网络游戏直播领域反垄断规制的形成逻辑与实现路径

林 韶

（华东政法大学知识产权学院，上海 200042）

引言

近年来，数字经济的繁荣不断优化我国游戏市场结构的布局，①根据《2021年中国游戏产业报告》显示，中国游戏市场实际销售收入2965.13亿元；中国游戏用户规模保持稳定增长，用户规模达6.66亿人。参见中国音数协游戏工委（GPC）：《2021年中国游戏产业报告》，https://www.baogaoting.com/info/98366。网络游戏直播产业逐渐成为新的游戏产业经济增长点。②资料来源：根据《2021年中国游戏直播行业研究报告》显示，2020年中国游戏直播市场规模达到343亿元；游戏直播用户规模达到3.55亿人。艾瑞咨询：《2021年中国游戏直播行业研究报告》，https://report.iresearch.cn/report_pdf.aspx?id=3829。2019 年以来，我国游戏直播产业的发展进入成熟期阶段，尤其是在虎牙和斗鱼等游戏头部直播平台的推动下，哔哩哔哩、快手以及字节跳动等国内互联网企业持续加大对游戏直播的投入，为我国网络游戏直播市场的发展注入新的经济活力。在互联网外部性以及网络锁定效应的加持下，网络直播经济的繁荣同样也加剧了游戏直播平台的市场竞争，处于下游产业的网络游戏直播市场的竞争状态深受上游游戏版权市场的影响。2021年，市场监管总局针对虎牙与斗鱼公司合并申请开展经营者集中反垄断审查，认为虎牙与斗鱼公司的本次合并将会使腾讯公司在网络游戏直播市场的上下游中均拥有较强的市场势力，腾讯公司有能力和动机对其所在市场的上下游实施封锁形成闭环，具有排除、限制竞争效果。③具体参见市场监管总局2021年7月10日发布的《市场监管总局关于禁止虎牙公司与斗鱼国际控股有限公司合并案反垄断审查决定的公告》。这是我国反垄断法首次对网络游戏直播行业的竞争格局展开反垄断规制，该案从侧面折射出反垄断法在优化网络游戏直播行业竞争环境，促进竞争公平的积极效用。当前，游戏直播行业的头部企业通过搭建自身游戏直播平台以及发起版权侵权诉讼限制其他中小企业游戏直播从而限制下游游戏直播平台之间的竞争，在游戏直播市场上已经形成较为明显的垄断结构［1］。游戏直播市场的垄断风险不可小觑，网络游戏直播领域的反垄断法规制问题从根本上反映出游戏版权人的利益保护与版权滥用行为反垄断规制之间的张力。时值我国反垄断法修订之际，对网络游戏直播领域的反垄断法规制问题研究不仅有利于丰富学界的反垄断理论研究，而且有助于维护网络游戏直播行业的市场竞争。

一、网络游戏直播领域反垄断规制动因

网络游戏直播领域的版权控制具有双重的市场效应，当前以版权法为基础的合理使用制度难以有效应对行为的反竞争风险，有必要重新审视版权合理使用制度对网络游戏直播领域中版权控制行为的规范性作用，进一步探索网络游戏直播版权滥用反垄断规制方案。

（一）版权合理使用制度对网络游戏版权的限制不足

合理使用制度是对著作权的法定限制，具有公共属性色彩。一项对作品的利用行为如果能被认定为系合理使用，尽管该行为具有“侵权”外观但依法可以自由实施而免受版权控制。因此，合理使用制度往往成为目前网络游戏直播平台的主要抗辩事由予以援用。为了进一步观察法院对于网络游戏直播行为是否构成对游戏版权合理使用的司法态度，笔者在“北大法宝”司法案例库中以“游戏直播”为检索关键词进行案例检索，①截至2022年2月，在“知识产权与竞争纠纷”的民事案由中共有18份裁判文书，其中知识产权权属、侵权纠纷有16份，不正当竞争纠纷有1份，而其他知识产权与竞争纷则有13份.发现在网络游戏直播行为的版权侵权纠纷中，司法审查的重点在于网络游戏直播画面的权利保护与归属问题，以及网络游戏直播行为是否构成对游戏版权的合理使用。②参见上海知识产权法院（2015）沪知民终字第641号民事判决书；上海市浦东新区人民法院 (2015)浦民三(知)初字第191 号；广州知识产权法院（2020）粤73民终574-589号民事判决书。在具体个案中，网络游戏直播平台尽管积极提出版权合理使用抗辩，审理法院虽在裁判文书中也对此予以回应，但游戏直播平台的合理使用抗辩往往难以得到审理法院的支持。③参见广东省高级人民法院（2018）粤民终137号民事判决书；湖北省武汉市中级人民法院(2017)鄂01民终第4950号民事判决书；广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03民初第2836号民事判决书。合理使用制度作为网络游戏直播平台突破游戏版权控制的一种诉讼手段，尽管在理论上具备一定的可行性，但司法实践对合理使用制度对游戏版权人控制的限制更倾向于持否定态度，从而在法律规则的适用上削弱了合理使用制度对游戏版权控制的限制作用。

