刑辩律师激活人民陪审员制度研究

陈学权

(对外经济贸易大学 法学院, 北京 100029)

人民陪审员制度是我国司法制度的重要组成部分,也是社会主义民主制度在司法领域的具体体现。然而,长期以来人民陪审员在实践中陪而不审、审而不议,严重影响了人民陪审员制度和司法审判的公信力。21世纪初,我国开展过人民陪审员制度改革,立法机关在2004年颁布了《关于完善人民陪审员制度的决定》(以下简称《决定》)。此次人民陪审员制度改革在扩大参审案件范围、提高参审案件比例等方面取得了较大成绩,但在促进陪审员实质参审方面并未取得明显进展。正因为此,2014年党的十八届四中全会提出要“提高人民陪审制度公信度”, 2018年4月颁布实施的《中华人民共和国人民陪审员法》(以下简称《人民陪审员法》)对陪审员的选任、 职权配置以及权利保障等方面作出了重大调整, 再次试图解决陪而不审、 审而不议的难题[1]358。 综观当前人民陪审员制度改革, 在立法上取得的成绩能否在实践中得到落实, 将直接影响到本轮人民陪审员制度改革之成效。 为此, 本文拟从刑事辩护实践的角度, 严格以现行《人民陪审员法》为依据, 探讨刑辩律师在激活人民陪审员制度方面的使命与机遇, 以期在刑事辩护与人民陪审员制度之间形成良性互动, 进而促进《人民陪审员法》的实施和律师的有效辩护。

一、刑辩律师应尽力激活人民陪审员制度的缘由

自全国人大常委会2015年4月颁布《关于授权在部分地区开展人民陪审员制度改革试点工作的决定》以来,本次人民陪审员制度改革至今已过7年,《人民陪审员法》已颁布实施4年多。然而,令人遗憾的是,不仅理论界对人民陪审员制度改革与刑事辩护的关系问题鲜有研究,而且刑辩律师对人民陪审员制度改革也少有关注。从理论上讲,刑辩律师与人民陪审员之间是辩审关系。刑辩律师追求好的辩护效果,离不开作为审理一方的人民陪审员之支持;与此同时,辩护律师也有权监督作为裁判者的人民陪审员依法行使裁判权。作为裁判者的人民陪审员,认真倾听辩护意见,依法独立参与审判是其法定职责。因此,作为被告人合法权益的专门维护者,刑辩律师没有理由不关注人民陪审员是否实质性地参与审判。就刑事辩护实践而言,充分运用现行《人民陪审员法》相关规定,激活人民陪审员制度,唤醒人民陪审员实质性地参与审判,使其成为积极、独立的裁判主体,是我国刑辩律师维护被追诉人合法权益的使命所然。

(一)人民陪审员比职业法官更容易被说服

基于刑辩律师对被告人的忠诚义务,案件一旦进入法院审判阶段,刑辩律师的核心使命就是说服裁判者接受有利于被告人的辩护意见。与法官相比,人民陪审员更容易被刑辩律师说服。这是因为:职业法官在常年累月的审判实践中,处理了大量的案件,有时甚至会接连审理一些基本相似的案件,积累的经验丰富。与法官相比,陪审员只是临时性地参与案件审判。根据《人民陪审员法》规定,我国通过随机抽选产生的人民陪审员来自于除政法单位、人大机关之外的社会各行各业,任期5年,原则上不得连任,而且每年参与审理的案件数量有上限,自然比法官的审判经验少得多。职业法官丰富的审判经验,固然有助于高效处理案件,但固有的保守思维倾向,很容易使其陷入经验的迷宫。相比而言,陪审员审理案件经验的空白,使得审理案件时缺乏既往可以借鉴的经验,从而完全将注意力集中于案件本身。对此,波斯纳(Richard Allen Posner)就曾指出:“陪审员对案件有一定程度的新鲜感,而这恰恰正是许多法官所欠缺的。法官的思维模式也许已经定型化,因此要让他去关注一宗新案件细节的可能性就更小了。”“法官往往根据其经验穿越捷径作出裁判,而陪审员对诉讼程序还比较新奇和陌生,可能会更加细致地权衡证据。”[2]67在近年笔者参与的刑事辩护实践中,针对一起7人制合议庭审理的涉黑案件,在某辩护人发表辩护意见时,一陪审员被感动得当庭流泪,而此时法官的表情却一直没有丝毫的变化。因此,与职业法官在审理案件时已经形成的定型化的思维方式相比,陪审员更容易接受新的观点,从而更容易被刑辩律师说服。

实践证明,陪审员一旦不再依附、听命于职业法官,越是实质性地参与审判,最终作出无罪判决的可能性就越大。在英美法系国家的陪审团审判中,法官不参与定罪,对被告人的定罪权为陪审团独占;在采取参审制的一些大陆法系国家,陪审员与职业法官共同评议,对案件的裁判受法官影响较大,因而在无罪判决率上,英美法系国家陪审制明显高于大陆法系国家的参审制。从历史纵向的角度来看,陪审员参与案件裁判的独立程度也直接影响着无罪判决率。在法国,在采取陪审制审判时,陪审制显得较为宽容,无罪判决率至少在30%以上;在废止陪审制改采参审制后,无罪判决率下降至8%[3]83。在日本,“在1928年至1943年的真实法庭审判中,日本是法官审判和陪审团审判并行的,陪审团审判比法官审判更容易判无罪。实际上,约有18%的被告人因为陪审团审判而判决无罪,而在纯法官进行的法庭审判中只有3%的案件被判决无罪”[4]322。在21世纪初,日本启动裁判员制度改革后,有罪判决率在一定程度上也有所下降。据统计:“2009 年到2017 年2 月,经由裁判员和法官组成的合议庭审理,最终作出宣判的被告人累计达9 895 人,其中有罪判决9 626 人。”[5]据此,裁判员参与审理的案件,有罪判决率为97.28%,明显低于确立裁判员制度之前近似于99%的定罪率(1)现行日本立法将“陪审员”称之为“裁判员”。关于日本有罪判决率高达99%的问题，相关论述参见[美]戴维·T. 约翰逊：《日本刑事司法的语境与特色——以检察起诉为例》，林喜芬等译，上海交通大学出版社2017年版，第312页。。无罪辩护意见被裁判者采纳,是刑事辩护的最大成功。既然陪审员实质性参与审判,法院更有可能作出无罪判决,刑辩律师就没有理由不去思考和践行如何激活人民陪审员制度,让陪审员实质性地参与审判。

