论“自洗钱”入罪问题——兼谈上游犯罪罪名的涵盖范围

桑 宇

（河南财经政法大学 刑事司法学院，河南 郑州 450046）

《刑法修正案（十一）》颁行后，对洗钱罪作了多处修改，最值得关注的是将“自洗钱”行为入罪，虽然学界对于“自洗钱”的可责难性仍有异议，但大局已定，更应关注的是事后的问题，即洗钱罪的上游犯罪规定，或说限制，是否抑止了对于洗钱行为的处理？其合理性如何？应当如何改革？新法保持了扩大上游犯罪的立法趋势，这种趋势会否在刑修十二继续保持？可以预见的是，新法的方向会聚焦于国际协作、打击跨境犯罪，是全球风险社会背景下的必然选择，在联合打击下，地上组织转向地下，洗钱是必然选择，故在犯罪隐蔽化的当下，洗钱罪的地位会逐步上升。

一、洗钱罪罪名涵盖范围扩大的背景

（一）我国洗钱罪立法沿革——扩大的走向

洗钱罪为1997年刑法所创设，在其罪状中，对于客观行为方式的规定，采用了一个“提供（资金账户）”和三个“协助（将资金转换、转移和汇往境外）”的帮助型语义结构[1]。《刑法修正案（三）》纳入恐怖活动犯罪作为上游犯罪，并增加了情节严重的罪状。《刑法修正案（六）》纳入了贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪，继续扩大上游犯罪打击面，并将“犯罪违法所得”精简为“犯罪所得”[2]26。《刑法修正案（十一）》做了四方面的修改，第一，对行为模式的修改。将“协助”删去。将“其他结算方式”改为“其他支付结算方式，结合之前的修改情况报告，将结算方式明确为支付，并非限缩，而是意在通过强调这一方式增加对结算方式打击面”①。第二，对主观方面表述的修改。体现为将“明知是……犯罪所得”删去，采用“为掩饰、隐瞒……犯罪所得”这一表述。第三，对罚金刑的变更。将比例限额罚金改为不限额罚金，扩大了法院自由裁量权，加大对巨额洗钱的打击力度[3]20。第四，将入境资金纳入打击范围，不再仅打击外流资金，接轨双向国际协助。

（二）域外、国际反洗钱工作——倒逼因素

英美法系通常不排斥将“自洗钱”入罪，而在国际压力下，大陆法系也在将“自洗钱”行为一定程度地入罪：如法国刑法典第324-1条、荷兰刑法典第420条，不明确区分行为人是第三人还是上游犯罪本犯；如芬兰刑法典第32章第11部分、德国刑法典第261条第9款第二项，有条件地对部分“自洗钱”行为进行处罚；如西班牙刑法典第301条、俄罗斯联邦刑法典第174-1条，明确规定了洗钱罪可以适用于上游犯罪的本犯，或者明确规定了单独的关于本犯的洗钱罪条款[4]。

2007年6月，我国成为全球反洗钱和恐怖融资的最具权威性的政府间国际组织——金融行动特别工作组（Financial Action Task Force，下称FATF）的正式成员国。FATF于2007年和2019年对我国进行的两轮评估中，提出我国大部分洗钱犯罪是上游犯罪行为人所为，却没有将“自洗钱”纳入刑事犯罪，这忽略了洗钱犯罪的特殊性，严重削弱了我国反洗钱司法实践的有效性，属于在技术合规性方面的缺陷[5]。基于此评估结果与国际压力，加速了我国“自洗钱”的入刑。

