法律推理的规范性要求

张志朋

(华东政法大学 法律学院，上海 201620)

一、问题的提出

“法律是什么？”是法理论关注的根本问题，涉及对法律基本性质的讨论，不同的讨论方向决定不同的理论主张，由此引发出自然法与法律实证主义的理论分野。法律推理作为法理论的重要内容，必然系于某种法学理论；同样，该法学理论能够说明、指导并证成法律推理实践[1]。因此，法律推理兼具理论理性和实践理性双重性质，即法律推理是一种规范性实践：对具体法律理论主张的讨论在法律推理中起到关键作用[2]。以某种形式的演绎推理为核心的法律推理是实践理性得以应用的例证[3]，当下对法律推理的研究也侧重此方面。这种研究方向秉持“为司法实践提供操作方法”的旨趣，阐释各种具体法律推理方法。法律推理研究的“实践性取向”掩盖了对其研究的“规范性取向”，因此，本文遵循下述论证逻辑尝试从“规范性取向”视角阐释法律推理的规范性要求，规制法律推理活动。具体而言，本文会对一种与直觉经验相符的固有认识进行批判反思，这种认识倚重法律推理的实践性而忽视了法律推理的规范性，并在此基础之上阐释“法律推理是一种规范性实践”命题(以下称为“规范性实践”命题)；证成“规范性实践”命题后，本文将阐明法律推理的规范性要求的具体内容，这种阐明并不等于对法律推理实践性的忽视(否则本文会犯与固有认识同样的逻辑错误)；不可否认，本文对固有认识的反思及结论会遭受一些潜在的批判，因此笔者将会对一些可能出现的批判进行回应，进一步论证本文结论并作简短结语。

二、法律推理：一种规范性实践

法律推理是一项具有实践取向的司法活动，这是一个不会引起太大争议的结论。这个结论也与我们的直觉经验相符：法律推理服务于裁判结论的得出。既往对法律推理实践性的关注掩盖或者忽视了对其规范性取向的关注：“法律推理是实践性活动”与“法律推理是一种规范性实践”具有本质差别。

(一)法律推理是实践性活动

理论与实践的关系是任何学术研究不可回避的问题，诸如“理论服务实践”“实践促进理论”“理论与实践相结合”等等已经成为一套耳熟能详的修辞话语。“法律推理是一种实践性活动”是一个直觉式的结论，但这并不意味着该论题毫无内在逻辑可言，相反其有自己的论证逻辑，尽管这种逻辑常常隐而不显。这个论题与以下两个前提有关：A.司法裁判活动具有实践性；B.司法裁判必然关涉法律推理。尽管可以有很多理由说明法律推理的实践性，但前提是，A、B是决定法律推理实践性的根本理由或决定性理由。具体而言，司法裁判涉及人的行为，公民享有诉权，法官不得拒绝裁判，法官依法裁判是一种实践活动；司法裁判涉及法律选择，法官根据案件选择法律规范进行法律推理，得出裁判结论。由此，司法裁判活动的实践性决定了法律推理的实践性，或者说法律推理的实践性来源于司法裁判活动的实践性。按照上述逻辑，仍待讨论的问题是，司法裁判活动的规范性能否决定法律推理的规范性？如果对此持肯定姿态的话，我们可以得出：法律推理的规范性来源于司法裁判活动的规范性。

(二)法律推理是规范性活动

司法权本质上是一种判断权[4]。最为人们熟知的法律原则是“以事实为依据，以法律为准绳”。法官根据法律对提交法院的争讼案件做出法律判断，这是对司法裁判最为简单明了的言说。然而，正是对司法权是一种判断权的共识，导致人们往往重视司法裁判的实践性而忽视司法裁判的规范性。最为直接的判断逻辑是，既然司法权是一种判断权，判断必然是实践性的，因此司法裁判必然是实践性的。但是，“判断必须依据标准和规程进行，司法判断必须依法律和程序进行”[4]，没有法律规范的指引，司法裁判则滑向枉法裁判。“规范性是法律的核心要素”[5]，法律规范的存在意味着“某些类型的人类举止不再是随意的(optional)，而是在某种意义下具有义务性的(obligatory)”[6]。因此，根据法律进行司法裁判是法官的义务。正是法律规范的规范性使得司法裁判必然具有规范性的性质。由此，作为司法裁判方式的法律推理就具有了规范性。具体而言，法律规范的存在本身就对法律推理提出了规范性要求。实存的法律规范是各种价值竞争之后的结果，其自身就代表了对各种法律关系的价值判断和导向。因此，理论上而言，在法律规范明确的情况下，是排除法官再次进行价值判断的。这也是法律推理是一种规范性活动的深层涵义。