此外，从版权法角度来看，激发版权合理使用制度对游戏版权控制的限制作用关键在于分析网络游戏直播行为能否构成版权法意义上的合理使用。从认定要件来看，判定某一使用行为是否构成合理使用的关键在于行为人是否实质性地使用了权利人的作品，进而讨论该利用行为属于侵权行为还是合理使用［2］。游戏直播平台对游戏整体画面的实际利用行为可以从仅针对游戏画面所进行的网络游戏直播、在游戏画面基础上添加简单元素的直播以及通过专业直播平台进行的直播三种类型切入［3］。首先，针对第一种利用形式，网络游戏直播的主要画面内容直接来源于游戏画面，二者几乎等同。针对第二种利用形式，虽然网络游戏直播画面在游戏整体画面的基础上增添了其他元素，例如游戏玩家的技术性解说和游戏受众的积极互动，但这些其他元素并未构成具有独创性的表达，网络游戏直播画面个别要素的增加也难以将其认定为新作品。针对第三种利用形式，网络游戏直播平台为了最大化的实现流量增值通过专业直播平台，聘请专业人员演说以及专业游戏玩家开展网络游戏直播，在该情形下如果游戏直播画面具有较高的独创性则可以满足作品可版权性的要求。当然，这并不意味着具备可版权性的游戏直播画面可以免于对游戏版权人的侵权责任。这是根据演绎行为与原作品著作权之间的逻辑关联，网络游戏直播画面对游戏整体画面的演绎行为同样在实质上利用了游戏整体画面的表达。可见，当前无论游戏直播平台对游戏整体画面的何种利用方式，在根本上难以脱离对游戏整体画面中受版权保护的游戏作品表达。

（二）游戏版权人的版权控制行为具有限制竞争风险

在网络游戏直播领域，网络游戏开发商凭借其游戏版权的合法性掩护而进行的垄断行为往往不易察觉。在互联网的交互性、瞬时性以及易操作性的背景下，网络游戏版权比以往任何时期更容易面临非法传播和利用。目前反垄断执法部门以及司法实践对游戏版权人的版权行使行为所可能带来的限制竞争的风险意识不足，网络游戏直播市场的版权控制所潜藏的限制竞争风险主要包括以下三个方面：

首先，网络游戏直播市场的版权控制可能会加剧网络游戏直播市场垄断性的市场结构。根据反垄断法的垄断传导效应型理论，拥有支配地位的企业利用其在主要市场的地位在其他次要市场上取得“不公平”的市场优势，就应当受到反垄断法的规制［4］。垄断传导效应（Monopoly leveraging）脱胎于美国《谢尔曼法》第2 条，美国联邦最高法院在United States v.Griffith 案①See United States v.Griffith,334 U.S.100(1948).中首次提出了将一个市场上合法获得的垄断势力传导至另一个市场上获得竞争优势的概念。时至今日，垄断传导效应理论已经发展成为一个成熟的法律学说。具体到网络游戏直播领域，在上游网络游戏运营服务市场已经拥有市场支配地位的游戏版权人将其市场势力传导至下游网络游戏服务市场从而获得“不公平”的竞争优势，具有反竞争效果。