（三）犯罪隐蔽化

洗钱的本质在于掩盖赃款非法性质，便于使用与“再投资”，在社会管理较差的年代，赃款可以肆无忌惮地直接使用于二次生产，不必经过洗钱，但在高压的犯罪打击下举步维艰，只能选择隐蔽化的犯罪，而隐蔽化的犯罪通常不以本身为目的，其根本追求在于经济利益，而在现代金融监管体系下，通常工作收入无法负担大额支出的，会被调查收入的不正当来源，即未经洗钱的赃款如同被银行冻结的款项，无法利用，这就造成洗钱的扩大，故在一定程度上，洗钱的扩大意味着治安环境的进步与消极监管的积极作为化，具有积极意味，但之所以仅说一定程度上，是因为其根源——庞大的上游犯罪，并没有解决，只是在面上收敛，而对上游犯罪的打击，囿于各罪体量繁杂，若采用逐个击破，则难度颇大，需要牵一发而动全身的方法，而洗钱罪的上游犯罪均以经济利益为根本，经济利益又必然与洗钱连接，故可采用打击洗钱的方式打击其上游犯罪。对洗钱的反制虽并非对上游犯罪的直接针对性打击，但事关上游犯罪的经济命脉，可起到釜底抽薪的作用，意义重大。

犯罪隐蔽化包括犯罪行为的隐蔽化与犯罪组织的隐蔽化，即将外观合法化，与洗钱一致，均具有“洗”的意味。如新型黑社会性质组织，组织上采用公司形式运转，以程序上的合法，如登记注册、牌照审查及纳税等掩盖实体的犯罪。行为上从硬暴力犯罪、软暴力胁迫转至垄断地方市场、虚开收费项目。组织与行为的外观合法化本身就属于洗钱的方式，外观合法的组织、行为即可使外界相信高收入的合法性（如“卫生费”这一收费款项，可以做到以假乱真，有商户缴纳多年后尚不知其违法性），降低被调查的风险。

洗钱作为隐蔽犯罪的配套手段，加大了犯罪的侦破难度，但执法难度比之前降低，之前需要大动干戈，而现在只需掐断洗钱，不进行正面冲突，降低了执法危险。

犯罪隐蔽化使得对上游犯罪的打击难度加大，但隐蔽的上游犯罪仍有不隐蔽的弱点——洗钱的更高频使用，洗钱罪的扩大即是为放大此弱点，使隐蔽的上游犯罪不那么隐蔽而易于侦破，这使犯罪的隐蔽化成为洗钱罪扩大的背景。

（四）融资、换汇业务的发展

传统观点认为，地下钱庄是洗钱的职业机构，但对其的打击要注意分寸，原因在于，我国地下钱庄不仅从事洗钱，还涉及买卖外汇、吸储和放贷等。由于我国执行严格的外汇管制制度，加之银行业务不够发达，企业很难兑换到其满足生产经营所需的大量外汇与资金。在金融危机日趋严重的当下，打击地下钱庄等于完全扼杀掉中小企业的融资渠道，会使举步维艰的中小企业更加困顿，这不得不慎之又慎[6]。但如今，全球金融危机缓解，银行业务出新，我国完善了多层次的金融体系，鼓励直接融资，并建立了社会征信系统，极大地改善了中小企业的融资环境[7]120-121。换汇方面，2014年《跨境担保外汇管理规定》（汇发〔2014〕29号）发布，取消了不必要的资格限制、担保数量等[8]，大幅简政放权，降低了换汇难度。融资、换汇业务的发展使得我们对重要的洗钱主体即地下钱庄的打击无所顾忌，更使洗钱罪的立法扩大无所顾忌。

（五）“自洗钱”入罪的必要性——实证分析

“自洗钱”入罪是洗钱罪的扩大，增加了构罪的可能性，故“自洗钱”入罪的必要性即控制洗钱罪的必要性。立法背景有以下几点：

第一，出于扼制上游犯罪的目的。洗钱牵扯多种犯罪，是经济犯罪、黑社会性质组织等常用的作案手段，洗钱的通常形式是：1.成立空壳公司，虚构账目，甚至借此进行诈骗与资金转移。2.化名存款或购置金融票证，加大了查证难度。3.违规转账，通过金融机构将非法资金与合法资金混同，利用非法资金牟利。4.开发空壳项目，造成许多项目的报价虚高与匆忙上马，浪费资源，导致国内资金外流。项目前期甚至涉嫌贪腐，如土地开发招标，亦可能涉嫌串通投标罪。在概念项目中，甚至出现“PPT产品”等，即虚构一个概念性产品，夸大其市场前景，而后以赃款注资，进而虚构销量报表，夸大利润并以赃款填补，造成泡沫。第二，基于实务要求，促进了“自洗钱”的入刑。在扫黑除恶专项斗争中，大量涉黑组织采用“自洗钱”手段逃避侦查，加大了侦破难度，但因立法缺失而对此行为无法专项整治，此现象倒逼“自洗钱”的入刑。第三，司法实务中，重《刑法》第312条、轻《刑法》第191条的现象严重。据裁判文书网，截至2020年1月6日15时，洗钱罪的一审适用仅有333次，而掩饰、隐瞒犯罪所得罪达到72454次[9]。而截至2021年8月5日18时，两罪的适用量分别达到987宗与146282宗，表明《刑法修正案（十一）》的良好实效。

