论指导性案例中的“基本事实”及其相似性判断*

彭中礼，郭迪阳

(中南大学 法学院，湖南 长沙 410083)

一 问题的由来与文献综述

2010年，最高人民法院发布了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，要求各级人民法院审判类似案例时应当参照最高人民法院发布的指导性案例。该规定标志着新一轮的司法改革有了重大制度创新。自最高人民法院推行案例指导制度以来，指导性案例作为我国司法改革的重要标志性成果，无论是在学术研究中，还是在司法实践中，都颇受关注。(1)笔者曾对指导性案例的司法适用问题进行过总结分析，参见彭中礼：《司法判决中的指导性案例》，《中国法学》2017年第5期。当然，任何一项带有创新性的制度，意欲能够生根发芽并深植人们的内心，获得人们的认可，成为时代的标杆，就必须能够在司法实践中经受住各种检验，能为“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”奠定坚实的制度基础。从这个层面来说，指导性案例越是能够在司法实践中得到有效应用，就越能够彰显案例指导制度的时代价值和重要意义。

从制度安排来看，最高人民法院对如何适用指导性案例做了相对明确的规定。2015 年，最高人民法院发布《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》(下文简称为“实施细则”)第九条规定：“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”在这份司法文件中，最高人民法院使用了“基本案情”这一表述。然而，2020年，《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》(下文简称为“指导意见”)第一条规定：“本意见所称类案，是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，且已经人民法院裁判生效的案件。”该指导意见使用的是“基本事实”的表述。“指导意见”第六条规定：“承办法官应当将待决案件与检索结果进行相似性识别和比对，确定是否属于类案。”而且，按照最高人民法院的要求，指导性案例应当排在类案检索范围的第一位阶。这意味着，进行相似性识别和类比是法官参照指导性案例进行裁判的基本义务。(2)已有案例表明，当事人提交同类指导性案例而裁判文书未予回应的应重审。法院指出：“对于再审申请人提出本案与最高人民法院颁布的第24号指导案例案件基本事实、争议焦点及法律适用具有高度相似性，应同案同判的理由，原一、二审法院未予论述说理，应参照该指导意见重新予以审理。”参见辽宁省高级人民法院(2021)辽民申5273号民事裁定书。从上述变化来看，是不是可以说，“基本案情”与“基本事实”是同一回事？待决案件与指导性案例，到底应当是“基本案情”相似，还是“基本事实”相似？由此可见，恰当地理解和解释“基本事实”概念，并构建“基本事实”相似性的判断标准，是正确适用指导性案例的重要前提。

关于如何判断待决案件与指导性案例是否在实质上相似，有学者提出：“类案的相似性判断必须解决类案是什么、如何判定类案、需相似到何种程度三个问题。类案判定的核心在于待比较案件之间相关性特征的可接受性。”[1]也有学者的研究更为具体务实，认为“类案判断活动依赖于以待决案件的关键事实、法律争议点与裁判要点作为比较点，同时以相关法律规范作为判断的参照标准，通过事实要素的细致比对可获得初步判断”[2]，并指出案件相似性判断“整体上是二阶构造的程式，一阶聚焦于案件事实的论证，二阶着眼于实质性的价值权衡”。[3]上述研究无疑是具有积极意义的，在此不再赘述。然而，问题不仅在于要回答待决案件与指导性案例进行相似判断时，到底应当进行基本案情的类比，还是基本事实的类比，还要关注到底如何进行相似性判断，构建相似性判断的标准参照系，这是参照指导性案例进行裁判必不可少的环节，因此，对相似性的判断，应当更为细腻，深入待决案件与指导性案例的内部，从中发现可供经验借鉴以及理论反思的基本着眼点，为司法实践提供理论支撑。

本文拟聚焦于指导性案例基本事实相似性判断问题，为指导性案例的适用提供更为深入的研究，进一步促进案例指导制度的发展。笔者的思路是，先探讨在指导性案例的适用过程中，到底应当是比较基本案情还是比较基本事实，然后再对其相关性进行理论构建，建构能够被实务界接受的标准，从而形成“接地气”的指导性案例适用观。

二 从“基本案情”到“基本事实”

最高人民法院所发布的“实施细则”和“指导意见”两个文件，虽然都强调需要进行相似性判断，但是对于到底是进行“基本案情”的相似性判断，还是“基本事实”的相似性判断，却解释不清、指向不明。从法理学上看，“实施细则”和“指导意见”虽然是两个平级的文件，但是后者的发布时间晚于前者，因此可以基于“新法优于旧法”的判断规则来确定“新发布的文件优于先发布的文件”，从而适用“基本事实”的相似性判断这一判断规则。然而，笔者认为此种说法还是比较武断，难以服人，因此需要从理论层面进行具体的论证。

(一)“基本案情”和“基本事实”的具体含义比较

所谓案情，《现代汉语词典》的解释是指“案件的情节”[4]10，而事实是指“事情的真实情况”[4]1194。在法学领域，基于词典的概念解释，“基本案情”应当是指出与案件有关的人与事物的发展变化过程，主要是指案件发展过程中所有相关的人、事、物、时空等情况的总称，具体到指导性案例当中，基本案情应当是指案件纠纷的来龙去脉，包括审理过程与审理结果。目前已经发布的指导性案例，都有对基本案情的描述，包括案件的两造、案情的审理过程、双方的诉讼主张、案件事实发生的经过等情况。基本事实应当是指案件发展过程中导致纠纷发生的原因、事情的经过与双方的争议点。基本案情与基本事实既有联系又有区别，可以从概念的具体内容、涵盖范围、价值取向以及法律意义等方面进行充分比较。

