论我国设区的市环境立法权限及其优化进路

◇王 萌

2015 年修改的《立法法》，全面赋予设区的市(1)为表述方便，如无特殊说明，本文所指“设区的市”，包括289 个设区的市、30 个自治州以及享有地方立法权的3个不设区的地级市，即广东东莞市、中山市和甘肃嘉峪关市。需要说明的是，设区的市环境立法权，应当包括设区的市人大及其常委会制定地方性法规的权限和设区的市政府制定规章的权限。本文是以省市两级权力机关的权限划分为研究视角，故如无特殊说明，设区的市环境立法权，仅指权力机关的法规制定权。在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等权限范围内的地方立法权。据统计，截至2020年2 月，全国各省级人大常委会共批准322 个设区的市制定的地方性法规1864 件，其中包括新赋权的设区的市制定的地方性法规1376 件。截至2020 年8 月，除西藏那曲市以外，其余321 个设区的市均已制定地方性法规。[1]自《立法法》修改工作启动以来，学界关于设区的市立法权限范围的讨论就十分热烈。但无论是持权限扩张说还是认为应当对“等”字作限缩解释，梳理修法的过程可以发现，“环境保护”这一权限或事项一开始便确立授予地方，此后未再作出调整或改变。近年来，设区的市环境立法权行使状况如何？ 省市两级立法权限重叠以及对环境要素保护的“整体性”要求对设区的市环境立法存在怎样的影响？优化设区的市环境立法权应当通过何种路径等，是值得深入研究和探讨的。

一、对设区的市环境立法权的实证考察

本文采取实证研究的方法，选取了三个省份的设区的市作为样本，对其所制定的环境保护地方性法规的文本内容进行比较分析。综合考虑自然资源禀赋、生态环境战略地位、绿色发展指数等因素，确定青海、湖北和浙江作为分析对象。理由主要在于：第一，三省在地理位置上分别位于我国的西部、中部和东部地区，经济发展程度及GDP 产值差别极大，以三省为样本观察其所在区域，基本可以“窥一斑而知全貌”。第二，三省均具有极为特殊的生态地位。青海省地处青藏高原东北部，是长江、黄河、澜沧江的发源地，习近平总书记视察青海时指出，青海最大的价值在生态、最大的责任在生态、最大的潜力也在生态。(2)《青海日报评论员：向一切破坏生态环境行为作坚决斗争》，青海普法网。湖北地处长江之腰，拥有长江岸线1061 公里，是长江径流里程最长的省份，也是三峡工程坝区和南水北调中线工程核心水源区所在地。(3)《生态是最宝贵的财富》，中国新闻网。浙江省2002 年提出生态省建设战略，并于2003 年成为全国生态省建设试点省份，到2020 年已通过生态环境部组织的国家生态省建设试点验收，建成了全国首个生态省。(4)《浙江成为全国首个生态省，其他省市如何“取经”？》，第一财经网。

2015 年《立法法》修改后，三省共制定设区的市地方性法规311 部，其中涉及环境事项的有108 部，占全部法规数量的34.7%。青海省各设区的市、自治州共制定地方性法规29 部，环境事项法规13 部，占比44.8%；湖北省各设区的市、自治州共制定地方性法规106 部，环境事项法规43 部，占比40.6%；浙江省各设区的市共制定地方性法规176 部，环境事项法规52 部，占比29.5%。对三省各设区的市制定的地方性法规数量进行分析可知：第一，设区的市法规的制定数量与其经济发展程度基本成正相关，这也大体能够说明经济发达地区的立法需求程度远远高于欠发达地区。第二，青海省和湖北省环境立法数量占比很高，其中青海省环境立法数量占到全省各设区的市、自治州地方性法规总量的近一半，说明该两省具有丰富的生态和自然资源禀赋，生态环境保护在全省发展战略中地位重要。

对三省各设区的市环境立法选题进行统计分析可以发现，在108 部地方性法规中，涉及湖泊、流域水环境（资源）保护、河道管理、水污染防治的法规数量最多，共21 部，占比19.4%；其次是涉及大气污染防治和市容保护、卫生促进的法规，数量均为12 部，占比11.1% ；再次是以城市（园林）绿化、林业管理和垃圾治理为主题的法规，数量均为11 部，占比10.2%；以生态环境保护为主题的法规共10 部，占比9.3%。数量在10 部以下的环境立法分别为：饮用水保护相关法规8 部，占比7.4%；自然（特别）保护区、风景名胜区、旅游度假区保护相关法规4 部，占比3.7%；矿山（山体）保护及其他资源保护、气象灾害防御相关法规各3 部，占比2.8%。此外，湖北和浙江省各有一个设区的市制定了禁烟条例。