总的来说，洗钱罪的根本目的在于打击上游犯罪，打击洗钱自身的危害次之，反洗钱是出于对犯罪经济学理论的认可，认为牟利（仅指经济利益）是犯罪的重要动因，如英国评论家邓宁格所言，面对300%的利润，资本甘于承受绞首的危险。反推之，即犯罪经济收益的削减是预防牟利型犯罪的良好措施。反洗钱并不是直接地减少上游犯罪收益，但相当于限制了上游犯罪收益的流通，使其无法再投资，能起到减弱上游犯罪冲动的效果。

二、“自洗钱”不属于事后不可罚行为

有观点认为，“自洗钱”属事后不可罚行为，而不可罚的事后行为指，在状态犯的场合下，后行为形式上触犯了其他犯罪，但仍在前行为的不法状态内，未侵犯新法益，因而被前行为囊括，或不具备期待可能性而无责任。笔者试从三方面，说明“自洗钱”的可罚性。

（一）逻辑错误——事后不可罚与入罪无比较性

成立不可罚的事后行为正要求该事后行为能够单独构成犯罪，若否，则无需使用这一概念对此进行讨论[10]22。故“自洗钱”入罪与“自洗钱”属事后不可罚行为不在同一维度，前者是后者的前提，后者是在前者成立下的不能数罪并罚的问题。事后不可罚理论在“自洗钱”入罪后方可作业，即事后不可罚之于“自洗钱”入罪并非阻却事由。

（二）“自洗钱”具有期待可能性

“自洗钱”有吸收犯的意味，但不同于吸收犯的前后必然，例如盗窃后又将赃物破坏，犯罪收益并不必然与掩盖非法性质连接，因为基本用途无需洗钱，将犯罪收益转为合法来源，是更高的要求，表明其利用此资金继续犯罪或牟利的动机，之后再次洗钱，周而复始，形成闭环，构成完整的产业式的犯罪链条，待其洗钱方式成熟，打击难度将增大。在期待可能性本土化的研究中，我国学者基本上采纳了期待可能性应当严格限制的观点[11]51。故在此处，亦不应当放宽认定标准。

（三）“自洗钱”触及新的法益

不可罚的事后行为之所以不单独定罪处罚，是由于后行为对前行为产生状态依赖性，后行为对同一对象、同一法益进行二次侵害，而在立法的先行设定中，后行为的违法状态已经被包括评价于前行为中，故而后行为无需再重复评价[12]701。当事后行为造成新的法益侵害，则不成立不可罚的事后行为而不单独处罚[13]399。“自洗钱”的上游犯罪可以是任何类型的、具有犯罪收益的行为，而洗钱行为另侵害金融秩序，导致法益侵害结果不能被上游犯罪构成要件完全评价[14]63，是新的犯罪行为。具有连续性不意味着具有一致性，故“自洗钱”与前罪仅有哲学上的延续，而无折罪的必要。综上，上游犯罪人“自洗钱”的，非不可罚的事后行为，应当以洗钱罪另行论处，整体罪数上与上游犯罪数罪并罚。

事后不可罚是为防止重复评价而导致罪责刑不相适应，是对犯罪人的保护，和目的刑法、刑法机能化的立法趋势不符，我国已从裁判规范刑法转向法益保护刑法。故即便认为“自洗钱”属不可罚的事后行为，也应例外的、根据其法益侵害性将其入罪，作为体系化的补充。