第一，从具体内容来看，基本案情主要包括指导性案例所选取案例的原被告情况、原被告的主张以及抗辩理由、法庭审理查明的事实、具体的时间空间、当事人的行为(包括具有可罚性的行为或者不可罚性的行为)、行为导致的后果等；而基本事实主要是指导性案例中当事人的行为(包括具有可罚性的行为或者不可罚性的行为)、行为发生的具体时间地点以及原因、当事人基于行为带来的争议等。

第二，从涵盖范围来看，基本案情的范围大于基本事实的范围。基本案情不仅强调事实的发生过程，强调事实的聚焦争议，还包括具体的人(身份)、时空等内容，因此一些排除责任、排除行为可罚性的事实可能都被包含在基本案情之中，如指导性案例基本案情介绍中的原告诉称、被告辩称以及案件的立案受理情况等；而基本事实主要是指原被告纠纷的由来及其发展演化的过程，主要包括案件争论的来龙去脉及其导致纠纷的原因、争议点等事实。从范围层面来说，基本事实是基本案情的重要组成部分，但是基本案情不仅是案件事实，还包含了与案件处理有关的一些情况介绍。

第三，从价值取向来看，基本案情主要是描述性的，追求准确；而基本事实是概括性的，追求可证伪性。虽然基本案情和基本事实都具有一定程度的客观性，都是对能够证实的情况的描述，但基本案情主要是对基于纠纷形成案件情况的整体过程的描述，因此追求的是准确，可以不需要证伪；而基本事实的形成主要是以证据为基础，没有证据就没有基本事实，但是可以有基本案情。

第四，从法律意义来看，基本事实需要由法官进行评价，具有相应的法律后果；而基本案情中只有包含基本事实的部分才由法官进行评价，其他部分不需要法官进行评价(甚至基本案情可能还包括法官评价，比如二审法官介绍一审法官对案件的审理情况)。基本事实应当是指案件事实，而不是客观事实，更不是制度事实(法律事实)，所以从本质上说，基本事实是“还没有通过法律事先确定和权威回答的问题”[5]1260。

(二)从“基本案情”到“基本事实”的法理蕴含

在指导性案例的适用问题上，最高人民法院从最早提出要求“基本案情”类似，后来转到要求“基本事实”类似，原因是“基本案情不易把握，以基本案情进行判断，在案情简单的情况下还容易应付，假如案情比较复杂，如果仅仅考虑基本案情的话，对日常需要处理很多案件的法官来说，实在十分为难。”[6]140所以，这一变化不只是表述的不同，而是法理意蕴的深刻变化。从法理的层面来总结最高人民法院对类比识别核心要点的变化，是指导性案例理论研究的具体展现，可以从法治思维、法律方法和法治理念三个层面来解析从“基本案情”到“基本事实”这一转变所蕴含的深刻法理。

第一，从“基本案情”到“基本事实”蕴含了深刻的法治思维。作为一种思维方式，法治思维聚焦于法律的基本原理和道理，依据法治的基本规律，出发点和归宿点都是应当如何依照法治的要求以及如何根据法治的要求想问题办事情。“法治思维集中体现了法律的实践品格，在理论知识向行为决策或司法判决转化的过程中，法治思维是决定法律规范如何被理解、解释与适用，以及如何对裁判结论开展论证的关键，既体现了法律人的思维过程，也是衡量思维过程的标准。”[7]256在英美法系，判例法的适用可以说是“类推适用”的结果。虽然我国的指导性案例与英美法系的判例法制度有根本性差别，但是从思维过程来看，又有一致性。在指导性案例的适用过程中，用“基本事实”取代“基本案情”，就是类案推理思维在司法适用中的具体表现。“这种以‘类案分析’为核心的法治思维，亦是提升司法裁判能力，维护法秩序统一的重要方式。”[7]256可以说，在案例指导制度建立初期，虽然这一制度的价值及其意义被广泛认同，但是如何有效适用该制度，却并没有获得一致认同。经过十年左右的发展，无论是实务界还是理论界，对于如何有效适用指导性案例的认识有了质的变化，也促进了最高人民法院高度重视引导法官进行实务操作。“基本案情”的表述，可以用于指导性案例的基本结构当中，却不能够引导法官的类案思维。“基本事实”的表述，抓住了法治思维关于指导性案例的核心要义，引导法官在适用指导性案例时进行事实比较，培养了法官的类案参照思维。