通过对青海、湖北、浙江三个省份各设区的市环境立法的实证考察，可以得出以下结论。

第一，在地方立法的选题上，三省各设区的市环境立法基本采用了我国以不同环境要素进行分散立法的单行立法模式。(5)自1979 年9 月《环境保护法（试行）》颁布以来，我国以水、大气、土壤、动植物等环境要素作为客体，先后制定了《海洋环境保护法》《水污染防治法》《大气污染防治法》《草原法》《矿产资源法》《水法》《野生动物保护法》等污染防治和自然资源保护方面的法律规范。在各单行立法中，湖泊、流域水环境（资源）保护、河道管理、水污染防治立法的总数和占比最高，其次是大气污染防治立法。在“北大法宝”中以环境要素作为关键词分别检索可知，在全国范围内，流域、湖、海域水环境保护、水污染防治及饮用水水源保护方面的法规和大气污染防治方面的法规数量同样居于前两位，这与对上述三省各设区的市环境立法内容及数量的考察结果一致。(6)以“环境保护”“（流域、湖、水系、海域）水环境保护”“草原保护”“矿产资源保护”“野生动物保护”“渔业保护”“大气污染防治”“煤炭清洁利用”等关键词在“北大法宝”中检索，得到设区的市地方性法规的数量分别为21 部、39 部、8 部、5 部、3 部、3 部、74 部、3 部。数据库最后访问时间：2021 年6 月3 日。

可见，在我国环境立法上，基本形成了围绕不同环境要素“一事一立法”的法律体系，而在地方环境保护规范中，流域、湖、海域水环境保护、污染防治、饮用水水源保护方面的法规是各类环境立法中数量最多、占比最大的法规类型。这一方面说明各地区对于水生态和水环境保护的形势之紧迫，另一方面也说明，各设区的市环境立法在选题上过于集中，对于本行政区域内的特有环境资源、环境事权治理的特色做法和特殊情况等则关注不够，一定程度上反映出设区的市对立法赋权的意图和环境立法的主要任务把握不够全面、深刻。

第二，在地方立法的类型上，三省各设区的市环境立法中执行性立法较多，而创制性立法较少。目前在地方立法的类型划分上，学界对于创制性立法的判断标准还未形成统一认识。本文认同以法律文件的关联性标准、创制新的权利义务标准、立法目的和立法原则标准作为创制性立法的判断标准的观点。[2]

在三省各设区的市制定的108 部环境立法中，只有极少数的地方创制性立法，如《武汉市禁止生产销售使用含磷洗涤用品规定》。应当说，在各地大力改善水环境质量、开展水污染治理的背景下，对于含磷洗涤用品生产、销售、使用的规制尤为重要，涉及防治工作的精准性和行政权行使的权威性。实践中，各地对于含磷洗涤用品的规制多以禁止性命令的形式下发，如石家庄市、黄山市，都曾先后下发了关于禁止销售和使用含磷洗涤用品的通知，取得了一定的社会实效。但是，以其他规范性文件作为规制生产、销售甚至使用行为的手段，存在一定的合法性质疑，有公权力过度干预、限制私权利主体进行自由选择的嫌疑。由此，设区的市立法承接起含磷洗涤用品规制的法治化与规范化任务就显得十分重要。以地方性法规的形式界定含磷洗涤用品的标准和范围，通过依法配置各部门的职权与职责，赋予公民、法人监督、举报的权利和义务、细化惩处标准等系统规则限制相关主体的生产、销售及使用行为，是设区的市环境创制性立法的代表范例。除此之外，综合法的名称、立法目的条款、立法根据条款等多重因素，对上述三省各设区的市环境立法类别进行划分，执行性立法依然占到设区的市环境立法的绝大多数。