(三)作为规范性实践的法律推理

经由上述理论努力，法律推理是一种规范性实践活动(规范性实践命题)的结论显而易见。对法律性质的认识是得出该结论的前提。“法律是一种规范性的社会实践。”[7]规范性意味着非任意性，法律规范的存在说明其已经为法律活动的开展提供了规范指引。法律推理作为法律活动自然具有规范性。但是，规范性实践命题并不仅仅意味着，由法律的规范性推导出法律推理的规范性，由司法裁判的实践性推导出法律推理的实践性。更为重要的是，法律推理作为法律活动不单单是实践性和描述性的，它还对其自身提出了规范性要求，力求为司法实践中的法律推理自身设定某些必要的准则[1]。这些看法可能将面对如下诘问：由实践性到规范性(由“是”推导出“应当”)的推导如何解决“休谟问题”？描述性如何推出规范性？这些理论诘难的典型陈述诸如，“某法官在进行法律推理时遵循了一定的法律推理规则，就一定能得出其后的法官就有遵循同样法律推理规则的义务吗？”“法律推理实践性活动本身如何为其自身提出规范性要求？”针对这些问题，有必要对规范性实践命题做更深入的阐释。

规范性实践命题主张通过对法律推理活动的描述性阐释，凝练法律推理的必要规则，这些规则是进行法律推理实践必须遵循的。法律推理实践是生成法律推理规则的自我依据或内在基础[8]。遵循的逻辑为：描述实践→凝练规则→规范实践。布兰顿(Brandom)关于“隐性规则”的阐释能够为理解规范性实践命题提供视角。布兰顿从阐释维特根斯坦哲学出发，指出在“显性规则”(1)布兰顿阐释维特根斯坦哲学，认为在《哲学研究》中维特根斯坦区分了三种规则：第一种是具有明确语言表述的规则判断，界定了遵从规则的行动者下一步应该做什么；第二种意义的“规则”虽然可能不是语言表述, 但仍旧是行动者在遵从规则时的明确参考，例如路标、有颜色的方格等；第三种是只要人们的行为从属于规范评判，他们就是在遵从规则……而不管在这种“遵从规则”中，人们究竟有没有明确意识到或参考了某种东西。第一和第二种“规则”为“显性规则”，第三种为“隐性规则”。[9]外，还有存在“隐性规则”[9]。只要有“显性规则”存在，我们规则之下的行动就是在遵循已经存在的“显性规则”。比如，存在“不准浪费食品”的规则R，我们去餐厅就餐所采取的光盘行动就是在遵循规则R。这一论证可能遭到如下反驳：即使没有规则R存在，我们去餐厅就餐也可能基于诸如“道德要求”等各种理由采取光盘行动。但是，这种论证策略并未对下述命题形成根本批判：规则R的存在，为人们采取光盘行动提供好的理由或者正当理由。因此，“只要有规则存在，规则就是人们采取行动的正当理由”。另外，针对“隐性规则”而言，我们采取某一集体行动看似没有遵循明确规则，似乎也并不依赖显性规则之存在[9]；但是，如果我们承认法律是一项规范性实践的话，人们一致性的“聚合实践”行为就已经表明此处存在着隐性规则。尽管没有类似法律条文的明显规则在规制法律推理活动，但是法律推理其必然是从属于规范评判。正是在这种意义上，法律人进行法律推理虽然没有“任何明确的参考”，但是其仍然是在“遵循规则”。规范性实践命题就是在阐释这种性质的基础上，力图凝练法律推理规则，使得法律推理的“隐性规则”转变成为“显性规则”。同时，因为“规范性是人类实践活动的最本质的特性”[8]，故法律推理是一种人类实践活动，是法律人(主要是法官)在司法场域中自我规制与外在规制相结合的一种活动。所以，法律推理规则的提出，能够为这种自我规制和外在规制的结合提供规范标准。