其次，网络游戏直播市场的版权控制在横向上容易产生“封锁效应”，对下游游戏直播市场的竞争对手进行排挤和限制。网络游戏开发商在游戏直播市场开辟其竞争优势的主要途径之一便是加强网络游戏开发商对于游戏版权的控制，试图通过合法的版权来源排除、限制下游游戏直播市场竞争。然而，正如美国联邦最高法院在判决中所指出，企业使用垄断势力来获得竞争优势或者摧毁竞争对手，无论该垄断势力的来源是合法还是非法，行为本身具有违法性，根据《谢尔曼法》第2 条应受到谴责。当前，作为上游的网络游戏开发商为了进一步强化其在网络游戏直播市场的竞争优势则有动机在限制版权许可的前提下实施封锁行为，从而抑制网络游戏直播市场的竞争状况，打击其他竞争性直播平台的发展。

最后，网络游戏直播市场的版权控制在纵向上可能损害消费者利益和游戏直播从业者利益。在网络游戏直播市场的竞争中，消费者以及游戏直播从业者是市场竞争的直接抢夺对象。游戏版权人利用版权控制在网络游戏运营服务市场上的支配地位扩张到网络游戏直播市场，导致下游市场的竞争性平台减少，消费者所能享受的不同平台提供的多样性服务降低。同时，由于游戏版权人对下游其他竞争对手的排挤，容易在网络游戏直播市场形成一家独大的竞争局面。企业为了增强市场收益则可能利用其市场势力，降低消费者的用户体验。而对于游戏直播从业者而言，主要是游戏主播，其可以选择和加入的网络游戏直播平台的数量因垄断传导效应型的违法行为而减少，导致游戏主播对平台的选择权受到损害，同时也相继带来游戏主播工会与游戏直播平台之间的议价能力降低的问题，损害游戏直播从业者基于市场竞争所带来的经济利益。

二、网络游戏直播反垄断规制的形成逻辑

（一）实践逻辑：反垄断法规制在网络游戏直播行业中的晨光初现

互联网经济环境下的市场竞争会形成天然的垄断结构，且这种垄断结构具有很强的稳定性，需要防范和制止互联网寡头滥用垄断支配地位，损害市场竞争效率和消费者利益的行为［5］。游戏直播行业的市场竞争从本质上来看依旧是互联网经济竞争，网络游戏开发商和运营商为了摄取网络游戏直播市场的丰厚利润，一方面通过游戏的正反馈激励机制，强化互联网市场竞争的外部性，对用户形成较强的锁定效应。另一方面游戏版权人通过搭建网络游戏直播平台以及限制游戏版权的使用许可路径，将游戏产品市场的垄断传导到游戏直播市场，既而形成较为稳定的垄断结构。

2021年，广东省高级人民法院发布的华多公司诉网易公司滥用市场支配地位纠纷案是网络游戏直播平台首次针对网络游戏开发商利用游戏版权控制排除、限制竞争的实践案例。①参见广东省高级人民法院(2018)粤民终552号民事判决书。原告认为被告网易公司利用版权控制限制用户在其他网络游戏直播平台的行为构成滥用市场支配地位的垄断行为，违反了反垄断法第17条，被告网易公司的版权利用行为具有违法性。一审法院从版权人利益保护角度，认可游戏画面的著作权归属于网络游戏开发公司，在法律上认可游戏直播画面版权保护的正当性，却忽视了对游戏版权人即网络游戏开发公司的版权利用行为所造成了市场竞争影响。最终，法院放弃对被告网易公司版权滥用行为中针对市场支配地位“相关市场”的认定。②一审法院认为：《梦幻西游2》运行呈现画面形成的类电作品的相应著作权为网易公司所享有，即网易公司有权禁止他人未经授权转播《梦幻西游2》网络游戏，故本案无须认定相关市场，对本案的相关市场一审法院不作评价。二审法院对此予以纠正。需要指出的是，司法实践在认可版权保护之外，有必要再往前走一步，即考察游戏版权人的行使知识产权的行为是否具有排除、限制竞争的反竞争效果。游戏版权作为网络游戏开发商进入游戏直播市场的竞争手段，具有鲜明的工具性特征，游戏产品的知识产权在下游直播市场中存在被滥用的风险，游戏直播市场的竞争秩序造成可能反垄断意义上的损害。倘若游戏开发商利用版权规制实现排除、限制竞争，则应当纳入反垄断法的规制范畴［6］。