三、应扩大“洗钱罪”的上游犯罪罪名涵盖范围

1988年联合国《禁止非法贩运麻醉品和精神药物公约》指出：“决心剥夺犯罪活动中得到的收益，从而消除其从事此类贩运活动的主要刺激因素，从源头上消解上游犯罪实施的动因。”其实不仅是麻醉品和精神药物的非法贩运，任何有犯罪收益的犯罪都可从经济入手规制，而我国仅规定了7种洗钱罪的上游犯罪，即毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪，未将收益较低的罪种纳入，原因一在于，若犯罪的收益较低，那么其洗钱成本就较高，故不会选择洗钱的掩盖方式，而是以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中的常规手段逃避侦查，但此处的收益较低并不意味着绝对的低，如洗钱罪中七种上游犯罪外的一般诈骗罪，其数额仍可达到特别巨大，意味着洗钱成本相对极低，洗钱方式会得到采用，但在僵硬的列举式罪状下，诈骗采用了洗钱手段反而得不到规制，是不合理的，故应以数额这一根本标准作为洗钱罪的构罪标准，而完全取消罪种限定，反对一切非法收益外观合法化的行为。在刑事责任年龄的规定中，也存在类似“一刀切”的问题，如刑事责任的有无由控辩能力决定，年龄只是大致与控辩能力成正比，以推定的年龄标准而非控辩能力检测（暂且不论科技水平）做标准，是未采用根本的而采用表现的作为标准，造成漏洞。原因二在于，传统观点认为，七种上游犯罪以外的一般犯罪数额较小，小额洗钱不会触犯其他法益，一表明“小额自洗钱”行为不会触犯其他法益，属事后不可罚行为，无需以洗钱罪论处，即本人的小额洗钱行为，连掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪都不成立，更不用说洗钱罪。二表明“他洗钱”行为，不会触犯其他法益，虽不属事后不可罚，但危害较小，故仅按掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论。笔者不赞成这种观点，认为洗钱行为均应处罚且应按洗钱罪处罚。

以大额的一般诈骗罪的洗钱为例：

其一，相对小额的“自洗钱”亦不可能成立不可罚的事后行为，故应定罪。对于本人来讲，一般诈骗的洗钱可能触及新的法益，因为大额赃款往往涉及到“再投资”的方式，这就超出了事后不可罚的范围，亦使其区别于一般的掩饰、隐瞒，故此时，本人应成立洗钱罪，第三人附随之。

其二，相对小额的“他洗钱”亦有相当大的法益侵害性，故应按洗钱罪处理。但凡洗钱，必然牵扯注水项目、账目不清等。此外，除自身的侵害性，还有对上游犯罪的纵容，二者累计，构成了较大的法益侵害性。

其三，特殊罪名优于一般罪名，故应定洗钱罪。仍以大额的一般诈骗罪的洗钱为例，现行规定是认为本人、第三人均满足掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的外观（只是本人无法构罪），而洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪属法条竞合，符合特殊的洗钱罪外观即应排斥一般的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，而以洗钱罪论处本人、第三人。

据此，我国不应规定上游犯罪的罪种，使任何犯罪都可能成为洗钱罪的上游，只需规定入罪数额，免于打击确实轻微的行为即可，虽然囿于成本，轻微的犯罪难以选取洗钱这一方式。换言之，洗钱行为必然与重大犯罪连接，不论罪种，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的强度无法匹配洗钱行为的高度侵害，故要将以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定性的洗钱行为升格为以洗钱罪论处。

四、结语

《刑法修正案（十一）》对洗钱罪的调整是对国内国际形势的回应，洗钱牵扯经济犯罪，而在市场经济扩大的今天，经济犯罪的危害性正在被重新认识，市场经济下资本对于社会的异化十分严重，重大资本犯罪造成的缺口往往由政府、民众负担，加剧社会的分化，引发国民对资本方的不满，在保障共同富裕法治化的当下，共同富裕不是劫富济贫，但资方应主动承担带动后富的任务。

洗钱作为以犯罪养犯罪的手段，其在被打击后，会有更难处置的新手段代替，按刑法修正规律，刑修十二将在2022年前后出台，留给各界的准备间隔并不长。

注释：

①修改报告称：同时完善有关洗钱行为方式，增加地下钱庄通过“支付”结算方式洗钱。