三、法律推理规范性要求的内容

至关重要的是，演绎推理是法律推理的真正核心[10]。法律推理过程中应用的后果论推理、融贯论推理，以及一致性和协调性推理等方式，是在尊重演绎推理的基础上展开的。更为直接的表达是，上述推理方式的应用，以尊重演绎推理为前提。没有作为前提的演绎推理，上述这些推理方式极易消解法治。后果论推理、融贯论推理等方式不是对演绎推理的绝对替代，而是在尊重演绎推理基础上为司法裁判结论提供一组推理规划。传统上，简单案件与疑难案件的区分使得我们认为，“在简单案件中，对判决结论的证明可以直接从对既定规则的推理中获得。而在疑难案件中，由于要面对‘解释’‘区分’及‘相关’等问题，所以必须求助于二次证明，只有确认了该适用哪项法律上的裁判规则时，演绎推理才能派上用场”[3]。这一点在第三部分重点阐释，此处只需将下述结论作为前提接受下来，即无论简单案件还是疑难案件，演绎推理都是基础和前提。狭义法律推理就是以演绎推理方式得出司法裁判结论的活动，而后果主义推理、融贯论推理等其他非演绎推理方式，是为得出司法裁判结论提供的一组推理规划。

(一)法律推理与法律推理规划的区分规则

法律推理规划与法律推理是不同的概念。广义上，法律推理规划是得出司法裁判结论的一种法律方案，演绎推理、后果主义推理、融贯论推理、协调性及一致性推理等推理方法都是推理方案中涉及的具体推理方法。其中，“法律推理是并且只应该是以法律规范为大前提、以法律事实为小前提的一种演绎推理”[11]。后果主义推理、融贯论推理、协调性及一致性推理等方法是其他推理方法，其与演绎推理一起构成一组法律推理规划[12]，以供法律人进行选择并进一步得出司法裁判结论。法律推理规划是关于法律推理的二阶概念，法律推理是一阶概念，推理规划是针对法律推理具体方法如何应用的一个二阶概念。用公式简单表示为：法律推理规划=法律推理+其他非演绎性推理。当诉诸演绎推理无法发挥作用时，就需要通过法律推理规划中的其他推理方式解决问题。推理规划这一概念就是用来说明各种具体法律推理方法如何应用的概念，它与法律推理并不是同一层次的概念。比如，牛肉作为食材在东西方饮食文化中会有不同的做法：西方可能更偏向于做成不同熟度的牛排，而东方可能更偏向于加入不同佐料做成卤牛肉。但是，无论采取何种烹制方式，都是服务于“如何使牛肉更满足人们对美食的需求”这一目的。因此，法律推理概念就如同不同的烹制方式，而推理规划则是关于选择何种烹制方式更好达到目的的概念。

区分规则更具有思维指引意义，简化法律人思维选择，降低思维选择成本。该规则强调法律推理过程中，应该区分狭义的法律推理和法律推理规划。狭义的法律推理就是以演绎推理为核心，其他推理方式属于法律推理规划。这种区分能够强调演绎推理在法律推理过程中的重要地位：从真的前提推出真的结论，具有“必然得出”的特性，能够稳固法律思维、统一法律适用和实现形式正义[13]。具体而言，法官面对提交法院的争讼案件，根据区分规则的要求，法官应该首先想到适用演绎推理的方式。