当前,辩护意见采纳难是我国刑事辩护面临的重大难题。在司法实践中,有一些法官不愿意多倾听律师的意见,有的甚至认为律师说不到点子上;而刑辩律师又经常觉得自己的辩护很有道理,抱怨法官听不进自己的意见。此类“你辩你的、我判我的”现象之存在,固然与裁判者不独立、法官与律师职业素质不高等因素相关,但不得不说,职业法官基于先前办案经验形成思维定势是其难以耐心听取刑辩律师意见的重要因素之一。与职业法官相比,陪审员可谓是审理案件的新手,不仅没有丰富的审判经验,而且有的基于好奇,对审理案件还有很大的兴趣,因而在庭审时更愿意倾听律师的意见,更易被刑辩律师说服。当前我国旨在解决陪而不审、审而不议的人民陪审员制度改革,可谓为刑辩律师提高说服裁判者的概率提供了难得的机遇。因此,为更好地使辩护意见被裁判者采纳,刑辩律师理应激活人民陪审员制度,激励陪审员积极、主动行使裁判权,真正实质性地参与审判。

(二)高陪审率要求刑辩律师正视人民陪审员是否实质参审的问题

在本轮人民陪审员制度改革之前,人民陪审员已经广泛地参与刑事案件的审理。据最高人民法院统计:“(2013年)上半年全国法院审理的一审普通程序案件陪审率已达71.7%,比2006年提高52%。”[6]21世纪以来,人民陪审员参审率快速提高,在很大程度上是由我国对人民陪审员制度的政治民主功能定位所决定的。诚如托克维尔(Alexis de Tocqueville)所言:“陪审制度首先是一种政治制度。”[7]313我国人民陪审员制度的首要功能是在司法领域体现社会主义民主,此种理论定位是我国人民陪审员制度得以存在和发展的重要保障。

基于此种理论定位,中共中央《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》在对人民陪审员制度改革的顶层设计中,明确将其置于“保障人民群众参与司法”之改革项下,提出了“保障公民陪审权利,扩大参审范围”“逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题,只参与审理事实认定问题”的改革要求。最高人民法院、司法部于2015年颁布的《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》在法官与陪审员的裁判权配置上,采取的是单一的“陪审员仅参与事实认定、不参与法律适用问题表决”模式。不过,在最终颁布实施的《人民陪审员法》中,改革试点时单一的职权配置模式被调整为二元配置模式,即在保留传统三人制合议庭中陪审员与法官同职同权规定的同时,增加设立7人合议庭中“陪审员仅参与事实认定、不参与法律适用问题表决”的配置方式。《人民陪审员法》在陪审员裁判权配置方式上,之所以采取二元模式,主要是基于人民陪审员制度的司法民主功能定位。对此,最高人民法院负责此项立法起草的同志曾指出:“人民陪审员制度的功能定位首先是政治功能,司法功能作为政治功能的具体体现居于次要地位。任何具体制度的设计都受政治功能的制约和统率。”[8]

诚然,司法民主的实现程度与人民陪审员参审案件的范围与数量是否存在正向关联在理论上值得讨论。但是,基于人民陪审员制度的司法民主功能定位,按照官方对司法民主的理解,扩大参审范围、保证陪审员参审案件数量就成为必要。事实上,在最高人民法院总结人民陪审员制度试点改革取得的成果时,就将人民陪审员参与审理案件的数量占一审普通程序案件的77.4%作为重要的成绩[1]406。然而,7人合议庭对诉讼资源的消耗较大,案多人少的矛盾在当前我国司法实践中还比较突出,这就决定了7人合议庭不可能广泛适用。因此,为了保证陪审员参审案件范围和数量的广泛性,保留传统的3人合议庭就成为必要。事实上,人民陪审员参与3人与7人合议庭并存之立法模式,本身就是追求让人民广泛参与案件审理的结果。结合当前我国人民陪审员制度改革的实践情况,考虑到有关部门将人民陪审员参审案件的比例作为人民陪审员工作重要考核指标的做法,完全可以预料,在未来相当长的一段时间内,人民陪审员参审案件占法院适用合议庭审理案件数量的比例基本上会维持在70%左右。显然,在如此之多的案件有陪审员参与审理的情况下,刑辩律师不得不正视人民陪审员的积极参审问题。

(三)司法责任制改革为刑辩律师激活人民陪审员制度提供了可能

在我国近些年的司法实践中,陪审员陪而不审、审而不议,与法官不能独立审判存在重要的关联。陪审员无论是认定案件事实还是适用法律,均离不开对法律的理解与运用。鉴于此,无论对陪审员的裁判权作何种配置,作为非法律专业人士的陪审员实质参审,均离不开职业法官的积极引导和帮助。在独立审判未得到有效保障的情况下,职业法官自己无权决定案件的裁判结果,因而不仅不会积极引导陪审员实质性参与案件的审理,甚至会想方设法地限制陪审员独立裁判。即便法官有意保障陪审员的独立裁判权,但由于合议庭的评议意见存在被否定的可能,所以陪审员实质性参审的积极性也会大打折扣。因此,如果合议庭独立审判不能得到充分保障,那么人民陪审员制度就只具有民众参与司法的象征性意义,人民陪审员的实质性参审也就无从谈起。