第三，在地方立法的内容上，无论是占比较多的湖泊、流域水环境保护、河道管理、污染防治方面的法规，还是数量较少的气象灾害防御类法规，其在具体制度设置、权利义务配置、法律责任承担等内容上都与上位法保持了高度的一致。例如，《武汉市实施〈中华人民共和国环境保护法〉办法》第9 条在将主体限定为“市、区人民政府及其生态环境主管部门”后，基本复制了《环境保护法》第9 条“应当加强环境保护宣传和普及工作”的表述，未对这一较原则的内容作出更具可操作性的规定。这种在限定区域、主体等特定内容后，将上位法的条款内容直接“移植”到法规中，或是将上位法相关内容整合或分列为法规不同的条款的做法较为常见。可以说，“照搬”上位法、“抄袭”其他地方立法是设区的市环境立法中较为突出的问题。

综上，《立法法》赋予各设区的市环境立法权限以来，无论是立法选题，还是法规的类型和具体内容，设区的市环境立法普遍存在“特色性”不强的问题。这一方面是因为国家层面的环境保护法律体系已经基本建立起来，并随着进入生态文明新阶段而不断发展完善，[3]地方已经没有太多的立法空间；另一方面则是因为省、市立法权重叠以及对环境要素整体性保护的要求，对设区的市环境立法产生了权限和事实上的制约。

二、权限约束：省与设区的市环境立法权重叠

要解决设区的市环境立法特色性不强这一问题，首先需要回答设区的市环境立法权的行使空间或权限范围有多大，即在目前我国的立法权配置中，设区的市环境立法权“有没有”及“有多大”。

《立法法》修改前，学界关于立法权配置问题的关注主要集中在央地关系上。认为中央集权虽然“能够把国家所有的可以使用的力量聚合起来，但这会影响这些力量的再生。它也许会迎来战争的胜利，但也会缩短政权的寿命。所以，它也许会对一个人转瞬即逝的伟大非常有帮助，但对一个民族的持久繁荣却无济于事”[4]。为了消减中央集权的弊端，纵向分权十分必要，它通过对权力的均衡划分、配置和制约，防止某项国家权力专断、腐化，是民主政治的本质所在。[5]

随着设区的市全面享有立法权，立法主体呈现出“由点及面”的扩展趋势，市一级已经形成了独立的立法层级。此时立法权的划分与配置不仅局限于纵向的中央和地方之间，还包括横向的设区的市与原“较大的市”之间。可以说，这是在“权力均衡配置”的基础上，进一步实现了“权力公平配置”。(7)应当说，国务院批准“较大的市”的做法含有一定的计划经济色彩。在社会主义市场经济背景下，许多城市的经济发展水平和人口规模已经远远超过了原“较大的市”，出现了立法需求和权力配置的不均衡、不公平现象。事实上，经济发展程度越高的地区对于立法的需求程度也越高。《温州日报》曾于2009 年5 月刊发题为《温州离“较大的市”还有多远》的文章，提出“较大的市”是温州人不懈奔走二十多年的梦想，作为改革开放的先行地，立法权的缺失已经成为限制温州发展的巨大障碍。此外，在《立法法》授予设区的市地方立法权的同时还规定了省级人大常委会的确权制度，但实践中各地的快速确权也进一步说明了设区的市对立法权的切实需求。

根据《立法法》第72 条，设区的市可以在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等事项上行使立法权，因此设区的市享有环境立法权毫无疑问，但其权限空间“有多大”则受到省、市立法权配置与划分的影响。

2000 年颁布的《立法法》对“较大的市”的立法事项没有作出限制性规定，只要属于国家专属立法权之外的事项均可立法。2015 年修改的《立法法》则不再采用排除方式，而是具体列举了设区的市可以行使立法权的事项范围。由此，虽然市一级立法主体由原“较大的市”拓展到了设区的市，但是立法权限范围却从反向作了缩减。从中央到地方，立法主体的权限不断限缩。中央立法没有权限和范围的限制，省级立法不能涉及法律保留事项，设区的市则只能在三类事项上立法。可见，在环境立法等三类事项范围内，省和设区的市立法权限发生了重叠。对于重叠权限如何划分，《立法法》没有作出规定，这也在一定程度上导致设区的市立法主体对在多大范围内行使环境立法权的认识不够明确和统一，倾向于以执行性立法的方式对上位法进行细化。此外且更加重要的是，由于权限划分的不明确，设区的市环境立法权还存在被省级立法侵占的可能。