第二，从“基本案情”到“基本事实”蕴含了深刻的方法原理。在司法活动中，类案处理本身就是独特的法律方法[8]956，它将基于已有案件凝练的裁判规则与待决案件的裁判联结起来，为案件的处理提供了独特的推理方法。拉伦茨说：“任何一种科学的方法论都是这门科学对其研究活动、思维方式、所利用的认知手段的反思。每个科学都会发展出一些思维方式及以此为基础的某种研究方法，用以确定其素材及证明其陈述的正确性。”[9]311法官适用法律的过程，不仅仅是机械地适用法律，还有司法方法的运用。毫不夸张地说，在司法裁判中运用恰如其分的司法方法，是法官区别于“司法工具”的主要特征。“法律人从事的工作在于将抽象的法律适用于具体个案，涉及法律的解释、漏洞的补充或法律续造等法学方法的问题。”[10]16然而，正如拉伦茨所说：“方法论不是‘描述性的’，而是‘规范性的’。”[9]312张骐教授认为：“规范性是一种要求，是对人们应该如何行为的要求；它既可以是以法律为根据的‘应该’，可以是以道德为根据的‘应该’，或者以其他某种规范为根据的‘应该’。”[11]规范性的司法方法必定要求法官在适用指导性案例时，把握案例适用的基本规律，发现案例适用的主要共性，洞察案例适用的基本规则。如果适用指导性案例要进行“基本案情”类比，则扩大了法官的类比范围，从而增加了案例适用的难度和不确定性；而以“基本事实”类比，则抓住了案例适用的方法。毕竟，我们的案例指导制度并非直接将基于指导性案例形成的裁判要点作为裁判规则来使用，因而需要进行类案比较。从方法层面来看，类案比较更注重对于基本事实的比较，特别是对案件核心争议点的比较，而不是对案情的比较。正是基本事实层面的相似性确定了相同案件相同处理的可能性，从而为通过司法方法裁判类案奠定了基础。

第三，从“基本案情”到“基本事实”蕴含了深刻的法治理念。从宏观层面来看，参照指导性案例进行裁判的根本目的是实现同样问题同样处理，树立司法公正。而从“基本案情”到“基本事实”的转变，是司法公正理念的进一步细化和强化。司法公正从来就不是通过宏大叙事而获得，需要司法者们认真细致对待每一个案件，并使案件的裁判结果能公正地分配权利义务。虽然在大陆法系国家没有完善的判例法制度，但是并不代表案例就没有意义。案例指导制度是探索中国特色案例制度的具体落实和展开，既有中国传统文化的传承，也有西方判例法文化的借鉴，当然更多的是当代中国司法制度的创新。但是，创新一项制度并不等于漠视已有的经验和理念。通过同案同判实现司法公正的普遍原理告诉我们，同案同判的结果是判决相同，但是前提是事实相同。出现不同案却同判这种“巧合”的概率非常低，更有可能是司法裁判出现了错误，从而容易导致出现司法不公。还要注意的是，保证司法公正并非要所有的情形相一致，不是细枝末节相一致，而是基本事实相一致，特别是争议焦点相一致。司法公正既强调同案同判，也强调不同案不同判；既强调事实相同才同判，也强调并非所有的细枝末节相同(也不可能相同)就不能同判。

通过上面的比较与分析可以得知，“基本事实”是一个比“基本案情”更加确定、范围更加狭窄但是又更具有可操作性的概念。因此，最高人民法院要求各级人民法院在司法过程中进行类案比较，先进行基本事实比较，具有可行性。曾有英国人说到：“普通法的决议特性，决定了它是在解决随时随地发生的具体问题的现实中发展起来的，而不是脱离事情发生的场景，纯理论地发展。”[12]92-93指导性案例不是英美法系的普通法，但是在指导性案例的适用问题上，可以借鉴案例裁判的一些有益经验，其中，最值得我们借鉴的就是基本事实的比较，这需要将指导性案例的事实场景与待决案件有机结合，从而达致指导性案例适用的最佳效果。

三 基本事实的结构要素

在类案裁判中，基本事实的比较是适用指导性案例的前提。在已有的理论研究中，大多数学者都提及要进行基本事实的比较，如刘作翔、徐景和两位学者认为：“应当分析案件事实，明确主要问题。通过对案件事实的分析，明确当事人争议以及法院需要裁决的主要问题。”[13]张志铭教授认为：“要立足于案件事实与具体法律条文的联系，即以案件事实的法律特性为线索，来确定两个案件的事实在整体上是不是涉及相同的法律问题，是不是属于同样法律性质的案件。”[14]可见，在适用指导性案例的过程中，基本事实类似是进行类比的必备要件。然而，经过最高人民法院加工的指导性案例在进行基本案情陈述时，已经做了技术加工，所陈述的事实比较简洁，甚至连案件争议点都没有指出，这为司法者进行事实类比带来了困难，因此，必须在指导性案例本身所阐述的基本案情基础上，确定基本事实的基本结构和主要内容，从而指引事实类比。

类似案件类似判断之所以可能，是因为在相类似的案件中，存在可供比较的事实要素。从一般理论层面上说，厘清基本事实的结构要素，是进行事实比较的重要理论基础。与司法裁判中需要查明的案件事实不太一样，指导性案例的案件事实属于已经查明的事实，因此框定指导性案例基本事实的结构要素，为将待决案件与指导性案例比较相似性提供了可能。在指导性案例的基本案情中，仔细考察其对基本事实的描述，从案件裁判的逻辑过程来看，发现其基本的事实要素主要包括以下三点：一是当事人的主要行为，二是当事人主要行为中的权利义务配置，三是当事人的事实争议点。