(二)演绎推理优先适用规则

毋庸置疑，根据已然确立的法律规则和事实前提进行的演绎性推理，给判决提供了终局性的理由[3]。演绎推理优先适用规则将关注点集中在法律文本和案件事实上，它是“根据法律”进行推理，采取法律教义学方式指引推理过程的展开，维护形式正义和法治。演绎推理一度受到强烈的批判，使得以价值判断为核心的实质推理和法律论证等非形式逻辑方法主导了法律方法的讨论[13]。演绎推理是一种形式推理，是其他法律推理规划得以展开的根本基础。演绎推理优先适用规则就是秉持法律确定性观念，尊重演绎推理的基础和根本地位，进而得出司法裁判结论。因为“主张合法性权威地位是一切法律体系的特征，法律体系不仅要求人们在实际行为上服从法律，而且它还声称服从法律是公民的义务”[1]。演绎推理优先适用规则强调演绎推理的优先适用，从现行法律出发，以法律为根据获得司法裁判结论，体现了对法律权威的尊重。理解演绎推理优先适用规则，需要注意：(1)演绎推理优先适用规则排除法律推理规划内不同推理方法的适用位序竞争；(2)演绎推理优先适用规则强调演绎推理的优先适用，但不是单独适用和排他适用；(3)法律推理规划内部不是呈现出非此即彼的关系，而是相互协作共同得出司法裁判结论；(4)简单案件和疑难案件的区分，不会对演绎推理优先适用规则造成干扰；或者说简单案件和疑难案件的法律推理都必然遵守演绎推理优先适用规则。

(三)法律推理规划整体性规则

如上文所述，演绎推理和后果主义推理、融贯论推理等方法共同为司法裁判结论的得出提供一组法律推理规划。在尊重演绎推理优先适用规则的情况下，其他推理方式的应用不是对演绎推理的替代，而是在演绎推理不再发挥作用的地方，就需要通过其他说服性的论辩模型来解决问题[12]。正是法律推理规划内部的这种关系，使得整体性规则成为进行法律推理必须遵循的规则。具体而言，法律推理规划的整体性规则包括外部整体规则和内部整体规则。外部整体规则意味着，法律推理是为得出判决服务的一项整体性和综合性实践活动，司法场域中的法律推理不是某一种推理方法的单独适用，而是各种推理方法的综合运用。内部整体规则强调，推理规划内部各种推理方式相互合作，共同得出司法裁判结论。外部整体性规则针对法律推理本身，内部整体性规则则针对法律推理规划内部各推理方式之间的关系。内部整体性规则的适用需要给予融贯论推理与后果主义推理更多关注。

麦考密克将融贯论推理区分为两种：规范的融贯性与叙事的融贯性。规范的融贯性认为，“规则之所以有意义，在于它们都要与某个更为一般性的规则相一致，并因此被视为这一规则的特定的或‘具体’的表现形式”[3]。这一层面的融贯性努力为司法造法划定一个合理界限，使得法律制度内部价值间更协调[3]。规范的融贯性立基法律规范秩序，与司法决定及更为一般性的规范性命题的证成相关。叙事的融贯性关涉发现事实和理性的描述证据，关注的是案件事实和证据证明问题。与本文主旨相关，这里主要关注规范的融贯性。规范的融贯性强调对不同规则的通盘考虑，使得司法造法限定在合法范围内，追求司法决定的合法性，但是常有实用主义嫌疑[14]。“尽管融贯论存在着缺陷，但是追寻融贯论依然是一种有效地实现规范证成合理性的方法，它不是简单的实用主义，而且追寻合理性。”[14]规范的融贯性要求法官首先重视并检验演绎推理的一致性。一致性与融贯性是不同的概念，一致性强调命题之间无逻辑矛盾，一个命题能够被毫无冲突地嵌入与其他命题的关联之中。“直观地观察作为演绎推理大前提的裁判规范与制定法规则或先例之间是否存在逻辑上的矛盾就可以了，如果没有逻辑上的矛盾那么就是一致的。”[15]法官对规范的融贯性秉持“内在观点”，不仅对规范的融贯秉持“接受”态度，而且当其他法官没有如其一样时，便持“批判”态度。这也是规范性实践命题的内在要求。