规范游戏版权人知识产权滥用行为的理论基础之一便是反垄断法上的传导效应理论。反垄断法上的传导效应是企业利用一个市场的垄断力量作为杠杆，在另一个市场获得竞争优势，企业必须以某种方式利用先前存在的垄断力量在第二市场中获得反竞争的结果且第二市场的结果必须为公司带来竞争优势。网络游戏直播市场依托于网络游戏服务市场，对网络游戏产品起到售后服务的作用，具有售后市场的属性和特征。网络游戏开发商利用游戏玩家的沉没成本造成游戏玩家在后续游戏服务市场转移成本的提高，对游戏用户形成较强的锁定效应。这种锁定效应将会对用户在网络游戏服务市场的选择产生决定性影响，进而网络游戏开发商可以将其在游戏服务市场的主导市场地位传递至网络游戏直播市场［7］。

我国反垄断法第55 条作为协调知识产权法与反垄断法间冲突之外部体系的核心条款，但却仅是关于知识产权行使行为的一种类型化描述，在具体司法实践中难以直接适用［8］。尤其是在当前网络游戏直播等新兴领域的反垄断规制操作尚不完备的情况下，由此导致的结果是司法实践将案件纠纷的处理向版权领域靠拢。最终，反垄断规制在网络游戏直播领域所应发挥的作用存在被削弱的风险。需要强调的是，网络游戏直播行为的法律规制不仅关乎网络游戏相关作品的属性以及版权归属，同时也涉及到网络游戏直播行为所牵涉的社会利益和消费者福利问题。前者立足于游戏版权人的利益保护，考虑游戏版权人是否有权行使该知识产权；而后者落脚于网络游戏直播市场整体利益的综合治理，进一步审查游戏版权人行使知识产权的正当性，即分析该知识产权利用行为是否造成滥用知识产权，排除、限制竞争的效果。

（二）理论逻辑：网络游戏直播的版权保护与反垄断规制之协调

从版权法角度看，游戏版权人的知识产权行使行为是权利人自由使用其私有财产的体现，受法律所肯定。反垄断法具有公法属性，如果将反垄断引入版权体系规范是否会造成版权保护的失衡抑或是导致社会利益对版权私人领域的过度干涉？因此，网络游戏直播行为的反垄断规制问题在根本上需要协调好版权法与反垄断法之间的关系。

1.版权法和反垄断法均具鼓励创新、激励创造的立法追求

一方面，版权法通过保障创新主体权利人的专有权，保障权利主体在合理期限的“垄断权”使其得到合理报酬，激励版权市场的创新主体不断投身版权创作事业。另一方面，反垄断法关注企业维护规模经济效益和追求创新效率的行为方式，企业基于创新竞争获得的垄断地位不仅合法，而且值得法律保护［9］。迈入数字经济时代，反垄断法创新的研究面向，逐渐从垄断转向市场结构，反垄断的创新价值的独立性地位日益成为反垄断法研究的重要课题［10］。2021 年，我国最新修订的《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》第1 条明确将“鼓励创新”作为当前反垄断立法所追求的价值目标之一，进一步强化了反垄断法作为市场经济创新的基础性地位，反映出我国立法者赋予反垄断法在新的经济背景下对促进市场创新的任务和使命。因此，可以说，创新价值内生于反垄断法既有的价值目标体系之中，追求创新价值本是反垄断法的题中应有之义［11］。

2.版权法和反垄断法均蕴含对市场竞争的鼓励和支持

维护市场竞争的有序性根植于反垄断法的实践内核［12］。反垄断法通过对市场竞争机制的维持，保持“无形之手”对社会资源的有效配置，不断优化市场资源配置效率。一方面，市场竞争机制的有效运转带来产品价格的降低和企业服务水平、产品质量的提升，市场同行业主体间的竞争压力不断提升迫使企业加强科研投入，加快转变公司经营模式和组织形式实现技术创新，避免在激烈的市场竞争中淘汰。另一方面，市场竞争水平的提升意味着该市场领域内的企业经营主体丰富，社会资源的生产速率提升，原先在该领域市场中占据相对优势地位的企业面临社会总体生产要素速率增长的压力，这意味着市场份额占有率较高的企业在市场竞争中的竞争优势为其他竞争者所削弱，从而反向迫使在先具有相对优势地位的企业提升市场创新动机，加快市场创新效率。而对于知识产权法而言，知识产权在本质、宏观和动态上同样体现为对竞争的促进［13］。当然，反垄断视野下知识产权的行使是有范围和边界的，倘若知识产权权利人滥用知识产权造成反垄断法意义的竞争损害，则同样会受到反垄断法的规制。