省和设区的市之间在事实上存在着以环境规制为对象的制度竞争，理论上不排除竞争各方会采取“切割”整体利益的做法。并且，虽然《立法法》第72 条规定了省级人大常委会对设区的市地方性法规的“合法性”审查标准，但考察各省的立法条例可知，我国大部分省份建立了法规批准前的征求意见制度，这就意味着设区的市在对法规审议表决前通常要向省级人大常委会征求意见、汇报情况。在这一过程中，省级人大常委会对法规的审查标准实质上已经超越了“合法性”，扩张至法规的“合理性”甚至立法技术中。可见，设区的市环境立法权的范围或空间实质上非常有限，这是其很难制定出“有特色”的地方立法的重要原因。

三、事实约束：环境要素保护的“整体性”要求

2020 年12 月，全国人大常委会公布《长江保护法》，并于2021 年3 月1 日开始施行。《长江保护法》的出台，打破了我国环境保护立法领域长期遵循的部门立法理念、单项立法原则和分别立法模式，[6]流域立法的新模式被确立下来。有学者指出，是否具有流域特征是考量这部立法成败的标志。[7]

整体性是“流域”的重要表征，这意味着《长江保护法》在空间上，要将“流域”视为彼此联系、相互作用的整体；在规制对象上，要对流域资源的修复保护和开发利用等行为采取整体统一又相互配合的手段措施；在体制机制上，要改变“九龙治水”的局面，建立统一管理的基本体制和制度。“整体性”是《长江保护法》的重要特征，是治疗长江病的“中医方案”，[8]也是黄河保护立法的基本遵循。2021 年全国人大常委会将黄河保护立法列入立法计划，2021 年4 月，《黄河保护立法草案（征求意见稿）》面向社会公开征求意见，其立法理由说明中指出，起草工作遵循“立足流域视野，以水为核心、河为纽带、流域为基础，全面落实山水林田湖草沙综合治理、系统治理、源头治理”的原则，这一原则背后是对生态环境和资源状况、经济发展模式和生产力布局、区域文化背景和社会功能定位等社会关系进行统筹调整的要求。

应当说，对“整体性”的把握是流域立法的核心，而整体性并不是流域立法的专属要求。例如针对大气污染防治问题，各区域或空间内的空气相互融通，并随着人类活动的影响在一定范围内扩展和迁移，针对某一局部的治理往往很难起到治标又治本的效果，因此需要通过跨区域的大气综合防治保护整个生态系统。此外，在理论上，除了省和设区的市之间的“纵向竞争”，由于存在事权划分和利益争夺的空间，设区的市立法主体在资源的保护与利用中也存在“横向竞争”。忽略环境要素保护的整体性要求可能导致设区的市制定出“扩大自身权利，限缩自身义务”的地方性法规，这将会使各“竞争主体”陷入零和博弈，既破坏了生态和环境要素的空间性、独立性，也浪费了宝贵的地方立法资源，导致规范冲突的概率增大。

良性的地方立法能够优化竞争秩序，也能提升制度本身的竞争力从而更大限度地发挥治理效能。加强区域间的合作与协同，能够有效优化竞争秩序，也更有利于提升各设区的市对于环境风险和危机的应对、处理能力。[9]因此对于环境保护立法事项目前更倾向于采取协商共治的模式，[10]将公共争议和利益冲突置于一个公开协商的行动过程，形成一种转化冲突寻求合作的治理机制[11]。在这一框架下，治理主体具有多元性，需要协同好政府之间、政企之间及政府、企业与公众三者之间的治理行为。[12]对应到地方立法领域，即要协同好省和设区以及毗邻的设区的市之间的关系，这种区域协同立法的建构与环境系统性保护的需求正好吻合。对于空间性、整体性、独立性较高的生态和环境保护要素，应当通过探索协作机制实现联防联控。如对于大气污染、区域性河流治理等，有必要建立统一的环境准入和退出制度，设置统一的污染排放限制值标准，建立区域间的生态环境损害赔偿、生态补偿以及排放权交易等制度。[13]

正是这种生态和环境要素保护的整体性要求，事实上约束了设区的市环境立法权的行使。并且，受事权、财力、规制手段等的限制，以及随着行政区划级别的降低，设区的市单独制定全面的环境立法的可能性也越来越低。这意味着设区的市环境立法权不仅受到应然层面权限“有多大”的约束，也受到实然层面权限“能不能”行使的约束。