当前我国正在通过司法责任制改革倒逼审判独立的落实。习近平总书记指出:“要紧紧牵住司法责任制这个牛鼻子,凡是进入法官、检察官员额的,要在司法一线办案,对案件质量终身负责。”[9]中共中央《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出,完善主审法官、合议庭办案责任制,落实谁办案谁负责。司法追责的逻辑前提是被追责人有独立的权限,因此裁判者独立审判是落实司法责任制的基本条件。鉴于此，近年我国在法院内部下放审判权力,还权于独任法官和合议庭,这主要体现在以下四个方面:一是废除裁判文书签发制度,赋予裁判者直接签发裁判文书的权力。根据最高人民法院2015年颁布的《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》第6条规定，合议庭对其审理案件的裁判文书可以直接签发;除审委会讨论决定的案件以外,院、庭长对未直接参与审理的案件之裁判文书不再进行审核。二是科学界定审判监督管理权限。负有审判监督管理职责的院、庭长对“四类”案件虽然有权要求合议庭报告案件评议结果，但是,即便其对评议结果有异议,也不得直接改变评议结果,只能决定将案件提交专业法官会议、审判委员会讨论。三是限定审委会讨论案件的内容。2018年修正后的《中华人民共和国人民法院组织法》第39条规定,审委会讨论案件时,合议庭对汇报的案件事实负责,审委会委员对其发表的意见和表决负责,这意味着案件事实认定权限已赋予合议庭。

与此同时,中共中央办公厅和国务院办公厅联合颁布的《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》、中央政法委颁布的《司法机关内部人员过问案件的记录和责任追究规定》,既是对司法系统内外领导干部干预法官独立行使审判权的威慑,又在一定程度上进一步规范了以审判监督管理为名干涉法官独立审判的空间,从而为法官依法独立行使审判权创造了良好的内外部环境。不仅如此,随着以审判为中心的诉讼制度改革之推进,“诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭”(2)参见最高人民法院2017年2月颁布的《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》。已经成为我国刑事司法改革追求的基本目标。这意味着无论是在司法制度与体制层面,还是在具体的诉讼程序上,我国都正朝着合议庭独立审判的方向发展。

在裁判者独立审判尚未得到有效保障的情况下,处于陪衬地位的陪审员参与审判容易流于形式。但是,随着司法责任制和以审判为中心诉讼制度改革的落实,人民陪审员作为审判组织的法定成员参与案件的审理,同样需要贯彻“谁审理、谁裁判、谁负责”的精神,这就为刑辩律师唤醒陪审员提供了可能。当然,法官独立审判的实现,只是消除了迫使法官控制陪审员独立裁判的外部压力,为人民陪审员实质性参审提供了可能。即便在法官独立审判的情况下,如果没有有效的监督和保障机制,法官对陪审员消极指示、错误引导乃至控制陪审员独立裁判的风险依然存在[10]。对此,有学者已经敏锐地指出:“法官将一部分裁判权让渡给人民陪审员之后,取而代之的是新的程序管理权。应当将行使该程序管理权的情况,作为认定和追究法官责任的独立依据。”[11]这就需要刑辩律师依法监督法官恰当、合理地对陪审员进行指引,这也是刑辩律师推进人民陪审员实质参审可能的发力之处。

二、刑辩律师激活人民陪审员制度的路径

法贵在于行。已颁布实施的《人民陪审员法》能否得到有效落实、进而实现预期的立法目的,在很大程度上取决于诉讼实务人员以什么样的态度和方式对待法律。在现行法律的框架内展开辩护是对律师的基本要求。刑辩律师激活人民陪审员制度,就是要将现行《人民陪审员法》的规定落到实处,从而推动人民陪审员实质性地参与审判。

(一)监督法院落实《人民陪审员法》确立的随机抽选机制

在本轮人民陪审员制度改革之前,根据《决定》规定,陪审员之选任,首先是个人自荐、有关单位或者户籍所在地的基层组织推荐,然后是法院院长提出人选后报请同级人民代表大会常务委员会任命。据此,人民陪审员的选任,基本上由法院所决定。基于此种选任方式,实践中被任命的人民陪审员大多是退休人员、基层组织工作人员以及法院长期聘任的临时工。由此在实践中导致的问题是:一方面,“有的当事人认为人民陪审员是法院精心挑选和安排的,在一定的程度上影响了人民陪审员制度的公信度”[1]122。另一方面,人民陪审员参审不均衡现象极为严重,有的陪审员年均参审案件数量上百件,其参审案件的年均数量不亚于职业法官,但又有相当一部分陪审员完全没有参加案件的审理[12]11。实践中之所以出现人民陪审员“驻庭陪审”和成为“编外法官”的现象,很大程度上是因为有部分陪审员将其作为一项兼职、甚至专门的工作,而法院又对此予以默认。究其原因多与两种利益有关:一是对于这类陪审员而言,通过频繁地参与陪审工作获取办案补贴。实践中,陪审员每参与一个案件的审理可获取至少百余元左右的报酬,在参审案件数量大的情况下相对于一些基层人员的收入而言,此项补贴还是有一定的诱惑力。二是对于法院和法官而言,这类陪审员由于对个人经济利益的关注,参与的意愿强,且在参审时倾向于较好地配合法官,客观上既帮助法院缓解了案多人少的矛盾,也方便了法官对案件的审判。在不正常的利益驱动下,人民陪审员参审功能异化,实质性参审无从谈起。

要提高人民陪审员制度的公信度,就必须解决陪审员参审的形式化问题。为此,《人民陪审员法》确立了人民陪审员产生的随机抽选机制。此随机抽选机制之内涵可归纳为以下三点:一是陪审员候选人随机产生,即从辖区内常住居民中随机抽选拟任命陪审员名额数5倍以上的人员作为陪审员候选人。二是正式的陪审员从其候选人名单中随机抽选。三是组成合议庭的陪审员从其名册中随机抽取。通过前两项随机抽选,可以保证陪审员来源的广泛性和代表性;通过最后一项随机抽选,可以实现陪审员均衡参审。与此同时,还明确规定了陪审员的任期为5年,一般不得连任。考虑到《人民陪审员法》规定陪审员的名额数不低于本院法官数的3倍,因此只要严格落实上述陪审员随机抽选机制,基本上可以解决“驻庭陪审”和“编外法官”问题,从而为陪审员实质参审奠定基础。

