指导性案例在检察办案中的应用*

● 吕保良/文

一、检察机关指导性案例与典型案例的区别

自2010年12月31日最高检发布第一批指导性案例至今已经将近11年了，截止2022年6月，最高检共计发布了38批157个指导性案例，检察机关的指导性案例不同于典型案例，二者在范围、原则、目的及应用效力等方面均存在不同之处。

（一）检察机关指导性案例与典型案例的编制机构范围不同

检察机关的指导性案例是由最高检各检察厅和法律政策研究室分工负责指导性案例的研究编制工作。其发布的指导性案例均有“检例xx号”字样。而典型案例则不同，除了最高检各检察厅、法律政策研究室外，全国各省、自治区、直辖市检察机关也可公开或内部发布具有典型意义的案例，都可以称之为典型案例。实践中，最容易让人误解的莫过于将《刑事审判参考》等权威刊物中的典型案例与指导性案例相等同。

（二）检察机关指导性案例与典型案例的编纂原则及目的不同

检察机关指导性案例遵循的是“同案同判”原则，即办理类似案件时能够“参照适用”，解决法律适用统一性的问题，“指导性”是其本质特征，在实质功能上，与司法解释目的相同，都是针对法律条文的一种解释。因此，指导性案例不能仅关注新类型的案件，更不能一味的追求新颖和稀奇，应重点关注实践中“常发”“多发”的类型案件，这将直接影响指导性案例被适用率和援引率。而检察机关典型案例是指有较强法律意义，有较大社会影响，对社会生活有规范和指导价值的生效案例。在提升办案质效的同时，更兼具普法功能，案例针对性、警示性更强，社会教育效果更好。用典型案例做好法治宣传，让老百姓知法懂法守法，弘扬法治精神，培育法治信仰，促进社会治理。

（三）检察机关指导性案例与典型案例的应用效力不同

检察机关指导性案例的遴选发布程序极为严格，发布主体权威，从应用效力上看，根据《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）第15条规定的各级人民检察院在办案过程中应当参照指导性案例，即可以引述相关指导性案例进行释法说理，但是不得以指导性案例代替法律或者司法解释的方式，将指导性案例作为案件处理决定的直接依据。检察机关的指导性案例不同于典型案例，该规定中的“应当参照”体现了指导性案例具有准司法解释的效力，其效力远高于典型案例，在司法实践中具有指导意义。典型案例的选定则属相对严格，最高检、各地各省、自治区、直辖市检察机关都可以遴选一些具有法律意义、典型意义和规范指导意义的生效判决作为典型案例予以发布，立足检察工作从理念、方法层面指导检察机关如何开展某项新的工作，因此典型案例的应用效力及应用频次均远低于指导性案例，典型案例固然可以为检察机关的办案人员开展检察工作提供权威性的业务指导，其意义和价值仍不能等同于具有准司法解释效力的指导性案例。

近年来，检察机关的指导性案例在检察办案工作中起到了良好的效果，指导性案例的编纂工作在体例设计、机制建设等方面都进行了调整和创新，然而检察机关的指导性案例在检察办案中的应用频次低、管理机制和遴选机制尚不健全等问题，需要引起我们的重视在加强指导性案例研究工作的同时，不断健全应用案例的配套保障机制。

二、指导性案例在司法活动应用中存在的问题及不足

检察机关的指导性案例自发布以来，在司法实践应用中起到了积极效果，有助于统一司法尺度、规范司法行为、指导司法实践、阐释明晰法律盲点、呼应社会热点、回应社会关切，为指导检察实务起到了不可替代的作用。从司法实践来看，检察机关的指导性案例在检察办案工作中的应用还存在一系列的问题和制约性因素，本文将从以下几个方面对存在的问题及不足进行分析。

（一）指导性案例应用力不足

自2010年《规定》出台至今，历经两次修订，在司法实践中，检察机关指导性案例仍然存在应用效果不明显、应用率较低等问题，从检察一线办案人员的实际感受来看，检察指导性案例的适用状况并不理想。比如，在最高法和最高检的指导性案例的参照选择上，司法者一般倾向于选择前者，或者在两者发生分歧时，倾向于认同前者。笔者认为出现上述情况的原因，一是由于检察机关指导性案例效力的文本表述上，仅规定“可以引述相关指导性案例进行释法说理，”［1］《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》第15条。而《规定》“应当将指导性案例作为裁判理由引述。”显然检察机关的指导性案例效力在文本表述上没有形成强有力的效力级别。由于制度性供给明显不足，容易出现与指导性案例中案情相近或者类似的案件时，产生是否参照、如何参考的困境。二是以审判为中心的诉讼制度下，审判在公诉案件刑事诉讼程序中居于中心地位，办案人员受“无罪判决”“改变定性”“量刑建议采纳率”等考核指标影响，将绝大部分精力用于说服法官，并获有罪判决，因此办案人一般引用审判机关的指导案例所形成的指导意见力求与法官达成共识。三是由于检察机关目前指导性案例的体量相对不足且主要集中在刑事检察方面，民事检察、行政检察和公益诉讼检察方面的案例相对较少，虽然涵盖了刑事、民事、行政、公益诉讼四大检察，但社会影响力还没有得到充分的彰显。而法院的指导性案例的应用主要集中在案件量较大的民事案例方面，相比而言，检察机关的指导性案例应用力明显不足。