有理由确信，“法官理应对摆在其面前的各种可供选择的裁判规则所可能造成的后果予以审慎考量，以权衡利弊”[3]。不同学者也对后果主义推理给予较多关注。后果主义推理包括两个版本：描述性后果主义推理与规范性后果主义推理。描述性后果主义推理基于对法官实际裁判过程的观察认为，法官是根据不同后果之间的权衡来决定裁判结论的；规范性后果主义推理强调在司法裁判过程中，“以法律解释的后果为评判理由来选取合理的解释结论，通过对解释结果的价值衡量以决定对法律的理解和适用”[16]。规范性后果主义推理课以法官“权衡司法裁判造成的不同后果”之义务。本文所讨论的是规范性后果主义推理，有必要重申讨论的前提以避免陷入规范性后果主义推理内部具体操作性方案的讨论。此处论及的规范性后果主义推理是内置于法律推理规划内的，由此，坚持演绎推理优先适用规则和法律推理规划整体性规则是规范性后果主义讨论的前提。因此，适用规范性后果主义推理的首要要求是，不能排斥上述两项规则的适用。此外，规范性后果主义推理适用需要注意：(1)演绎推理优先适用规则与其他推理方式有适用位序限制，而其他推理方式作为法律推理规划的组成部分，内部并没有适用位序的竞争；(2)选择规范性后果主义推理内部的具体操作方案，必然是在法律体系内部进行的，尊重“承认规则”这一具有强制性特征的默示前提“是行为者的某种自觉践履，这种自觉要求其努力实现承认规则所蕴含的政治价值，并以具体方式维续社会的既定秩序所体现的政治原则”[3]。

四、对可能批判的初步回应

在阐明规范性实践命题及法律推理规范性要求的具体内容后，有必要在此部分以更加简明的方式进行一个简短的总结。规范性实践命题强调，实现法律推理描述性视角到规范性视角的转变。具体而言，法律推理兼具实践理性和理论理性，通过总结法律推理自身实践规则，进而对其自身提出规范性要求，力求为司法实践中的法律推理活动设定某些必要的准则。描述性到规范性的转变，使得法律推理这一实践活动在具有实践理性的同时也具有了理论理性。规范性和理论理性在课以“法官必须遵循法律推理规范性要求”之义务这一点上具有同一性。规范性视角下的法律推理必须遵循的规则包括法律推理与法律推理规划的区分规则、演绎推理优先适用规则、法律推理规划整体性规则。上述简明结论，可能会招致两个方面的批判：(1)描述性不能实现到规范性的转变，这也就意味着规范性实践命题不能解决“休谟问题”的诘难，最终结果是规范性实践命题根本不成立；(2)演绎推理优先适用规则并不具有排他性，这一点在疑难案件中更为明显。针对第一方面的批判，笔者将结合黑尔的道德论证理论及哈特“内在观点”理论作出回应。至于第二方面，笔者认为这种批判之所以能够成立的潜在前提是，疑难案件与简单案件的区分。单纯重复论证演绎推理优先适用规则的排他性并不能彻底回应批判，只有结合依法裁判理论才能进行彻底回应批判。简单来说，“法官必须依法裁判”保障演绎性推理优先适用规则的成立。