对前两项随机抽选,由司法行政机关主导,法院和公安机关协助,且最终结果需经相应的人大常委会确认,因此选任程序的正当性基本可以得到保障。但是,对于组成合议庭时陪审员的随机抽选,如果没有刑辩律师的监督,仅凭法院的自觉,恐怕难以真正落实。这是因为:2004年颁布的《决定》第14条已经规定了参与合议庭的陪审员应当从陪审员名单中随机抽取,最高人民法院随后于2009年颁布的《关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》第4条还规定，合议庭中陪审员的确定,法院应当在开庭7日前通过电脑生成等方式,从陪审员名单中随机抽取,但是此类规定在实践中没有得到落实。本轮人民陪审员制度改革在提升陪审员来源广泛性和代表性的同时,并没有解决如何确保人民陪审员履行陪审义务的问题，换言之,被随机抽选到的人民陪审员,在开庭日拒不参加庭审,现有制度尚无有效的制裁措施。为了降低组成合议庭的困难,同时保障庭审的顺利进行,法院有可能会固定地使用一些“听话”的陪审员。事实上,正是由于基层法院的强烈要求,《人民陪审员法》在确立通过随机抽选产生陪审员的同时,依然保留了传统的个人自荐和单位推荐方式,只是限定了通过此类方式产生的陪审员不得超过人民陪审员总数的1/5[13]。

法律必须得到严格地实施,否则形同虚设。先前的实践已经证明,仅凭法院一家之力难以落实《人民陪审员法》规定的随机抽选陪审员组成合议庭之要求。促使法院依法随机抽选陪审员组成合议庭,关键在于落实相应的程序性制裁机制,因为“程序性制裁对于程序性违法具有更为明显的特殊预防效果,也足以发挥更好的一般预防功能”[14]209。因此,有必要通过刑辩律师的监督,激活审判组织依法组成的程序性规定。最高人民法院《关于适用〈人民陪审员法〉若干问题的解释》(以下称《人民陪审员法解释》)第3条规定:“人民法院应当在开庭7日前从人民陪审员名单中随机抽取确定人民陪审员。”鉴于此,法院应有随机抽取人民陪审员的记录,刑辩律师有权查询此类记录。在刑辩律师提出要求时,法院应当通知其现场见证随机抽取陪审员的过程;针对一些重大案件,必要时法院也可以主动通知控辩双方到现场见证人民陪审员的随机抽选。

此外,为了保证随机抽选得到落实,《人民陪审员法》第24条还要求每名陪审员年度参加审判案件的数量不得超过一定的上限。《人民陪审员法解释》第17条进一步规定，各地法院一般在不超过30件的范围内合理确定每名陪审员年度参加审判案件的数量上限,报高级法院备案,并向社会公告。鉴于此,刑辩律师还可以通过裁判文书网等进行大数据分析,判断陪审员参审案件的数量是否超过法定上限,并以此发现是否存在“编外法官”现象。组成合议庭的陪审员是否为随机抽选,是个涉及审判组织的组成是否合法的问题。因此,一旦刑辩律师发现组成合议庭的陪审员违反随机抽选规则,就可提出异议;如果意见不被接受,待一审不利于被告人的判决作出并征得被告人同意后还可以提起上诉,二审法院应当根据《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第238条规定的“审判组织的组成不合法的,第二审法院应当撤销原判、发回重审”的规定作出裁判。实践中,已经出现过二审法院以一审合议庭的组成违反《人民陪审员法》的规定为由撤销原判、发回重审的案例[15],由此说明通过二审程序救济监督一审法院严格依据《人民陪审员法》的规定组成合议庭是可行的。

(二)从有利于被告人的角度向法院提出应由陪审员裁判的“事实问题”

根据《人民陪审员法》第16条和第22条规定,陪审员参加7人合议庭审判案件时,仅参与事实认定;对法律问题,虽可发表意见,但无表决权。对于可能判处10年有期徒刑以上刑罚且社会影响重大的刑事案件,法院应当适用7人陪审合议庭审理。据此,在采用7人陪审合议庭审理时,陪审员仅享有事实认定权。在7人合议庭中将陪审员的裁判权限定于事实认定领域,是本轮人民陪审员制度改革试图解决陪而不审、审而不议的重大尝试,也在理论上提出了如何区分事实问题与法律问题的难题。由于事实问题本身的复杂性,诉讼中不存在完全脱离法律的纯粹的事实问题,因而从理论上讲,很难精确地区分事实问题与法律问题。在实践中,无论是人民陪审员制度改革的设计者,还是在审判一线工作的法官,对于如何区分法律问题与事实问题多有困惑[16]。

然而,在陪审员仅享有事实认定权的情况下,实践中如何界定事实问题之外延可能会直接影响到最终的判决结果。例如,在许某盗窃案中,被告人许某在明知自己银行卡账户仅有百余元的情况下,利用ATM 机系统漏洞取款17.5万元。对此用生活语言描述的事实,被告人许某没有异议。但是,如果将此事实换成法律化的表述,即被告人许某从金融机构秘密窃取了17.5万元人民币,对此被告人和刑辩律师可能就不会认可。在陪审员仅负责事实认定的情况下,其有权认定的事实是什么样的事实呢?如果是前者,陪审员显然会回答是;如果是后者,有的陪审员可能会考虑到一旦认定这个事实成立,被告人许某就会被判处无期徒刑,因此考虑到判刑太重而直接认定这个事实不成立。再如,在天津大妈摆气枪射击摊案中,对于原生的生活事实,陪审员显然会作出肯定的认定;但是,对于天津大妈是否非法持有枪支这一法律事实,陪审员不一定都会作出肯定的认定。