四、设区的市环境立法权的进路优化

（一）在与国家法的互动中形成设区的市环境立法新的结构秩序

2013 年，党的十八届三中全会首次提出“推进国家治理体系和治理能力现代化”这一重要命题，并将“完善和发展中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化”确定为全面深化改革的总目标。在对相关概念的阐释中，习近平总书记指出，要“善于运用制度和法律治理国家”[14]。法治是国家治理的重要凭借和依托，在法治轨道内推进治理体系与治理能力现代化，要坚持立法先行。[15]立法先行要坚持立法赋权先行，“立法权的划分应当根据很确定的界限，并且以事权划分为前提。有什么事权，就有什么立法权”[16]。

理论和经验共同表明，在我国这样规模宏大的国家中，地方权力变革和基层治理实践是推动国家治理体系和治理能力现代化的支撑和主要动能。[17]这一“动能”需要在央地互动中转化为“势能”。对照在立法权上，就是形成地方法与国家法的互动与补充。这种互动可以表现为两种形态，[18]一是中央主导，其基本逻辑是地方根据事权分解、执行、检验中央设定的总体目标，并反向促使中央修正目标，执行性立法即是这种互动形态的典型。应当说，在权力体制的结构性约束下，中央对地方进行的实验和创新有绝对的掌控，这能有效维护法制统一，但也会在客观上造成地方立法的同质化。

央地协商或地方倒逼是央地互动的第二种形态，创制性立法即为典型。这种形态下地方进行制度创新或实验的广度、深度更强，地方立法对于不同社会诉求的回应也更有针对性和实效性，改革开放过程中“较大的市”的立法实践足以说明这一点。在我国以经济建设为中心的历史阶段，法律变迁的前向性直接指向“社会经济目标”，这一前向性的实现以政治-经济、国家-市场的逐步分殊为前提。[19]在这一时期，位于改革开放前沿阵地的“较大的市”占据独特的区位优势，开展的实验性立法由于与地方治理内容和经验的高度关联而得以“积极填补国家法治的内涵缺陷”[20]。通过赋予较大的市立法权，制度优势转化成了经济优势，成为推动法治国家建设和改革开放进程的主要动力。

在新的时代背景下，我国的社会主要矛盾已经由“人民日益增长的物质文化需要与落后的社会生产之间的矛盾”转变为“人民日益增长的美好生活需要与不平衡不充分的发展之间的矛盾”。生态文明建设和环境保护不再为经济发展“让路”，既要金山银山，也要绿水青山。推动生态文明建设和环境保护，既需要单向度的中央主导式互动形态，也需要双向度的央地协商及地方倒逼式的互动形态。

首先，在中央主导的环境立法权互动形态上，受国家主义事权划分理念的影响，[21]由国家对中央和地方的立法权进行配置是地方法治化的基础和前提。就设区的市环境立法而言，要在规范意义上将地方区域的、局部的规定纳入到国家整体的、全局的生态文明和环境保护法律体系之中，形成法的位阶和法律效力明晰的递进式的规范体系，并运用这一套结构均衡、高效运转的治理体系，实现地方立法对于国家立法的内容传导和规范遵从。2018 年《宪法》修订，在序言第七段加入“生态文明”这一重要表述，并将十九大提出的“美丽”这一现代化强国的实质要素纳入其中。与此相适应，在第89 条国务院的职权规定中加入了“生态文明建设”的内容。[22]生态文明入宪为环境保护规范性法律文件体系的建构提供了根本遵循和最高规范。法律、行政法规及地方性法规都应当将宪法关于生态文明的精神、原则及具体规定不断细化，而作为这一体系中层级最低的设区的市地方性法规，有许多具体的应用场域。