3.版权法和反垄断法均具有保护消费者利益的制度功能

消费者利益的保护是我国反垄断法多元化立法目标之一，消费者群体是企业市场经营行为的直接面向对象。随着数字经济时代的到来，反垄断法关注的消费者利益在更多层次上表现为消费者剩余意义上的福利，这些消费者福利的评价要求反垄断法的违法性分析需要强调非价格维度的分析范式。反垄断法对消费者利益保护的有限性则主要表现为反垄断法对保护主体的非单一性。因为反垄断法除了保护消费者，还保护经营者，包括供应商、竞争对手和下游客户，对它们的保护并不以最终使消费者受益为前提［14］。对于以上诸位主体利益的保护是有前置条件的，只有因市场竞争机制而遭受损害的主体才能获得反垄断法的救济。譬如供应商与销售商之间签订的排他性交易协议对于行业的其他竞争主体产生封锁效应，则反垄断法便需要对其他竞争主体进行保护，而消费者利益是否受到损害则不是该案下的考察重点。而就版权法对消费者利益的保护而言，除却对消费者福利的关注，即在著作权领域内激励作者不断创造出更为丰富的文化作品，满足消费者对于多样文化产品的需求，版权法同样借助公法及司法手段保障消费者享受合法版权作品。

综上所言，网络游戏直播领域的版权保护与反垄断规制之间虽然具有冲突性，但二者同样内含共通性，在促进创新与竞争的目标追求以及消费者利益的保护之间相互补充、相互协调的。尽管目前网络游戏直播行业的反垄断规制尚未引起学界和实务界足够的重视，但如果仅仅是简单地将网络游戏直播行为的规制责任置于知识产权法规则之下，则可能导致行为规制的结果缺乏来自网络游戏市场竞争秩序以及消费者福利的检讨，丧失其本该具有的公益考量。

三、网络游戏直播中反垄断法规制的实现路径

当前版权法对网络游戏直播领域的知识产权垄断行为的限制有限，游戏版权人的垄断传导效应型违法行为需要反垄断法进行及时的矫正和调节，在具体操作上可以分为以下三个方面：第一，确立反垄断法谦抑性适用的司法理念，实现游戏版权人知识产权控制行为评价在形式和实质上的统一。第二，构建“行为”与“市场”的“二元”反垄断分析框架，理清游戏版权人知识产权行使行为的违法性认定思路。第三，注重非结构性认定要素在市场支配地位的认定作用，统筹兼顾结构因素与非结构因素的相互作用。

（一）确立反垄断法谦抑性适用的司法理念

互联网语境下的市场具有复杂的系统结构，市场参与主体的竞争行为对市场造成的经济影响往往具有两面性。反垄断法的制度基础首先是相信和依靠市场调节，而后实施必要干预，即对市场活动的必要干预确立谦抑理念［15］。

具体到网络游戏直播领域的反垄断规制，反垄断谦抑理念的确立需要实现游戏版权人知识产权控制行为评价在形式和实质上的统一。从形式上看，网络游戏开发商正当行使游戏版权的结果并不必然产生反垄断法上的责任，尽管游戏开发商在网络服务市场上的版权控制可能加剧其在游戏版权交易市场的相对优势地位。但反垄断法规制的是市场主体的垄断行为，而非市场主体所具备的市场结构。从实质上看，则需要进一步检讨游戏版权开发商的版权利用行为是否造成反垄断法意义的竞争损害，产生反竞争效果。换言之，需要考察游戏版权开发商的版权利用行为是否符合垄断传导效应型违法行为的认定要件。因此，反垄断法的谦抑性在形式和实质上追求干预范围的合理性、干预程度的适度性、干预措施的灵活性、对市场竞争机制的最低限制性［16］。网络游戏直播领域反垄断规制的谦抑性要求同时也反映出反垄断法的谦抑理念既有深刻的市场意义，又可以避免反垄断规范中“家长式”的不当干涉。