基于此, 笔者认为有必要适当扩大对事实问题的解释, 将一些兼具事实与法律双重属性的问题纳入陪审员有权裁决的事实问题之范畴。 唯有此, 司法裁判才能更好地吸收社会民意, 体现法律效果与社会效果的统一。 人民陪审员来自于社会各个阶层, “自然是社会价值的代言人。 从某种意义上讲, 如果说职业法官以法律为裁判的根本准则, 则陪审员更多的是依据社会所公认的价值标准进行案件裁判”[3]94。 相对而言, 对原始的生活化的事实之认定比较客观, 陪审员的个人价值观念很难渗透其中; 唯有在对法律事实的认定中, 由于带有价值判断的法律因素的介入, 事实的认定才开始变得模糊, 陪审员的个人情感、 价值观才有了充分展现的空间。 对此, 有学者就曾指出: “‘二级事实问题’(法律事实问题)的判断虽具有一定法律性, 但陪审员所代表的常情常理、 社会认知与普通人观念对正确判断亦具价值。”[17]

对于这样一个事关被告人有罪与无罪的问题,刑辩律师没有理由不予关注。鉴于事实问题与法律问题区分的模糊性,《人民陪审员法解释》第9条规定:“事实认定问题和法律适用问题难以区分的,视为事实认定问题。”这里“难以区分”的最终判断权虽然属于法官,但是法官应当充分考虑控辩双方在此问题上的意见。现实中很有可能会出现法官初步判断后认为某一问题是法律问题,陪审员无权裁决;但是辩护方认为这个问题是事实问题,应允许陪审员参与裁决。在控辩审三方对某一问题究竟是事实问题还是法律问题发生分歧的情况下,辩护律师应充分利用《人民陪审员法解释》第9条之规定,据理力争,极力说服法官将此问题视为事实问题,交由陪审员裁决。

(三)积极就事实问题清单的制定发表辩护意见

从比较法的视角来看,在陪审员仅参与事实认定的情况下,陪审员行使裁判权的方式“可以概括为陪审员依据法官指示的法律作出被告是否有罪的一般裁定和陪审员对法官提出的系列具体事实问题逐一作出回答的问题清单两种模式”[18]。在我国提出陪审员仅参与事实认定改革之初,《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》就确定了通过事实问题清单模式实现此种职权配置,要求审判长在评议之前归纳并介绍需要裁决的案件事实问题,必要时以书面的问题清单形式列出。基于这种对事实问题清单的灵活要求,在改革试点前期,全国50家试点法院中采用事实问题清单的案件比较少,仅占陪审员审理案件总数的4.54%(3)在试点期间,全国50个法院的人民陪审员共参审刑事案件10 002件,民事案件59 616件,行政案件4 711件,其中采用事实清单方式审理的案件3 374件。以上内容详见周强:《最高人民法院关于人民陪审员制度改革试点情况的中期报告》,载中国人大网:http:∥www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2016-07/01/content-1992685.htm,2022年2月18日访问。。由此可见,实践中法院对采用书面事实问题清单不太积极。鉴于此,《人民陪审员法》对是否应当制作事实问题清单没有作出规定。

在最高人民法院起草《人民陪审员法解释》期间,针对7人合议庭中是否必须制作事实问题清单的问题,实务部门总体上比较消极,反对强制性要求事实问题清单主要是基于列出书面的事实问题清单比较困难,具体的操作标准不清晰,同时也浪费时间,给承办法官增添了较大的工作负担。但是,在立法已经明确规定7人合议庭中陪审员仅参与事实认定的情况下,以实践操作困难为由再回避事实审与法律审的分离,显然不是解决问题的正确方法。当前,在推进事实审与法律审分离问题上,只能迎难而上。没有强制性的事实问题清单要求,7人合议庭中事实审与法律审的分离将很难落到实处。在法律审与事实审分离问题上继续迷迷糊糊,既不利于推动陪审员发挥实质性的裁判功能,甚至还有可能引发当事人和律师以陪审员的裁判权被非法剥夺为由对裁判结果的合法性提出质疑。

鉴于此,针对7人合议庭审理的案件,《人民陪审员法解释》第9条规定,法官应当在开庭审理前制作事实认定问题清单,供人民陪审员在庭审时参考。第13条还规定,对于需要通过评议讨论决定的案件事实问题,审判长在评议前应当进行归纳和介绍,并就此列出问题清单。据此,我国事实问题清单制度已呈现出如下特点:一是制作案件事实问题清单是7人合议庭审理案件时的必备要求。二是事实问题清单应在开庭前和庭后评议两次提供给陪审员。之所以如此,主要是考虑到:“到了评议阶段,根据开庭情况,审判长需要再次制作问题清单,此清单可能由于庭审查明内容的变化而有所变化,是评议时对陪审员正确指引的重要方面。”[19]

综观国外的事实问题清单,一般是法官在总结控辩双方事实争议焦点并听取控辩双方意见的基础上制作而成。目前我国司法解释仅规定了法官应当制作事实问题清单,但是对法官是否应当就此听取控辩双方的意见没有明确。考虑到事实问题清单限定了陪审员的裁判权限,事关被告人的定罪与量刑,因此刑辩律师应就事实问题清单的内容发表意见,法官提交给陪审员的事实问题清单应在征求控辩双方意见的基础上形成。鉴于7人合议庭审理的一般是比较重大的刑事案件,一般会召开庭前会议。在庭前会议召开时,法官在听取控辩双方对指控事实意见的基础上拟出事实问题清单初稿,然后根据控辩双方的意见修改后提交给陪审员,以便陪审员在参加庭审时能更有针对性地听审。鉴于庭审过程中控辩双方的事实主张可能会有一些新的变化,在庭审结束之前,法官还应最后征求控辩双方的意见。总之,刑辩律师应结合案件情况,充分利用事实问题与法律问题区分的模糊性,就事实问题清单的内容积极发表辩护意见,在促进人民陪审员实质性参审的同时维护被告人的合法利益。