其次，在央地协商或地方倒逼的环境立法权互动形态上，中央与地方环境事权的高度同构导致央地立法职责、内容同构现象明显。除专属立法权之外，从中央到省、自治区，再到设区的市、自治州，立法权限和内容基本表现为“平面传导”，同一事项由不同层级的立法主体重复规定导致的立法重复或立法抄袭问题较为突出。可见，中央主导的环境立法权互动形态能够有效保障法制统一，但也同时导致治理手段缺乏地方性和特色性。治理结构的转型和生态环境保护改革的持续推进客观上要求设区的市充分认识到其“特色性”的重要意义，将特有环境资源、特色治理方式以及特殊地方做法等以地方环境立法的方式固定下来，通过地方倒逼或央地协商实现国家环境法律体系的丰富和完善。相反，忽略这种互动形态，将不利于地方法治的发展和新的环境立法结构秩序的形成。正如有学者论及的那样，认为“地方法制主要是指地方在国家法治原则的统一指导下实施宪法法律的各种规则和制度的总和”的观点，“极大压缩了地方法治存在和运作的空间”[23]。规范的制定离不开其生发的社会基础、文化传统及公众意识，只有充分利用“本土资源”，才会取得好的社会实效。各地根据自身生态及自然资源禀赋的差异开展立法实验，将普遍的、一般的原则性规定转化成具体的、特定的、更符合治理情境的规范，能有效应对设区的市日益变化的环境条件与国家立法规范导向之间的不匹配，将制度优势转化为绿色优势。

设区的市环境立法主体应当主动置身于上述两种形态的央地互动关系之中，不能仅将设区的市环境立法作为中央环境保护政策的“传声筒”，而要充分了解赋权意图并积极发挥立法的能动作用。只有这样才能在保障国家法制统一的同时，合理限制中央对地方制度创新的干预和控制，凸显设区的市环境立法的地方特色。

（二）运用辅助原则突出设区的市环境立法权的优先性

如前所述，省和设区的市立法权限的重叠造成的张力约束了设区的市环境立法权的有效行使。要达致这种张力的平衡，需要对权限行使的先后作出制度构建，运用辅助原则可以有效解决这一问题。

作为一项组织原则，辅助原则思想源远流长。对于在立法权重叠问题上引入辅助原则的正当性和具体化已经有学者作了详细论证。[24]该原则强调，对于权限重叠的事项应当由低层级的主体先行调控，根据完成目标的能力，依次由个人-社会-国家进行规制和处理，只有当低一层级的主体无法妥善解决问题时，高一级的主体才进行主动干预。可以说，辅助原则较好地平衡了集权与分权、自由与干预之间的关系，在这一概念中，多元主体在分离与统一中互相牵制、实现平衡，这一方案在解决环境立法权限重叠问题上十分必要和可行。

作为与生态和环境要素联结更为紧密、更了解地方环境特色的政权层级，对于重叠范围内的环境事项，应当由设区的市优先行使地方立法权，只要立法权限和程序合法，省级人大及其常委会就不应有所干涉或限制。只有设区的市环境立法无法独立解决的事项，省级立法主体才能行使这一交叉部分的权限，从“幕后”走到“台前”。对于设区的市环境立法“无法解决的事项”的判断，则须经由省级人大常委会行使批准权来作出。

按照《立法法》第72 条，省级人大常委会对设区的市地方性法规的批准审查遵循不与上位法“相抵触”的原则。此外，《立法法》第72 条还规定对设区的市法规审查的标准为“合法性”。对于何为“不抵触”及“不抵触”原则与“合法性”标准的关系等，学界提出了许多判断标准和具体情形。①应当说，“不抵触”的概念外延小于“合法性”，是“合法性”的内容之一。由此，可以认为设区的市环境立法能否通过批准的标准在于是否具有“合法性”，而环境保护立法是否具有整体性又是判断其是否具有合法性的重要内容。

以“合法性”标准解释“无法独立解决”的事项，即指设区的市环境立法内容超出其事权范围或立法权限。如对大气污染治理、酸雨治理、流经跨市或省级行政区划的河流保护等空间性、独立性较强的生态和环境要素或事项进行立法规制，这种违背生态和环境保护整体性要求，将环境要素和管理权限“分割”立法的行为，就属于对无法独立解决的环境事项违法规制的行为，将导致地方立法不具有合法性。对于不符合合法性标准的设区的市环境立法，省级人大常委会应当不予批准。与之相对，“无法独立解决”不应解释为“独立解决不好”，进而省级人大常委会对设区的市环境立法的审查标准不能扩展至合理性。也就是说，在其所辖行政区域内，对于设区的市有能力规制的环境保护事项，不能因其欠缺理论储备、人员和资源配置或立法技术不足，而对制定出的缺乏合理性的环境立法给予否定评价。