(一)道德论证理论与内在观点

第一方面最重要的批判是，由描述性到规范性的转变，不能解决“休谟问题”诘难。下面的例子能够清楚地展现这个批判。尽管可以描述(发现)所有法官在进行法律推理得出司法裁判结论时都有意或无意地遵循着某些规范性要求，但是不能就此得出所有法官就应该遵从这些规范性要求或者说就具有遵从这些规范性要求的义务。借助黑尔的道德论证理论，可以对此作出有力回应。黑尔从描述性意义与评价性(规定性)意义的区分出发，指出与道德论证相关的两个基本规则：可普遍化原则和规定性原则。描述性意义与评价性(规定性)意义的关系是，评价性陈述由于它的描述性意义要素而享有可普遍化特征[17]。比如，当我们说A是“好的”或者是“善的”，这是一个描述性陈述；但是我们可以指出使得A是“好的”或者“善的”的A1、A2、A3，…,An等各种因素。一旦构成“A是‘好的’或‘善的’”的各种因素客观化、标准化后，描述性陈述就可以转变为评价性陈述：因为B满足A1、A2、A3,…,An,所以B是‘好的’或者‘善的’。可普遍化原则使讲话(言谈)者负有责任，对任何也拥有这些特性的对象同样要称之为‘善(好)的’。”[17]因此，“某事物具有一定的特性这个事实是自己应被称为‘善(好)’的一个理由”[17]。正是基于对法律推理实践活动的描述，我们可以这样证立规范性实践命题。法官进行法律推理得出正确的司法裁判结论时，遵循了一定的规范性要求F1、F2、F3,…,Fn,根据道德论证理论就可以得到如下陈述：法官进行法律推理活动遵循规范性要求这一事实是得出正确司法裁判结论的一个理由。因此，法官在进行法律推理活动时就有理由遵循这些规范性要求。“内在观点”强调“人们可以站在群体成员的角度接受并使用这些规则作为行为的指引”[6]。“持有此观点的人，不只是记录和预测遵从规则的行为，而且也使用规则作为他们自己和其他人之行为的评价标准。”[6]内在观点强调对规则的“接受”态度和对违反规则之行为的“批判”态度，规则是这种“批判”得以正当化的理由。结合道德论证理论，法官在法律推理实践活动中实际是有意或无意地在遵从某些规范性要求，这一事实能够成为法官遵从规范性要求的理由；加之对内在观点的“接受”与“批判”的态度，从而对整个法官职业群体提出了遵从规范性实践命题的义务性要求。

(二)依法裁判

疑难案件与简单案件的区分是第二个批判成立的基础命题。第二个批判认为，简单案件中，可以遵循演绎推理优先适用规则；疑难案件中，这一规则并不具有当然排他性。简单案件，法官依法裁判，适用演绎推理优先适用规则是一个不会引起太多批判的事情。疑难案件，法官可能突破法律范围，采用多种没有位序的法律推理规划，得出司法裁判结论。据此，疑难案件中自然就不存在演绎推理优先适用规则。哈特和德沃金的论战，是理解疑难案件的一条路径。哈特认为法律存在开放结构，包括核心地带和阴影部分；阴影部分意味着“这些领域如何规范必须由法院或法官去发展，也就是让法院或官员依据具体情况，在相互竞争的利益间取得均衡”[6]。德沃金对此提出反对，“即使没有明确的规则可以用来处理手边的案件，某一方仍然可以享有胜诉权。即使在疑难案例中，发现各方的权利究竟是什么而不是溯及既往地创设新的权利仍然是法官的责任”[18]。疑难案件系指那些在法律的理解与适用方面存在困难和争议的案件，一般来说包括三种情形[19]：法律笼统模糊而不确定、法律规范之间冲突、法律空缺。在因法律模糊和规范冲突导致的疑难案件中，遵循演绎推理优先适用规则很容易得到论证。只要存在可供争讼案件选择适用的规则，采取法律解释等方式得出具体适用规范，其实就是构建演绎推理大前提的过程。真正有效的批判表现在下述两类疑难案件[20]：第一，法律空缺导致的疑难案件；第二，有可供适用的规则，但适用该规则的后果并不是我们所想要的疑难案件。但是，法律的存在本身之所以重要，是因为“法律作为实践权威，它声称自己具有合法性、是合法权威，要求人们把它看成是合法权威”[21]。只要我们承认“据法裁判”是法官的义务，那么“在某种意义或某种程度上，无论一个判决在后果考量看来多么易于接受或令人心驰神往，都必须同时找到法律上的依据才行”[3]。因此，上述对批判的回应已经证毕本文结论的成立。

五、结语

法律推理是兼具实践理性和理论理性的活动，过往的研究多从实践性和描述性出发，从而忽视其理论理性和规范性。在司法场域中，法官不是个体性的，法官职业群体依法裁判，共同维护法律权威。各种法律推理方法是为法官进行法律推理和依法裁判提供的一组推理规划。法律推理描述性视角到规范性视角的转变，能够为法官提供明晰的可供遵循的法律推理规范性要求。具体而言，区分规则、整体性规则及演绎推理优先适用规则是法官进行法律推理时必须遵循的规则。面对可能遭受的批判，结合道德论证理论、内在观点和依法裁判理论能够形成一套理想的辩护方案。