(一)主要行为

任何案件纠纷当中，都涉及当事人双方的特定行为。也正因为有了人类的行为，才使社会有了多姿多彩的风貌，进而产生了各种各样的纠纷，比如我们常见的合同签订行为、侵权行为、故意伤害行为等。几乎在所有的案件当中，均因当事人做出了不同的行为，对行为的性质认定产生了争议，或者基于行为性质认定相关的事项产生了争议，从而导致发生矛盾。比如，指导案例170号的主要行为就是合同行为，整个案件的争议皆围绕合同履行而产生。指导性案例的基本事实所阐述的主要行为包含如下内容：

一是行为主体。在指导性案例的基本事实陈述中，行为主体是重要要素。后文在论证中会提及，指导性案例的相似性判断肯定不可能和论证主体相同，而是为了能够进一步清晰地阐述事实。当然，指导性案例中一般行为主体是明确的，指出了具体的名称。从术语运用的角度来看，对案例的表述也可以用原告、被告、辩护人、控方等概念来替代。如指导案例170号提及了具体的原告方(包括原告方组织形式、经营范围等)、被告方，从而引出了双方的具体行为。但是，在一些具体的案件当中，很有可能出现主体适格的法律问题(比如案外人如何进入诉讼)，此时对主体资格问题的讨论就有了法律上的价值。

二是行为性质。在指导性案例的基本事实陈述中，合理界定行为的性质有利于案件事实范围的界定，并且对于选择适当的法律而言有重要意义。无论是民事案件、行政案件，还是刑事案件，当事人的行为性质既可能涉及法律的适用，也可能涉及责任的分配。鉴于指导性案例的主要目的是通过案例引出规则，对行为性质的论证已经省略，但对于未来的类比适用极有价值。指导案例170号提及了诉讼两造的合同行为，但是在基本事实表述中没有提及合同的性质，因为在后面的裁判理由以及裁判结果认定涉及了合同的效力问题。

三是行为后果。行为后果是考量案件当事人责任承担的直接依据。有行为就会有后果，甚至可能会产生多个后果。不同的后果可能会引发不同的法律反应。一般来说，后果不同，适用的法律也完全有可能不同。所以，当事人的行为导致了什么后果，在指导性案例中一般也会有阐述。指导案例170号在基本事实陈述中讲到了合同已经在履行，但是在施工过程中，案涉建筑物大部分垮塌，从而由此引发纠纷。

(二)权利义务

司法裁判本身就是对当事人权利义务的分配。一般来说，权利涉及当事人应当受到保护的利益，而义务涉及当事人应当去作为或者不作为的事情。权利义务是法律调整法律关系的核心内容，也是法律行为与其他行为相区别的显著标志。从理论层面来看，权利义务充分反映了人们在社会中的法律地位，生动诠释了人们之间的法律关系，深刻反映了法律规范的文明程度。因此，在指导性案例中对案涉事件权利义务的阐述有重要意义，它们能够对基本事实中的行为做进一步明确阐释。从指导性案例的基本事实表述来看，有关案涉当事人权利义务表述的类型主要有：

一是当事人有约定的权利义务，在基本事实的表述中将当事人的约定予以陈述。如指导性案例170号对当事人的具体约定进行了列举，特别是列举了与案件裁判有关的约定，这些约定实际上就是对当事人权利和义务的说明；再如指导案例168号“中信银行股份有限公司东莞分行诉陈志华等金融借款合同纠纷案”的基本案情中指出：“中信银行东莞分行依约向华丰盛公司发放了7000万贷款。然而，华丰盛公司自2014年8月21日起未能按期付息。”这实际上就是指出被告方华丰盛公司没有履行约定的义务。

二是法定权利义务，主要是法条所呈现出来的。这在刑事指导性案例中体现得比较明显。如在指导案例172号“秦家学滥伐林木刑事附带民事公益诉讼案”的基本案情中指出：“2016年9月至2017年1月，秦家学在没有办理‘林木采伐许可证’情况下，违反森林法，擅自采伐其承包该林地上的杉木林并销售，所采伐区域位于该保护区核心区域内面积为117.5亩，核心区外面积为15.46亩。”该指导案例中，秦家学“没有办理‘林木采伐许可证’”是其违反法定义务的重要显现，因而也是其合法与否的重要分界线。

(三)事实争议点

司法案件是社会纠纷在司法领域的延伸。之所以会产生社会纠纷，是因为当事人之间的利益有冲突。从社会进步的角度来看，社会纠纷的产生促使人们想方设法去化解纠纷，因而产生了化解纠纷的诸多方法。同时，社会纠纷的产生也进一步促使社会文明的进步，因为人类总是在思考如何更为合理、有效、公平公正地化解社会矛盾和纠纷。所以，案例指导制度作为合理、有效、公平公正化解社会矛盾和纠纷的重要探索，在其基本事实的表述中，也应当需要将具体案件的争议点呈现出来，从而与裁判要点形成逻辑对应。其实，无论是从理论层面来看，还是从实践层面来看，指导性案例所涉及的核心争议点，要么是基于行为主体、性质以及后果的争论，要么就是基于权利义务分配导致的争论，当然还有一种可能是法律规定不清晰所产生的争论。