反垄断法谦抑理念的实践应当是兼具约束性和促进性的“二元”并行模式。对于前者而言，网络游戏直播领域反垄断法的约束性机制的发挥，需要重点防治游戏版权人滥用知识产权的市场支配性地位实施垄断行为，试图将主要市场的地位扩展到其他次要市场上取得“不公平”的市场优势。对此，可以根据游戏版权人在网络游戏服务市场上版权利用行为的特殊性采取针对性的规范措施。首先，应当明确游戏开发公司在网络游戏服务市场的版权正当行使的边界和范围。反垄断法对游戏版权利用行为的限制应当是具有法律和经济上的正当性。即游戏版权利用行为产生的反竞争效果大于促进竞争效果，在网络游戏直播市场上造成竞争损害后果。其次，反垄断约束性机制介入版权权利行使的时间节点“宜后不宜前”。网络游戏直播领域反垄断秉持谦抑性的基本立场，应采用事后的反垄断规制方案。即反垄断的介入需要在经济分析的基础上充分证实游戏版权人的版权滥用行为已经对市场竞争机制造成经济损害，事前干预则容易造成不当约束版权利用行为自由的风险。最后，反垄断执法部门以及司法实践应当在具体实践的过程中进一步总结和归纳网络游戏直播领域的反垄断约束性措施，不断丰富和完善具体的反垄断约束性规则，增强约束性措施的现实操作性。

此外，网络游戏直播领域的反垄断规制同样要注重促进性机制功能的有效发挥，引导网络游戏直播市场的竞争性发展顺应市场规律。一方面，要强调竞争政策的基础性地位，推动实现竞争政策、知识产权政策对网络游戏直播产业的创新作用。知识产权政策和竞争政策的协调是实现网络游戏直播产业政策改革和创新的必然要求，有必要制定相关的竞争政策，不断激发竞争政策优化市场资源配置效率的作用。另一方面，要加强非公权规制力量对网络游戏直播行业的引导和支持作用，构建网络游戏直播领域中行业他律和企业自律的规范格局。网络游戏版权人可以同游戏行业协会一道共同构建游戏版权行使的反垄断合规管理，在参与市场竞争的过程中，及时、主动纠正在网络游戏直播市场中可能出现的利用知识产权排除、限制竞争的行为。

（二）构建“行为”与“市场”的“二元”竞争损害分析范式

知识产权滥用法则最早出现在专利搭售领域。美国法院在Lasercomb America,Inc.v.Reynolds 案确立了禁止权利滥用原则的两种分析进路:一是反垄断法进路，主要考察知识产权人不合理的封锁竞争的行为；二是知识产权进路，

主要考察知识产权行使行为是否超越了法定界限。①911 F.2d 970,978(4th Cir.1990).然而，知识产权进路却并未明晰知识产权行使的“边界”问题，“超越范围”的测试并不能妥善解决知识产权法定界限的确定问题。因此，笔者更为认同反垄断进路，即考察涉案知识产权人行使知识产权的行为是否不合理的排除、限制竞争。对此，有学者提出知识产权行使行为是否构成权利滥用，可以采取两项基本的判断标准:一是行为本身的违法性;二是行为在相关市场上缺乏妥当性［17］。前者聚焦于版权领域，重点考察网络游戏直播行为本身是否侵犯游戏版权人的著作权利益，而后者则重点面向反垄断领域，以特定行为与市场环境为分析对象来检讨游戏版权人知识产权利用行为的妥当性。