（二）缺乏健全的案例应用和管理机制

在司法实践中，检察机关暂未建立健全的案例应用和管理机制，导致指导性案例的援引率偏低。经调查发现，目前，在检察机关的统一业务应用系统中并未设置指导性案例案卡填录的必选项，很少有检察官在法律文书中援引指导性案例，也鲜有刑事检察等业务部门统计汇总指导性案例的具体应用情况，只能说指导性案例的援引仍停留在隐性援引阶段，指导性案例应用规范管理方面仍有待强化。笔者认为导致上述问题出现的原因，主要有以下几个方面：一是缺乏相应的督促机制。检察官在办案中援引指导性案例指导具体案件的主动性不强，暂未形成检察官援引指导性案例指导办案实践的正向评价及奖励机制，受制于检察官惯有的办案思维和经验，一般习惯于援引法律法规、司法解释，在没有督促机制的情况下，检察官去主动援引检察机关指导性案例的情形很少见。近年来，在指导性案例逐年增多且越来越受重视的大背景下，打通指导性案例应用到检察办案实践“最后一公里”的任务仍然艰巨。二是智能化的指导性案例库暂未形成，加之其在检索、查询和系统自动比对等技术辅助功能尚不健全，受制于指导性案例数量不多，与之配套的典型案例等尚未形成多元化的案例体系，在处理案情较为复杂的案件时，指导性案例的应用作用发挥明显较弱，并没有完全达到旨在统一法律适用标准、为类案办理确立规则的预期效果。

（三）指导性案例数量偏少、类型单一、遴选机制尚不健全

最高检指导性案例发布批次数量稳步增加，覆盖业务范围不断拓展，2021年的全年共发布了8批37件指导性案例，为历年来最多，但截止2022年6月份，仅半年时间最高检已经发布了6批27件指导性案例，也涵盖了刑事、民事、行政、公益诉讼“四大检察”领域。但纵观指导性案例的整体数量还是相对偏少，刑法中很多罪名仍处于指导性案例的盲区，大部分的罪名在指导性案例中并未涉及，这就容易导致指导性案例在指导司法活动中应用的发挥上存在不足。再者，指导性案例中较大多数类型为对法律和司法解释的重申，侧重于宣传刑事政策和检察机关办案工作效果，填补法律空白型的指导性案例较少，对于法律模糊地带予以释明确定、统一司法标准等作用发挥不明显，当然我国并非判例法国家，禁止超越法律边界的“司法造法”，但是指导性案例在法律适用范围内填补法律空白的作用发挥，对我国的立法完善以及司法实践均有很大助益。笔者认为，目前指导性案例的遴选机制还存在一定的问题，社会不断发展变化对司法工作提出了更高的司法需求，指导性案例的数量和类型无法满足现有的社会需求，其遴选案例的类型等还有进一步完善的空间，指导性案例的培育机制还尚不健全、其应用作用还有待进一步的挖掘。