一是基于行为产生的焦点，主要是行为的主体是否适格、性质认定以及法律后果的认定等问题。比如，如果当事人的诉讼主体资格有问题，则可能导致诉讼本身的性质发生变化。此外，行为性质定义不同，其法律责任承担也会有差别。指导性案例中虽然不会明确陈述争议焦点，但是通过其裁判要点和裁判结果可以推知诉讼争议点。如指导案例93号“于欢故意伤害案”的争议点就是于欢伤人行为的性质，到底是杀人、故意伤害还是正当防卫(过当)。

二是基于权利义务分配产生的焦点，主要是当事人是否存在该权利义务，以及是否履行了该权利义务。从诉讼层面，基于权利义务的角度来看，当事人的权利义务争议点一般体现在诉讼请求当中，即当事人的诉讼请求往往是原告希望解决的，也是被告需要抗辩的。如指导案例171号“中天建设集团有限公司诉河南恒和置业有限公司建设工程施工合同纠纷案”指出：“2018年1月31日，河南省高级人民法院立案受理中天建设集团有限公司对河南恒和置业有限公司的起诉。中天建设集团有限公司请求解除双方签订的《建设工程施工合同》，并请求确认河南恒和置业有限公司欠付中天建设集团有限公司工程价款及优先受偿权。”该指导性案例的裁判要点就是基于该诉求形成的规则，本质上就是对权利义务的分配。

三是基于法条产生的焦点，主要是法条规定模糊，产生了理解歧义，从而影响当事人的权利义务分配。如指导案例89号“‘北雁云依’诉济南市公安局历下区分局燕山派出所公安行政登记案”指出：“因案件涉及法律适用问题，需送请有权机关作出解释或者确认。”这里的法律适用问题，就该指导案例所需要讨论的父母能否给子女取一个不与父姓、不与母姓的新“姓”。在现实生活中，此处所说的法律适用问题却又是另一个法律问题，即当事人是否有权创设姓氏。换言之，正是因为现实生活中的事实问题才引发所谓的“法律问题”。

四 基本事实相似性的判断标准

在法治建设的诸多标准之中，法律的可预期和相对稳定是最重要的两个方面。法学家拉兹对此就十分推崇。拉兹认为，实现类似案件类似审判，对于实现法律的可预期和相对稳定具有重要意义。[15]187类似观点，著名哲学家罗尔斯也曾有过，他说：“法治也含有类似情况类似处理的原则。如果这个准则不被遵循，人们就不能通过规范的手段来调节他们的行为。……类似情况类似处理的准则却有效地限制了法官及其他当权者的权限。”[16]168实现案件类似，就要能够实现案件类比，其中最重要的就是事实类比。我国已有学者进行过案例类比的研究，如张骐教授就认为中国法官实际对待判案件与指导性案例是否类似的判断可以有四个途径: “第一，是待判案件争议点与指导性案例争议点的比较；第二，是待判案件的案情与指导性案例的案情的比较；第三，是待判案件的关键事实与指导性案例的关键事实进行比较；第四，判断的形式标准是否属于狭义的指导性案例。”[6]再如，最高人民法院大法官胡云腾也曾说：“不仅是案情类似，更重要的是争议焦点类似。”[17]293还有一些学者指出：“先例式参照的表达内容是先例与待决案件的争议点、结果与理由的比对。”[18]或者说是“类案判断活动依赖于以待决案件的关键事实、法律争议点与裁判要点作为比较点，同时以相关法律规范作为判断的参照标准，通过事实要素的细致比对可获得初步判断”。[2]这些学者们都对如何进行案件类比做了论述，然而，针对具体的事实如何进行类比，缺乏相关研究。或者说，案件焦点类比是事实类比的关键步骤，但是不能忽视基本事实的类比。基本事实的类比是适用指导性案例的主要标准之一，应当在事实结构的基础上，对基本事实如何类比进行深入研讨。

(一)类比行为性质

不同类型的案件之间能否进行指导性案例的适用，特别是行为性质不同的案件是不是不能进行适用？这是一个极其重要的问题。比如指导案例24号“荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案”，是不是就意味着该指导案例只能在交通事故中适用，在其他案例中能够适用指导案例24号吗？

