说都不能完全解决电子商务领域的纠纷。既然如此,不如转换思路,重新认识立法者的立法意图。立法者也许正是充分考虑到了电子商务纠纷的复杂性才保留了这一规定的弹性,允许裁判者根据实际情况确定平台的责任形式。“相应的责任”既可以是连带责任,也可能是相应的补充责任,更可能是按份责任,是几乎囊括了所有可能类型的侵权责任[20]239-240。
1.类推适用1198条的补充责任
如果电商平台的侵权行为同时满足两项条件,该平台承担“相应的补充责任”即可。可以参照民法典1198条来确定平台补充责任的承担条件。一方面,电商平台的侵权行为对损害结果的贡献力度较小。在某些特定情况下,电商平台不履行安全保护义务的行为与电子经营者的侵权行为结合并不紧密。试举一例进行说明。假若某一电商平台不履行经营资格审核义务,该电商平台以价格优势吸引消费者进行消费,消费者随后因产品质量问题遭受损失。电商平台经营者的经营资质的确是消费者在进行消费行为时需要考虑的因素。不过在这种情况下,消费者并不是主要基于对经营者资质的信赖而做出的消费决策,优惠的价格才是影响消费者进行消费的决定性因素。因此,在这种情况下电商平台的侵权行为与最终危害结果的出现关联程度较低,电商平台承担补充责任即可。另一方面,侵权电商平台的主观状态不能是故意。承担补充责任的侵权人享有顺位利益,部分补充责任的承担者还享有追偿权。允许故意侵权的电商平台承担补充责任未免太过偏惠平台,也不利于平台积极履行安全保障义务。
2.连带责任
共同加害行为、共同危险行为、教唆帮助侵权等是侵权连带责任的基本类型[21]。学界关于共同加害行为的具体形态见解不一。有学者认为,具有共同故意或共同过失的侵权人,才需要承担连带责任,而有的学者认为,实施客观共同的加害行为的侵权人也应当承担连带责任。所谓的客观共同加害行为主要包括两类,一类是基于整体性产生的共同加害行为,另一类是基于行为直接结合的侵权连带责任。上述三种学说实际上都在强调侵权人行为的关联性。在具体的电商平台纠纷中,应该依据个案探明消费者受损的主要原因。试举一例进行说明,某一电商平台疏忽对平台经营者进行资格审核,该平台的经营者随后以自己的虚假资质为主要宣传卖点吸引消费者进行消费。假如消费者因不符合质量要求的产品遭受人身损害,平台经营者就应当与电商平台承担连带责任。因为在此情况下,电商平台不履行安保义务是电商平台经营者的侵权行为的必要前提,双方当事人的行为存在及其紧密联系。与此同时,我国《民法典》1197条直接规定了不作为网络平台连带责任。这一规定说明倘若电商平台正在进行明显侵害消费者权益的行为或者有足够的迹象表明其准备实施侵权行为时,电商平台负有及时阻止的义务。否则,电商平台需要承担连带责任。
3.按份责任
单独实施侵权行为的数个侵权人按照侵权人各自的过错比例承担相应的责任[22]。按份责任可避免过错程度与责任不相称的后果[23]。这再举一例进行说明,某一电商平台疏于对电商平台经营者的行政经营许可进行审核,该平台也疏于对自己平台产品质量的监督。消费者在核实了生产商的运营资格后综合考虑多方面因素,购买了该产品并因该产品蒙受了损害。在这一过程中,尽管双方的行为共同推进了最终损害结果的出现,但双方行为的作用对象不重合,彼此之间的行为也并不发生关联。和补充责任的价值取向不同,采取按份责任的直接后果在于加重电商平台责任。因为在按份责任中,承担责任的平台不得向电商平台经营者进行追偿。故而此时,平台应属于故意侵权或者存在其他的可非难性较强的情形。不过在电商平台纠纷中,网络平台经营者与网络平台之间几乎不存在按份责任的适用空间。我国《民法典》1172条按份责任的适用前提是侵权人分别实施侵权行为。在此类纠纷中,经营者利用电子平台展开经营,消费者通过网络平台实现交易目的。双方的行为在绝大多数情况下会存在关联度。只有在极个例的情况下,双方的侵权行为才会被分别评价。但是,按份责任也并非一定要出现在电商平台和电子商务经营者之间。消费者自身对损害结果发生扩大也具有一定的过错的情况下,电商平台应当和消费者承担按份责任,消费者依据自身过错范围自行承担损失。
当下我国电商平台的安全保障义务仍然处于一个动态调整的过程。日益扩张的交易总额和日渐丰富的侵权途径都冲击着现有的法律制度。与此同时,对线上消费者权益保护的条款散见于我国在民法典和消费者权益保护法之中,如何协调这些规定与《电子商务法》38条之间的关系也是亟待解决的重要议题。除此之外,传统一元评价标准的改变也加大了裁判者的裁判难度,裁判者在裁判时必须精准把握各种责任形式的特征,并以此为基础做好价值判断与利益衡量工作。特别值得注意的是,完善现行立法设计方为化解电商平台安保条款适用难题的治本之策。立法者应当结合现实问题探索侵权基本原理,尽快通过制度设计协调保护法益和责任形式之间的冲突。