（三）以“地方性事项”为标准确立设区的市环境立法的权限范围

除了在权限行使的顺序上借助辅助原则突出设区的市环境立法的优先性，根据环境事项的“地方性”，使设区的市环境立法范围清晰化也十分重要。

根据《立法法》，省和设区的市人大及其常委会享有的地方立法权属于一般立法权，其权力内容遵循“不抵触”原则，设区的市立法不得同宪法、法律、行政法规及省级地方性法规相抵触；与之相对，自治州、自治县享有自治立法权，其制定的自治条例和单行条例虽然可以作出一定的变通规定，但不得违背法律、行政法规的基本原则，也不得对专门就民族自治地方的规定作出变通。在中央与地方的关系上，缺乏地方立法专属的权限；在省市之间的关系上，亦缺乏由设区的市立法调整的空间。

但是，“地方应当在多大范围内享有立法权”的困境，并不代表可以完全否认对“在哪些事项上可以确立地方立法权”的探索。从权限空间的角度来讲，确实很难确立一个科学的标准，将省和设区的市立法的调整范围作出明确的区分。既不可能在横向上将某一抽象空间划归某一立法层级，也不可能在纵向上将部分权限内容“分割”给省或设区的市。但可以尝试通过确立某一事项，使设区的市环境立法范围逐步清晰化，而对于这一事项的判断，应当采用“地方性”标准。也就是说，对明显的“地方性事项”，由设区的市环境立法予以调整。从另一个角度来看，这也是民间环境规范进入地方立法的有效路径之一。

自20 世纪90 年代以来，我国对于民间法的研究主要存在三种流派。(8)这三种研究流派分别是：一是苏力教授主导的以法律移植的本土化困境为主要内容的民间法研究；二是梁治平教授主导的以国家传统与民间传统的文化选择困境为内容的民间法研究；三是谢晖教授主导的以民间法和国家法的导入与融合困境为内容的民间法研究。参见魏敦友：《民间法话语的逻辑——对当代中国法学建构民间法的三种理论样式的初步探讨》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2008 年第6 期，第2-7 页。应当说，目前的民间法研究重点已经从解释性的理论阐释转向了建构性的制度设计。[25]从立法学的角度来说，如何使民间规范具体落地为国家治理制度和政策，正是需要关注的重点。民间规范和地方立法融合发展的基本逻辑和主要路径是民间规范先导地方立法、地方立法吸收民间规范。[26]所谓“先导”，就是要在立法活动中建立民间规范调查制度。在“地方性事项”上划定设区的市环境立法的权限范围，可以更好地将民间环境规范的调查成果固定下来，保证调查制度的规范化和实效性。

事实上，未在“地方性事项”上确立设区的市环境立法权限范围，而由省级立法“一刀切”所产生的负面影响已经在部分事项上显现出来。例如，在各地大力改善大气环境质量、开展大气污染治理的背景下，对于烟花爆竹生产、销售、燃放的规制尤为重要。实践中，很多省级立法主体都以禁止性规范规制烟花爆竹的燃放行为。但是武断地否认、取缔、禁止忽略了燃放烟花爆竹行为背后的社会习俗和传统习惯，也存在一定的合法性质疑。如果由设区的市承接起这一具有强烈的“地方性”或“特色性”事项的立法任务，根据不同设区的市基层社会治理和文化传统保护的实践，在对相应的习惯、风俗和乡规民约开展调查的基础上，区分烟花爆竹“限放”和“禁放”的区域，将更有利于实现立法目的。通过更符合设区的市环境治理情形的规范配置各部门的职权与职责，规定公民、法人监督、举报的权利和义务及惩处标准等，也将更容易取得积极的社会实效。

以“地方性事项”划定权限是解决省与设区的市环境立法权限重叠问题的另一个思路，通过与运用辅助原则确立的设区的市环境立法权优先行使相互配合，能更好地解决权限与事实对设区的市环境立法权行使产生的负面约束。从权力配置的角度讲，这与央地分权一样，具有十分重要的意义。

（四）将立法前评估作为设区的市环境立法“有特色”的程序保障

近年来理论和实务界对于立法后评估的关注较多，2015 年《立法法》修改，增加了关于立法后评估的规定，地方立法机关也在实践中不断推动评估活动的法制化和规范化，制定了一些立法后评估办法或规定。除了立法后评估，立法评估还包括立法前评估和立法过程中的评估。