在判例法系的传统中，判例的适用需要类比案件类型和行为性质。在先例的适用中，基于英美法系“区分技术”的普遍适用，法官并不会过分僵硬地适用先例，而是会比较灵活地适用先例。法官通过灵活的操作技术，从先例中获取经验和智慧，避免明显的错误。[19]263-64虽然先例的适用带有一定程度的主观性，与法官的司法经验有密不可分的联系，但是通过区分技术适用先例时，也并非绝对开放，法官必须遵守一定的规则。我们可以用案例来说明英美法系的法官如何适用先例。在一艘轮船上，乘客住在轮船的包厢里。在晚上睡觉之时，乘客锁好了门窗，但是依然钱包被窃。于是，乘客将轮船公司起诉到法院，要求轮船公司赔偿损失。法官在审理案件的过程中，发现有两个先例可能可以适用于该案。第一个可能适用的先例是：被告在原告开设的旅馆住宿时财物被盗，法院判决经营者赔偿损失。第二个可能适用的先例是：被告在乘坐火车的卧铺时财物被盗，法院判决火车的运营者无需赔偿损失。(3)Adams v.New Jersey S.B.Co.，151 N.Y.163，45 N.E.369，1896 N.Y.LEXIS 872；See Lloyd L.Weinreb，Legal Reason: The Use of Analogy in Legal Argument，Second edition，Cambridge University Press，2016，pp.53-54.案件介绍请参见[美]劳埃德·魏因瑞伯：《裁判如何说理：类比在法律论证中的运用》，孙海波译，中国法制出版社2020年版，第16-19页。法院在裁判案件时，认为应当适用第一个先例，因为轮船上的乘客所住宿的包厢就是旅馆的房间，“轮船载着乘客航行在水面上，并为他们提供房间和娱乐设施。就轮船运营的实际目的而言，它就是一个浮动着的旅店(floating inn)”[20]17。在这里，法院虽然仅仅只是将轮船包厢的环境与旅馆的环境进行了(事实)类比，就确定了乘客损失应当由经营者负责，但是，目标案件与先例之间除了有类似的损害结果(事实)、类似的居住环境(事实)之外，案件类型也是一致的。轮船上乘客的损害责任赔偿可以归结为运输合同纠纷，而旅馆中乘客的损害责任赔偿问题可以归结为住宿服务合同关系。二者都是合同关系，有相同的权利义务指向，因而可以视为法院类比了行为性质，即类比目标案件与待决案件被告的失职管理行为给原告带来的损失，应当由被告承担。

在指导性案例的适用当中，类比行为性质是进行指导性案例参照适用的第一步。当事人的特定行为是发生社会纠纷的主要原因，因而在类似案件类似处理的思维下，类比行为是极有必要的。待决案件与指导案例中的行为不可能完全一模一样，因而只能是行为性质类似的案件才可能进行指导性案例的适用。比如，指导案例24号的裁判要点是“交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形”。而要适用指导案例24号，则应当明确案件类型为交通事故。在中国裁判文书网中搜索，参照适用指导案例24号的裁判文书大约有240份(截至2022年1月10日)，所有的案件均为交通事故案件。可见，在司法实践中，指导性案例的适用基本上做到了类比行为类型这一重要内容。从实践智慧也可推知，法官们都认为与指导性案例类型不同的待决案件，不应当参照适用指导性案例。比如在工伤案件中，指导案例24号适用的可能性就很低。

从理论上说，指导性案例要能够在待决案件中参照适用，行为性质类比可以简化为两个步骤：1)类比案件的类型(案由)。从大的方面来说，同类型案件才有可能适用相同的规则。其实，更具体点说，只有同案由的案件才有可适用的相同规则。此时，我们可以从指导性案件的关键词得到启示。指导性案例的关键词是对基本案情的主要归纳和概括，反映了通过该案需要适用的规则需要。比如指导案例24号的关键词是三个，分别为“民事”“交通事故”和“过错责任”。其中关键词“民事”指出了案件类型，关键词“交通事故”则指出了案由，而“过错责任”则指出了该案具体争议中应当用到的归责原则。又如指导案例175号的关键词有五个，分别是“民事”“生态破坏民事公益诉讼”“非法捕捞”“共同侵权”和“生态资源损害赔偿”，关键词“民事”指出案件类型，关键词“生态破坏民事公益诉讼”指出了案由，“非法捕捞”“共同侵权”和“生态资源损害赔偿”则指出了指导性案例的基本事实中应当关注的事实聚焦的“点”。换言之，行为性质决定了案由和案件类型，因而也就决定了可适用的指导性案例。2)类比行为的结构，主要是内在的意志要素和外在的活动、手段和效果等要素。当然，是否需要类比法律行为的结构，主要是看指导性案例对此有没有非常特殊的规定(需要)。比如指导案例147号“张永明、毛伟明、张鹭故意损毁名胜古迹案”中，基本事实陈述有“经现场勘查，张永明在巨蟒峰上打入岩钉26个。经专家论证，三被告人的行为对巨蟒峰地质遗迹点造成了严重损毁”之表述，此为对当事人行为之效果的论述。再思考该案的裁判要点1“风景名胜区的核心景区属于刑法第三百二十四条第二款规定的‘国家保护的名胜古迹’。对核心景区内的世界自然遗产实施打岩钉等破坏活动，严重破坏自然遗产的自然性、原始性、完整性和稳定性的，综合考虑有关地质遗迹的特点、损坏程度等，可以认定为故意损毁国家保护的名胜古迹‘情节严重’”可知，故意损毁国家保护的名胜古迹行为的认定是需要考虑行为人的手段和结果的。当然，法律行为的结构并非所有的案件都是需要进行类比的，这需要法官根据指导性案例与待决案例的特点自由决定。

(二)类比权利义务

正如前述，司法判决的过程，本质上是权利义务的再分配过程。而法官对当事人权利义务的分配，又源于法官基于特定法律行为对当事人的权利义务进行判断，从而决定案件责任的归属。从理论上，没有权利义务的法律关系是不存在的，没有对权利义务作出明确判定的司法判决也不会被认可的。所以，作为法律关系的核心要素，权利义务构成了司法裁判必须评判的核心内容。不仅具体的法律规则会明确规定权利义务，具体的法律关系也会体现权利义务。从指导案例的角度看，它要么是解释已有法律规则，要么是创设新的规则，因而本质上都会涉及权利义务的分配。而指导案例源于现实案例，本身因为当事人双方基于特定法律行为产生争执而难以确定权利义务归属，而要求法院裁决所引发。基于现实案例而创设的指导案例是鲜活案例的具体再现，因而在与待决案件进行类比时，权利义务的类比构成了基本事实类比最重要的内容之一。