(四)监督法官依法履行对陪审员的指引、提示义务

人民陪审员积极、顺利地履行审判职责,离不开法官科学、有效地引导。在人民陪审员与法官共同负责事实认定与法律适用的情况下,陪审员正确履行职责面临的较大障碍就是不精通法律。即便在我国《人民陪审员法》规定的7人合议庭中,陪审员仅负责事实认定,但也离不开对诉讼程序和证据规则的了解。除了法律方面的问题外,认定案件事实也有一定的方法和技巧;在一些复杂的案件中,控辩双方“公说公有理、婆说婆有理”,有时真是让人雾里看花;如果没有经验丰富的职业法官作一定的归纳、总结和提示,陪审员就会一筹莫展。因此,为保证陪审员有效完成审判职责,境外吸收公民参与审判的国家普遍确立了法官科学引导陪审员的相关制度,如英美法系国家的“法官指示”、俄罗斯刑诉法规定的 “审判长致辞”等。事实上,如果将控辩双方提交的证据及辩论意见视为原材料,法官便负有提供生产方法与工艺流程的功用,陪审员则是在前两者的基础上进行加工生产出产品。

如何促使职业法官既积极引导又不妨碍人民陪审员独立裁判是人民陪审员发挥实质参审功能的关键。长期以来,我国不太重视法官如何有效引导人民陪审员审判的问题,实践中法官也不愿意花费时间和精力去引导陪审员独立裁判,这是造成陪而不审、审而不议的重要原因。最高人民法院2010年颁布的《关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》第8条从合议庭评议的角度首次规定了法官指示制度,要求承办法官在合议庭评议时应首先介绍本案涉及的相关法律与证据规则,然后再由陪审员等合议庭成员发表评议意见。此轮人民陪审员制度改革又作了进一步的推进,《人民陪审员法》第20条第1款规定,审判长应履行与案件审判相关的指引和提示义务,但不能妨碍陪审员对案件的独立判断。第2款规定,对本案涉及的事实认定、证据规则、法律规定等事项及应注意的问题,审判长在评议案件时应向陪审员作出必要的解释和说明。因此,“从条款的表述来看,指引、提示义务主要在案件审理过程中,而在案件评议过程中,审判长则负有解释、说明义务”[1]241。与以往相比,法官对人民陪审员的指引与提示义务,不再仅限于合议庭评议时,还包括庭审的整个过程。而且,法官引导陪审员裁判的重心应在庭审阶段,在评议时仅限于“必要的解释和说明”,这主要是考虑到:合体庭评议是秘密进行的,控辩双方难以监督,如果在评议时允许法官随意指示,那么很有可能会出现法官肆意干扰陪审员独立判断的问题。

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这些年人民陪审员制度运行的实践已经证明,仅凭法官自觉无法保证其有效履行引导陪审员审判的职能。即便在是高度重视人民陪审员制度改革的试点法院,虽然法官主动发出法律指示的比率已达到70%,但过度指示行为占比达到46%,从而导致陪审员“概括性同意法官的意见”和“重复法官意见”的比例高达73%[10]。刑辩律师既是法官审判案件的协助者,也是法官依法办案的监督者。因此,法官合理、有效引导人民陪审员裁判,同样离不开刑辩律师的介入。

我国刑辩律师应当如何监督法官对陪审员的指引和提示呢?一方面,刑辩律师针对法官如何引导陪审员裁判应积极发表辩护意见。刑辩律师除针对上述有关事实问题的形成可以提出相关意见外,还可以主动建议法官就有关本案涉及的相关证据与证明规则等问题向陪审员发出必要的指引。另一方面,刑辩律师在庭审中对法官不当引导陪审员的行为应适时提出异议。法官对陪审员的指引不能妨碍其对案件的独立判断是我国《人民陪审员法》的明确规定,刑辩律师理当有权监督。对此,境外有些国家就有明确规定,例如《俄罗斯刑事诉讼法》第340条第6款规定:“在审判庭上,控辩双方有权以违反客观性与公正性原则为由对审判长致辞的内容提出异议。”[20]488我国刑辩律师在对审判长的不当指引提出异议的同时,有权要求书记员将相关不当指引及异议记入庭审笔录。如果异议不被接受,待一审判决作出后,刑辩律师在征得被告人同意后还可以此为由提起上诉,二审法院视一审法官指引违法程度,酌情根据《刑事诉讼法》第238条规定,认定一审法官存在可能影响公正审判的违反法律规定的诉讼程序之行为,从而裁定撤销一审判决、发回重审。通过引入刑辩律师的监督和二审法院的程序性制裁,势必会促使一审法官合理、规范地对陪审员进行指引和提示。

三、人民陪审员制度被激活后律师的有效辩护

激活人民陪审员制度,让人民陪审员实质参审,意味着其直接参与案件裁判结果的形成。作为刑辩律师,在人民陪审员对裁判结果发挥决定性作用的背景下,有必要研究陪审员是如何裁判的。研究表明,在参审制下,陪审员发挥独立裁判功能后,其与职业法官的意见常常会不一致,在定罪方面两者意见不一致的占11%～30%,在量刑方面两者意见不一致的占20%～53%[21]296。因此,要想取得最佳的辩护效果,律师之辩护行为就应遵循陪审员审判的规律。根据我国《人民陪审员法》及相关法律规定,借鉴境外有关刑辩律师说服陪审员的经验,刑辩律师至少可通过以下三个方面的努力提升辩护效果,实现有效辩护。

(一)从有利于被告人的角度考虑是否申请人民陪审员参与审判

合议庭是全部由法官组成,还是由法官与陪审员共同组成,哪种情况对被告人更为有利,答案似乎不能一概而论;但就多数情况而言,陪审员参与审理对被告人更为有利。笔者在给数个省份的人民陪审员讲课时,曾向一些陪审员反复提出过此问题,多数陪审员的意见是在大多数案件中更倾向于比法官轻判,但不排除在少数容易引起公愤的案件中判得更重。此结论也为日本裁判员制度实施以来的相关实践所证明。日本最高法院曾于2012年发布《裁判员裁判实施状况的检证报告书》,对2009年5月至2012年5月期间裁判员参与审判的案件与同期仅由职业法官审理的案件进行对比发现:在对轻罪案件缓刑的适用率方面,裁判员明显高于职业法官;但陪审员在量刑时存在强奸未遂既遂化、强制猥亵与强奸同视化、故意伤害致死杀人化的倾向,从而在此类案件中比法官判得更重;与此同时,在死刑的适用方面,采用陪审员审判后有较大幅度的下降[22]。