要保障设区的市环境立法有特色，须通过立法前评估制度来实现。“立法前评估主要是针对立法的必要性、可能性、技术方案、制定条件进行分析，并对立法未来的社会效果进行预测。”[27]根据生态和环境要素的分布、环境问题特征等，设置科学的环境立法评估指标体系，可以保障设区的市立法主体走出立法抄袭、重复立法的泥潭。立法前评估主要解决立法项目能否进入正式立法程序以及是否应当立、如何立、何时立的问题。[28]

首先，是否能够进入正式立法程序，需要通过对设区的市环境立法必要性指标评估来判断。“立法实际上意味着对个人自由的限制，因此任何立法都应证明这种限制的必要性”[29]必要性指标主要包括是否有亟待解决的问题、是否无同类立法、是否无替代方案等。设区的市环境立法的必要性评估主要围绕选题的“特色性”展开。基于选题特色化进行的立法思考应当包括以下两个方面。[30]一是关注设区的市行政区域内特有的生态和环境资源。例如，我国东北地区黑土地资源丰富，2018 年吉林省人大常委会出台《吉林省黑土地保护条例》，属于环境保护事项上省级立法层面的创制性立法，吉林省各设区的市完全可以针对条例作出更加细致且符合地方实际的规定。二是基于设区的市本地特殊情况思考地方立法的内容方向。以浙江为例，其省内各设区的市环境立法中，对于大气污染防治、垃圾分类、市容保护等事项关注程度较高，这与其经济发展程度和居民环保意识已经达到较高水平有关。目前部分设区的市正在制定的城市国际化促进条例，也是结合其自身城市定位确立的立法方向。再比如，基于生态环境利益和地方经济发展利益的差异，不同地区在自然保护地制度建设中存在不同的功能诉求。设区的市立法主体结合本地生态环境状况、利益类型等特殊情况制定本地规范，可以有效解决国家法过于原则、不好操作的问题。

其次，设区的市是否应当开展环境立法，应当如何立法、何时立法的问题，需要通过对法规的可行性指标评估作出判断。可行性指标主要包括是否与本地社会经济发展相适应、出台时机是否成熟、是否已经具备其他配套措施和实施条件等。例如《珠海市环境保护条例》将《环境保护法》规定的地方环境质量义务，细化为实行任期及年度目标任务、考核不合格否决制等具体规定；[31]深圳市作为原较大的市制定的《深圳市生态公益林条例》细化了《森林保护法》规定的林地登记制度，详细列举了档案登记的形式，这些细化规定均符合本地经济发展实际，并具备必要的配套设施。相反，对于三江源自然保护区的生态补偿问题，由于青海省相关自治州及省级政府缺乏相应的财力保障，其所属的自治州及省级立法主体无法自行对生态补偿、生态移民安置等问题作出全面规制，不具备立法实施的条件和配套保障，不适宜以设区的市及省级立法的方式进行规制。而对于三江源头水域外来鱼种放生活动等事宜，则完全可以由其所在的自治州通过环境立法予以禁止。

此外，创制性立法在许可、强制以及处罚事项上体现“特色性”时，须注意不得突破行政法设定的权力边界，应主要通过手段和方式的创新，在法律规定的类型、幅度范围内设定。在规制方式上，可以结合本地实际，采取价格引导、协商、建议等柔性工具；在处罚类型上，则可以综合选用财产罚、声誉罚等。例如民族地区由于具有特殊的民族风俗和习惯，采取通报批评、责令悔过等声誉罚的效果可能优于罚款、没收财物等传统方式。

结 语

“法律随着民族成长而成长，随着民族的壮大而壮大，最后随着民族对于其民族性的丧失而消亡。”[32]康德从实践理性的角度回答了法的民族性或特色性问题，其应当是“特定时间和特定地方”的，而非“普遍的、一般性的”。[33]设区的市是与不同的环境和自然要素联系最为紧密的立法层级，特色性赋予设区的市环境立法以生命。设区的市立法主体在关注本地区生态和环境资源禀赋、掌握特殊情况和特殊问题、遵循环境保护整体性要求的基础上，应当明确发展定位。包括省级立法主体在内的各级权力和行政机关、社会公众应予以设区的市在环境立法上先行先试、敢做敢试的空间。只有这样，设区的市环境立法权才能有效规制本地区生态和环境保护的各类具体事项，实现国家纵向分配立法权的初衷和目的，经由这一权限构建起的规范体系，才能更好地发挥推动生态环境治理体系和治理能力现代化的作用。