我们依然可以在具体司法实践中寻找到这种指导案例适用的司法智慧。从司法实践层面来看，类比权利义务的方式可以分为两种形态：第一种形态是基于指导案例的明确规定，比较明确地指出法定的权利义务，然后类比适用。以指导案例24号为例，法官在“中国人寿财产保险股份有限公司广州市番禺支公司、陈某二等机动车交通事故责任纠纷民事二审民事判决书”中指出(判决书中的圆圈符号为笔者所加)：“……①受害人虽然患有其他基础疾病，但其在发生交通事故前能行走自如，其在发生交通事故后至死亡前，基本一直住院卧床治疗的事实，是客观存在的事实。②对于受害人死亡后果的发生，可能存在多种原因。而现有的证据不能排除本起交通事故造成受害人死亡后果发生的法律上的因果关系，也不能排除受害人的个人体质状况对其死亡后果的发生具有一定影响的客观因素……参照最高人民法院发布的指导案例24号的裁判要点……”(4)广东省广州市中级人民法院(2021)粤01民终9417号民事判决书。本文所引部分为该判决书“本院认为”的第一部分，主要阐述为什么可以参照适用指导案例24号。其中，①和②就属于与指导案例的权利义务类比。在指导案例24号的基本案情介绍载明“荣宝英申请并经无锡市中西医结合医院司法鉴定所鉴定，结论为：荣宝英左桡骨远端骨折的伤残等级评定为十级；左下肢损伤的伤残等级评定为九级。损伤参与度评定为75%，其个人体质的因素占25%”。换言之，指导案例中存在受害人的体质状况可能影响损害后果的问题，但是法院认为，受害人之所以发生损伤，是因为侵权行为的直接伤害造成的，侵权行为人的加害行为是导致损害发生的核心因素，因而使得权利义务失衡。

第二种形态是基于指导性案例的特点，隐性类比权利义务，然后适用指导案例。换言之，指导案例并没有明确指出此处需要对当事人的权利义务进行考察，但并不代表不需要考察，毕竟绝大多数案件都是需要分配权利义务的。因此，在指导案例的适用过程中，我们可以从权利义务的角度去思考适用，这需要分析指导案例，从中找到可以转化为权利义务的“类比点”。比如指导案例15号“徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案”中有“三个公司的管理人员存在交叉任职的情形”的表述，这违背了《公司法》中关于管理人员必须独立的规定(违背了法定义务)。而在“海南鹿业发展公司、海南联合资产管理有限公司借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书”中，法院适用了指导案例15，其中就类比了权利义务：“第一，根据现有证据，本案可以认定鹿业发展公司和海南省鹿场人格混同。……第二，鹿业发展公司和海南省鹿场的人格混同，损害了债权人联合资产公司的合法利益。”(5)中华人民共和国最高人民法院(2018)最高法民申4702号民事裁定书。

(三)类比事实争议点

作为修辞学的核心概念，争议点理论起源于古希腊的法庭辩论实践。在有对抗的司法案件中，确定案件的争议点是简化案件审判的有效路径。加拿大学者柯尼斯(Takuzo Konishi)认为，假设在庭审过程当中，有论辩者甲和对话者乙，他们的论辩焦点是丙犯罪嫌疑人是否谋杀了死者丁。在这样一个故事当中，如果在庭审中甲指控说丙谋杀了丁，而乙则辩护说丙没有谋杀丁，由此，就产生案件的第一个争议点。进一步说，如果在庭审中甲指控说丙谋杀了丁，而乙对此没有进行辩护或者争辩的理由不合理，则指控很有可能成立。[21]35-36有了案件争议点，案件裁判才能够真正的有的放矢，寻找到案件裁判的方向。但是,有时候在具体的司法实践中，诉讼两造往往“答非所问”，出现“对牛弹琴”的现象：“原告提出A、B和C三个主张，被告却提出了B、C和D主张，双方在B主张和C主张上有交锋，但是对于A主张和D主张，各自是不交锋的。这导致法庭上经常出现一个特别不好的现象，那就是当事人的主张不能一一对应，不能形成有效交锋。”[22]120为此，拉伦茨曾说：“作为陈述的案件事实并非自始‘既存地’显现给裁判者，毋宁必须一方面考量已知的事实，另一方面考虑个别事实在法律上的重要性，以此二者为基础，才能形成案件事实。”[9]16并非所有的案件事实都是已知的，所以在司法裁判中，澄清事实是裁判的第一步。但是，司法裁判不仅面临法律问题的争议，也面临事实问题的争议。在适用指导案例之时，寻找到案件事实的争议点，既是实现案件裁判的关键步骤，也是推进法律争议点解决的核心要义。