在量刑上,陪审员之所以比法官判得更轻或者更重,呈现出更大的量刑幅度,是因为陪审员的个人情感因素在量刑中发挥了较大的作用。量刑之依据,主要是有关量刑方面的法律规范,如量刑的法定幅度以及从重、加重、从轻、减轻处罚的事由等。然而,无论量刑规范怎么精细化、确定化,一定的量刑裁量总是无法避免的。相比于职业法官的理性,陪审员在量刑时更为感性。法官的理性使得其在量刑时更多地考虑量刑规范的约束,再加之思维的保守,使得量刑结果更多地呈现出七平八稳的效果。陪审员的感性,更容易让其在规范许可的空间内将裁量权展现得淋漓尽致,将个人好恶、价值观念等情感因素体现在裁判结果之中,这也正是国家吸收公民参与审判的价值所在。诚如学者所言，陪审员“可以在司法程序的核心领域代表公众发出决定性的声音”“将‘外行酸’注入到法律体系内部”[23]347。陪审员在量刑上总体偏轻、但有时也偏重的特点无疑值得刑辩律师关注。

我国《人民陪审员法》第15条规定了应当由陪审员参加审判的案件范围,即涉及群体利益、公共利益,或者人民群众广泛关注或者其他社会影响较大的;或者案情复杂或者有其他情形的。第16条规定，可能判处10年有期徒刑以上的刑罚,社会影响重大的刑事案件,应由陪审员和法官组成7人合议庭审判。第17条规定，第一审刑事案件被告人申请由陪审员参加合议庭审判的,法院可以决定合议庭由陪审员和法官组成。《人民陪审员法解释》第2条规定,对于《人民陪审员法》第15条、第16条规定之外的第一审普通刑事案件,法院应当告知被告人有权申请由陪审员参加审判;法院接到当事人在规定期限内提交的申请后,经审查决定由陪审员和法官组成合议庭审判的,合议庭成员确定后,应当及时告知当事人。

根据上述规定,一方面,我国法院对哪些刑事案件必须组成有陪审员参与的合议庭审判具有很大的模糊性;即便对“可能判处10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑”的案件,适用7人合议庭审理还须满足“社会影响重大”之相对模糊的条件。之所以如此,是因为法案的起草者“考虑到此类案件数量大,如果全部组成7人合议庭审理,会造成法院审判压力以及诉讼资源浪费,因此限定‘社会影响重大’加以控制,有利于7人合议庭有的放矢”[1]187。另一方面,我国《人民陪审员法》没有规定获得陪审员审判是被告的权利,而且立法机关认为合议庭怎么组成是法院依职权的行为,因而仅赋予了被告人申请陪审员参与审判的权利,同时对于法院如何审查和决定没有作出明确规定。

(二)在7人合议庭审理时积极阻断被排除的非法证据对陪审员的影响

根据《人民陪审员法》规定,在7人合议庭审理案件时,陪审员只参与事实认定;对法律问题虽可以发表意见,但不参与表决。准确地区分法律问题与事实问题在理论上虽然很困难,但是在刑事陪审中,“事实问题和法律问题之含义,仅限于实体法领域,至于程序法和证据法中涉及的事实和法律问题,实践中虽由法官负责回答,但在从陪审角度讨论事实问题和法律问题时不会涉及”[18]55。因此,在我国陪审员参与的7人合议庭审理的案件中,有关非法证据是否排除的问题应该被作为法律问题处理,完全由3名职业法官裁决。

由于被排除的非法证据之内容一般都是对被告人不利的,一旦让陪审员接触到这些可能会被排除的证据,就会让陪审员的内心受到污染,在认定案件事实时无法不考虑这些需要排除的证据,从而使得非法证据排除规则名存实亡。对此,达马斯卡(Mirjan R.Damaska)就曾指出:“对于任何人——无论是陪审员还是职业法官——知而不用都是一个显而易见的难题。”[24]223而且,如果陪审员接触到这些需要排除的证据,即便法官明确告诉陪审员这类证据需要排除、不能作为认定案件事实的依据,也难以阻断这类证据对陪审员认定案件事实的影响。对此,境外的心理学实证研究已经表明:“陪审员不但通常无法忽略那些不可采纳的证言,而且会在被法官警告后受到那些证言更大的影响……所以当法官指示陪审员必须忽略不可采纳的证言时,陪审团颇有可能会因此而比没有得到警告的情况下对该段证言产生更多关注。”[25]276因此,欲彻底阻断非法证据对陪审员认定案件事实的影响,唯有让陪审员尽可能不接触该类证据材料。

如何保证裁判者认定案件事实不受被排除的非法证据的污染是当代刑事司法面临的难题。英美法系国家通过法官与陪审员裁判权限完全分离的二元式审判结构，阻断非法证据对陪审员认定案件事实的污染,这为我国陪审员参与审判的7人合议庭应该如何科学运行提供了借鉴。在3名法官与4名陪审员组成的合议庭中,既然非法证据排除问题的裁判权限为3名法官所有,那么就可以考虑先由3名职业法官审理非法证据排除问题,在法官裁决了相关证据是否应当排除的问题后,再进行有陪审员参与的案件事实调查,这样需要排除的非法证据就不会出现在陪审员面前,从而保证陪审员认定案件事实之心证来源的纯洁性。

目前我国确立的非法证据排除先行调查机制为3名职业法官先行裁决非法证据排除问题提供了可能。根据《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第23条、第26条和第30条规定,被告人和刑辩律师申请非法证据排除,原则上应当在开庭审理前提出;控辩双方在庭前会议中对证据是否合法收集有分歧,法庭对此有疑问的,应当在庭审中进行调查;如果法庭在庭审时决定对证据收集的合法性进行调查的,原则上应当先行当庭调查;只有在为了防止庭审过分迟延时,才可以在法庭调查结束后进行调查。因此,在有陪审员参与的7人合议庭中,只要严格落实上述规定,对非法证据排除先行调查,且坚持调查与裁判的主体仅为职业法官,就可以阻断非法证据对陪审员认定案件事实的影响。