三、完善检察机关指导性案例在检察办案中应用的建议

随着检察机关指导性案例在实践中不断深化应用，出现了应用频次低、管理机制和遴选机制尚不健全等问题。笔者将从以下几个方面对其应用提出完善建议。

（一）找准定位、统一认识，充分发挥指导性案例的刚性

检察机关指导性案例具有准司法解释的效力，其生命在于应用，价值在于指导。［2］参见《一个案例胜过一打文件》，《检察日报》2018年8月6日。只有充分发挥好指导性案例的应用价值，才能达到习近平总书记提出的“一个案例胜过一打文件”的效果。对于指导性案例的学习，不能仅关注指导性案例裁判规则与裁判要点，也要注重学习案例事实及相关裁判理由，两者必须兼顾。［3］参见臧德胜：《以案例指导制度规范化量刑协商的思考》，《法律适用》2020年第6期。检察机关指导性案例作为由最高检发布的案例，其具有准司法解释的效力，其刚性必须得到充分发挥，检察官在办理案件的过程中应当参照适用。笔者建议检察机关设立指导性案例的援引报告制度，要求检察官在法律文书中做好指导性案例的援引、结合指导性案例进行释法说理等工作。当前，检察机关指导性案例的援引方式分为明示援引和隐性援引。［4］参见张杰、苏金基：《检察指导案例的应用效果》，《国家检察官学院学报》2018年第4期。前者是指检察官在办理类似案件中，无论是在内部法律文书还是外部法律文书中均以文字形式明确表明其援引了关联指导性案例作为案件处理决定的辅助性依据，具有显性化、可视性特点；后者是指虽然没有通过外化形式直接宣示其参照了指导性案例，但是相关指导性案例对于案件的办理仍然在内心产生了实质性与潜在性影响，具有隐性化、非可视性特点。通过建立指导性案例的援引报告制度，推动实现检察指导性案例由隐性援引向明示援引的转变，发挥指导性案例的刚性。针对存在较大争议的问题，法检应统一认识，全力维护检察机关指导性案例的刚性，有必要时，需要统一司法标准的，由法检联合发布指导性案例。

（二）建立以多元化案例库为依托、以检察技术为保障的案例应用和管理机制

目前，建立健全案例应用和管理机制对于深化检察机关对指导性案例的深度应用具有必要性和急迫性。笔者建议一是完善检察官绩效考核体系。在统一业务应用系统中设置是否引用最高检指导性案例必选项，加入对法律文书中援引指导性案例的评价体系；组织优秀法律文书的评比，加入对指导性案例应用的加分项，引导检察官注重学习和运用指导性案例去指导司法办案；同时对于案例入选最高检指导性案例的检察官，设置正向评价及奖励机制，促进检察官学习和运用指导性案例的内生动力；二是建立多元化的指导性案例库。最高检的指导性案例数量有限，仅有149个案例，建议建立一个以最高检指导性案例为主体、最高检典型案例为辅助，以各省、自治区、直辖市人民检察院通过的典型案例为支撑的数据库，由最高检负责指导性案例和典型案例库的建设，由各省、自治区、直辖市人民检察院负责本地区典型案例库的建设，形成多元化的案例库；三是利用科技智能助力建立快速检索查询机制，便于检察官在办案过程中快速检索查询指导性案例，运用高科技智能助力检察业务，在检察统一业务应用系统中嵌入指导性案例库和快速检索查询板块，优化检索路径，通过关键词、案情等快速实现待办案件与指导性案例的系统自动对比，检索类似指导性案例，为司法办案提供案例参考。

（三）完善指导性案例的遴选和退出机制

目前检察机关的指导性案例推荐主要是由各省级院向上报送，从最高检发布的指导性案例来看，鲜有人大代表、政协委员、人民监督员、专家咨询委员以及社会各界人士依据《规定》第10条的规定推荐报送的情况。该条规定上述人员的“建议推荐报送权”，是激发案例遴选生命力的一项良好的方式，但受制于尚没有细化的配套规定，人民监督员等社会各界人士发现并推荐的渠道还不健全。笔者建议通过加大检务公开，通过检察开放日、聘任特邀检察官助理、召开听证会等形式，让上述人员参与到检察办案中，拓宽对检察办案的了解。随着科技的发展，犯罪手段越来越呈现出高度的专业性和技术性，一些专业领域的案例撰写“只说行外话”，缺少“行内话”，邀请特邀检察官助理、人民监督员、专家咨询委员等社会各界人士的加入，并不是踢皮球，将难题抛给专家，而是要借助“外脑”智慧，提高案例撰写质量，不仅可以优化检察机关案例遴选程序，还可以最大限度解决案例遴选过程的封闭性、结构化和单一度，构建良性互动的检察指导性案例推荐遴选新格局。同时，还要考虑建立与案例推荐遴选机制互相配合与衔接的案例退出机制。［5］参见孙跃：《案例指导制度的改革目标及路径——基于权威与共识的分析》，《法制与社会发展》2020年第6期。案例指导制度是一种富有创新性的制度，但其并非一种新的“造法”制度，指导性案例不仅对于检察办案具有指导作用，同时也呼应了人民群众对新时代检察机关提供更加优质的法治产品、检察产品的新期待、新要求，尤为需要注重培养指导性案例的产品意识和质量意识。笔者建议对于遴选出来的指导性案例，建立完善自动退出机制，经过司法实践与案例评估发现已经过时或者指导性已经不能充分发挥的作用，不再参照适用，不断的让这种“产品”更新换代，使指导性案例真正成为“活的法律”。

（四）探索指导性案例与司法实务深度融合的办案模式