具体来看，反垄断进路中网络游戏版权行使行为的违法性分析，应当构建“行为”与“市场”的“二元”反垄断分析框架，具体步骤包括以下内容：首先，相关市场的界定。根据反垄断法滥用市场支配地位行为的传统分析分析范式（R-M-C），反垄断法对相关市场的界定是垄断行为分析的首要环节。网络游戏直播领域中游戏版权人知识产权行使行为相关市场的界定重点包括网络游戏开发商及游戏版权利用行为所涉及的游戏服务市场，包括技术市场以及游戏产品市场的界定。此外，根据欧美反垄断执法的实践经验，相关市场还可能包括创新市场［18］。其次，分析网络游戏开发商即游戏版权人在相关市场所具备的市场势力。也即考察游戏版权人在相关市场的市场份额、市场占有率、进入壁垒、交易被依赖性等来综合认定网络游戏开发商的市场影响力。再次，判断网络游戏开发商在游戏直播市场所具有的市场势力是否是基于游戏版权的利用，即游戏版权人市场势力的形成是知识产权滥用的结果，二者具有法律上的因果关系。对此，美国司法实践积累了一定经验可供参考。美国第二、第六和第七巡回法院在Grand Light&Supply Co.v.Honeywell,Inc.案①Grand Light&Supply Co.v.Honeywell,Inc., 771 F.2d 672,681(2nd Cir.1985).中认为垄断传导型违法行为至少包含以下3个基本要素：一是行为人在一个主要市场中存在垄断势力；二是行为人对该垄断势力的使用，无论是否合法获得都必须在其他次要市场上抑制竞争、给行为人带来竞争优势或者损害竞争对手；三是结果上必须存在行为所造成的损害。不仅是市场竞争者遭受损害，而且竞争本身也必须因行为而遭受伤害［19］。最后，应当剔除构成知识产权滥用行为的例外情形。例如知识产权行使行为的结果有利于激励市场创新，则可能成为知识产权正当行使的抗辩理由，而免于反垄断法规制。

（三）加强非结构性认定要素在市场支配地位的认定作用

当前，市场份额的直观性成为反垄断执法以及司法实践中认定经营主体在相关市场中具备市场势力的重要认定指标。网络游戏开发商作为互联网企业，其市场份额的计算包括多种内容。试以阿里巴巴“二选一”反垄断案为例，市场监管总局在认定阿里巴巴在网络零售平台服务市场是否具备市场势力环节中，主要从平台服务收入、平台商品交易金额，用户活跃数量以及时长等方面进行认定。然而，数字经济环境下，以市场份额为导向的市场势力认定方式存在一定的局限性，以非价格竞争的网络市场逐渐突破了静态、价格竞争为基础的结构主义范式。德国《反限制竞争法》基于对数字时代背景的考量，率先将直接和间接的网络效应、规模效应、与竞争相关的数据访问能力、创新驱动下的竞争压力等作为数字市场中考量市场力量的因素［20］。因此，不难发现在网络游戏直播市场领域，非结构性的认定因素同样也会成为网络游戏开发商市场力量的重要来源。具体而言，网络游戏开发商凭借游戏版权的运营和推广在网络游戏服务市场产生市场竞争优势，这决定了其在游戏版权的行使方面具有资源优势，在网络外部性的加持下，游戏开发商在网络游戏服务市场的市场势力便可能扩展至网络游戏直播市场进而实施不合理搭售或附加交易条件。对于网络游戏开发商行使游戏版权所建立的市场势力，倘若仅从游戏开发商在游戏服务市场的销售额来量化则可能难以实现对游戏版权人市场支配地位的精准界定。因此，在网络游戏开发商所具备的市场支配地位认定环节，必须关注非结构性认定要素对网络游戏开发商市场势力的辐射作用，必须综合考察游戏版权人对知识产权的利用行为产生的竞争影响，网络游戏直播相关市场的竞争状况以及网络游戏直播平台的制衡能力来实现游戏开发商市场控制力的综合评估。

四、结语

网络游戏直播领域的反垄断规制是当前反垄断法必须予以关注的问题。游戏版权人的垄断行为裹挟着游戏产品著作权的“外壳”使得反垄断执法机构和司法实践未能有效认清行为的违法性风险。当前，司法实践以版权理论为基础的合理使用制度难以有效遏制版权人滥用知识产权的反竞争效果，需要发挥反垄断法的规范作用，化解网络游戏直播市场的垄断风险。数字经济不断更新网络游戏直播市场的竞争状态，反垄断法规制应确立谦抑性适用的司法理念，并践行约束性和促进性的规制思路，辅以“行为”与“市场”的反垄断分析框架，注重非结构性认定要素在市场支配地位认定的作用，推动网络游戏直播产业在版权控制和市场竞争的双向互动中实现网络游戏直播市场的有序竞争、创新发展。