第一，事实争议点是“事实”的争议点，这里的事实必须是能够影响案件裁判结果的事实，有人称之为“关键事实”。有学者认为：“对指导性案例而言，裁判要点中所涵盖的事实通常就是关键性事实，为保险起见应结合原案事实进行比对、检验，以免遗漏掉重要性事实。而待决案件中的关键性事实如何描述确实非常困难。因为，一个案件中的事实可能是多方面的，然而关键性事实并非自始就是摆在那儿的。”[2]这种观点自有其道理，但是考虑最高人民法院加工指导性案例的过程性以及法定性，我们认为指导案例中已经涉及了关键事实，既不需要再去查证原案事实，也不需要去猜测事实。关键事实往往隐藏在基本案情的表述当中，需要结合裁判要点和裁判理由来确定。比如，指导案例24号的关键事实是基本案情中陈述的“损伤参与度评定为75%，其个人体质的因素占25%”。且裁判要点和裁判理由均提及了“体质状况”对损害后果的影响问题，可以认定该案的关键事实是“体质状况对因交通事故侵权损害造成的可能影响”。

第二，事实争议点是事实的“争议点”，这说明要区分事实问题与法律问题。在司法裁判当中，事实问题和法律问题往往搅和在一起，因而难以区分。当然，对此我们也不需要过分在意。因为法律问题的争论本身就是因事实问题的争论而产生。有时候对事实的澄清就是对法律的适用，有时候对事实的澄清只是有助于理解法律的适用。但是，无论如何，我们都要将事实中的“争议点”给理清楚，保证适用法律时不会出现事实不清。比如指导案例40号“孙立兴诉天津新技术产业园区劳动人事局工伤认定案”中的事实是：原告系第三人的员工，受第三人指派去机场接人，在下楼途中滑倒受伤。这里的事实争议点就是“在受公司指派接人的路途中是否属于工作场所”，而在“成都市人力资源和社会保障局、成都市和平科技有限责任公司、四川省人力资源和社会保障厅等其他二审行政判决书”中适用指导案例40号时，也归纳了事实争议点进行类比：“王志强的工作性质决定了其工作场所并不固定，而是驾车行驶于石板滩片区各个客户之间。王志强与客户联系后，因客户未在家无法进行作业，遂驾车离开，结合和平科技公司在《情况说明》中陈述的内容以及关于王志强工作包括从App接单和客户电话要求维护等陈述内容，不能排除王志强在晚9点之前继续工作的可能，故王志强发生事故的地点应当属于来往于工作场所之间的合理区域。”这实际上否定了员工只有一个工作场所的认定，肯定了指导案例40号所提倡的凡是在工作路途中的合理路线均属于工作场所的事实焦点。

第三，事实争议点是需要“加工”的事实。当事实争议点本身既是事实问题，又隐含法律问题之时，可以整合事实，形成可以进行法律评判的“事实”。比如指导案例71号“毛建文拒不执行判决、裁定案”中的关键事实有四个：一是2012年12月11日作出(2012)温平鳌商初字第595号民事判决；二是该判决于2013年1月6日生效；三是原告于2013年2月16日申请强制执行；四是被告毛建文于2013年1月17日将其名下的浙CVU661小型普通客车以150000元的价格转卖。这四个关键事实可以整合成一个事实：被告人在司法裁判发生效力之后，原告申请强制执行之前故意转移、隐匿财产。那么，对指导案例71号进行适用时，也应当能够对待决案件进行事实整合加工，形成类似的可评价事实。在“王蕊与李刚拒不执行判决、裁定一审刑事判决书”中，虽然法官直接以指导案例71号的裁判要点作为推理依据，但是事实上该案的裁判理由部分还是指出“被告人李刚明知本院一审民事判决判令其承担继续履行合同并将涉案房屋过户给自诉人的责任，二审民事判决维持原判、驳回上诉，其在判决生效且收到二审民事判决后仍然将涉案房屋设立抵押权登记……”(6)北京市通州区人民法院(2018)京0112刑初486号刑事判决书。，这与指导案例71号的关键事实相类似，因而可以适用指导案例71号。

五 结 语

毫无疑问，在大陆法系当中，成文法的地位将难以撼动。然而，这并不意味着大陆法系的法律制度是一成不变的。它也会随着时代的变迁，出现一些微调乃至重大变革，包括通过案例指导制度实现特定条件下的案例类比适用。虽然英美法系的遵循先例给了我们一些启示，但是我们毕竟是在成文法的基础上进行案例类比适用的实践，因而无论是在理念上，还是在方法和技术上，都与制度设计的初衷有一些距离。所以，从司法实践的细枝末节入手，抓好指导案例适用时的类比条件问题，是实现案例指导制度与中国法治建设深度融合的重心。上述研究已经指出，在待决案件适用指导案例时，基本事实的类别是必不可少的要件。然而，这并非就是一定要在对基本事实进行比较之后才能够进行指导案例的适用。司法实践当中，直接引用指导案例之后，再进行事实类比的案件比比皆是。这意味着，从适用的角度而言，“倒推型”的指导案例适用方法也可能更为有效地适应司法的实际需要。但是无论如何，基本事实的类比都是指导案例适用的基本步骤，要坚持在案件类型(案由)相同的前提下，将基本事实中的行为、权利义务和事实争议点进行必要类比，进而实现指导案例的恰当适用。总而言之，指导案例的类比适用，不仅需要从事实层面进行考量，也要从规范层面进行考量，更需要进行综合衡量，从整体上把握指导案例与待决案件的相似性，从而将案例法治推进到底，为实现同案同判奠定牢靠的事实基础。