对于刑辩律师而言,在7人合议庭审理时想方设法阻断被排除的非法证据对陪审员的影响,显然是对被告人有利的事情,因此应该积极争取。首先,只要涉及可能存在对被告人不利的非法取证情形的,刑辩律师均应在开庭前提出非法证据排除的申请,从而促使控方撤回该证据或者法院启动非法证据调查程序。其次,在法院决定进行非法证据排除调查后,刑辩律师应积极主张在陪审员不在场的情况下进行先行调查。非法证据排除先行调查意味着在案件事实与证据调查之前就解决非法证据的排除问题,从而使得被排除的非法证据不出现在针对起诉指控的事实进行调查的法庭上。事实上,早在2010年两院三部共同颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》就已经确立了非法证据排除先行调查规则,不过2017年两院三部共同颁布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》在原则上坚持非法证据排除先行调查的同时,又基于诉讼效率的考虑允许一定的例外。笔者认为,鉴于7人合议庭审理的刑事案件都比较重大复杂,审判的公正性应得到充分保障,诉讼效率在此类案件中不应被凸显,因而只要涉及非法证据排除问题,均应坚持先行调查原则。最后,在法庭证据调查过程中临时发现确实需要进行非法证据排除调查时,刑辩律师应申请陪审员退庭,待非法证据排除调查结束后陪审员才能入庭继续审理。

(三)适当加强说服技巧的运用

法庭之胜败,关键是证据与法律,但诉讼技巧的运用不可或缺,二者犹如盖房的建筑材料与建构设计之关系。即便建筑材料再好,如果没有科学的设计,也难以建成好的房子。裁判意见之形成是个复杂的心理过程,刑辩律师呈现证据与意见的语言修辞和方式等对裁判者的内心都会产生一定的影响,从而产生不同的说服效果。而且,与职业法官相比,陪审员裁判时更为感性,更容易受主观情绪的影响。因此,在人民陪审员实质参审的背景下,刑辩律师有必要探索和遵循陪审员裁判的心理规律,积极运用说服陪审员的技巧,以提高刑事辩护的效果。借鉴境外刑辩律师说服陪审员的基本经验,结合我国刑事辩护实践,至少有以下三点辩护技巧值得刑辩律师关注。

首先,以谦逊的姿态、温和的语言参与辩护。常言道,有理不在声高,在法庭上更是如此。作为刑辩律师,仅享有依法向裁判者提出建议的自由,无权力要求裁判者接受自己的观点。既然只是建议,当此建议带有命令、强迫之口气时,就类似于拿鸡毛当令箭,必然会遭受陪审员的内心反感和抵制。心理学研究表明,如果陪审员感觉刑辩律师就是想让自己简单地接受其观点,减少乃至控制其思考的自由,那么陪审员就会采取相反的立场以维护其自主性[26]。因此,好的刑辩律师,一般不会强势地要求陪审员接受自己的观点,而是以谦逊的姿态、温和的语言邀请陪审员参与到案件的讨论之中,给陪审员选择、思考的自由,促使其自主形成有利于辩方的裁判意见。

其次,根据陪审员的记忆规律提交证据和发表辩护意见。胜诉判决之取得,不在于刑辩律师说了多少,关键在于陪审员听进去了多少。实证研究表明,至退庭评议时陪审员大约会忘记在法庭审判涉及的案件事实的40%[27]80。那么,刑辩律师涉及案件事实的哪些证据与陈述如何更能够让陪审员记住呢?一般来说,与有关事实方面的证据材料相比,有关情感、主观等方面的证据材料更容易被陪审员记住;最开始和最后提交的证据和发表的意见一般会令陪审员印象更为深刻。基于此类记忆规律,刑辩律师在向法庭提交证据和发表辩护意见时,除考虑一般的逻辑要求外,一般会将最重要的证据和辩护观点放在最初或者最后提出;如果有两个非常重要的证据或辩护观点,一般会分别放在最前和最后出现,而不是紧挨着先后出现。

最后,善于用证据讲故事。认定案件事实,应当以证据为根据,遵循证据裁判原则的要求。然而,证据事实与案件事实并非完全重叠,单纯地通过证据并不一定能够让陪审员相信其事实主张。无数的经典演讲与辩论实践证明,最能吸引人注意、最能引起人思考、最能触动人的内心和引发情感共鸣的演说主要是在讲故事。我们经常说的令人记忆犹新的段子手,其实就是讲故事的高手。每一个案件其实就是一个故事,陪审员裁判时首先关注的永远是在当事人之间究竟发生了什么故事。刑辩律师在法庭上针对指控事实,能采取的最好策略就是讲出一个与指控事实不一样的故事。研究表明:“一个故事结构如何编排对其可信度有着重要的影响。对陪审员来说,一个结构合理但内容虚假的审判故事比一个结构不合理但内容真实的审判故事更可信。”[28]3“当律师以叙事也就是故事的形式提出证据时,陪审员最容易被说服。”[29]458因此,如何将一个个以证据形式呈现出来的片段事实编撰成完整的、容易让人接受和相信的故事,是一门值得刑辩律师深入研究的艺术。

四、结 语

人民陪审员实质性地参与审判,既是庭审实质化的组成部分,又受法院能否独立行使审判权等影响庭审实质化的关键因素之制约。因此,能否激活长期沉睡的人民陪审员制度,让人民陪审员实质性地参与审判,是一项系统、复杂的工程。就当前司法层面而言,人民陪审员制度能否被激活关键在法院,刑辩律师只是激活人民陪审员制度的外部力量。刑辩律师能否拿起《人民陪审员法》这根杠杆撬动人民陪审员实质性参审,离不开法院这个支点。一旦人民陪审员制度被激活,人民陪审员成为名副其实的裁判者,律师如何说服陪审员,必将成为有效辩护的新课题。