论我国涉兴奋剂犯罪的刑法规制——困境与进路分析

何 群 黄雪颖

(福州大学 法学院，福建 福州 350100)

随着我国社会不断进步和发展，体育竞技也日益成为民众日常生活关注的热点。而体育领域的法治化，也逐渐成为学界的热点话题。2017 年1月19 日习总书记在会见国际奥委会主席巴赫时指出：中国在反兴奋剂问题上立场十分明确，我们坚持零容忍态度。使用兴奋剂不符合国际奥林匹克精神，更不符合中国道德标准。2017年2月24日，习总书记再次批示：“坚持对兴奋剂问题零容忍，把冬奥会办得像冰雪一样纯洁无瑕。”[1]随着反兴奋剂法治化进程的推进，亟待检视兴奋剂在法教义学上的性质，涉兴奋剂犯罪的相关罪名。基于立法现状，反思我国对涉兴奋剂犯罪的刑事规制之问题所在，吸收借鉴域外先进经验，进而完善我国涉兴奋剂犯罪的刑事立法。

1 涉兴奋剂犯罪刑事立法之现状检视

三十年来，我国体育事业的受重视程度逐渐提升，这直接导致我国的兴奋剂治理进程也具有后发特点。1998年12月31日国家体育总局颁布《关于严格禁止在体育运动中使用兴奋剂行为的规定(暂行)》，首次规定“使用兴奋剂行为应当追究刑事责任”，2001年修订的《药品管理法》和2004年施行的《兴奋剂条例》相继规定兴奋剂违法行为，严重的构成犯罪。[2]然而，在2019年《最高人民法院关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《兴奋剂刑事案件司法解释》)施行之后，司法实践中才明确我国涉兴奋剂犯罪适用的具体罪名。兴奋剂作为非刑法规范意义上的概念，本身存在着一定争议，因此，为审视刑事立法对相关犯罪行为的规制，必须首先对兴奋剂物质进行规范意义上的解读。唯有从刑法规范层面厘定兴奋剂物质的性质，才能对行为的属性进行准确的定位与分析。依据《中华人民共和国刑法》(包括《刑法修正案(十一)》)和《兴奋剂刑事案件司法解释》的规定，从规范上可将兴奋剂解读为药品、毒品或者食品，因此，除了新增加的妨害兴奋剂管理罪，刑法分则中关于药品、毒品或者食品的犯罪，都有可能适用于涉兴奋剂犯罪。

1.1 兴奋剂性质的规范解读

从我国现有法律法规来看，除《体育法》中笼统式地规定“在体育运动中严禁使用禁用的药物和办法”之外，兴奋剂的规范依据只能从行政法规及其他规范性文件中寻找。国务院颁布的《反兴奋剂条例》、国家体育总局会同相关部门颁布的《兴奋剂目录》是确定兴奋剂含义、范围的具体规范。根据《兴奋剂目录(2021年)》(以下简称《目录》)，兴奋剂共分为七大品种，《反兴奋剂条例》规定，《目录》中的第二类蛋白同化制剂、第三类肽类激素，应当依照《中华人民共和国药品管理法》的规定取得《药品生产许可证》、药品批准文号。换言之，该两类物质属于药品性质，应当按照药品处理。此外，目录所列其他四类禁用物质也应当依照药品管理法和有关行政法规的规定实行特殊管理。综上，从规范角度来看，兴奋剂的性质应当认定为药品。

根据我国刑法的规定，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其它能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。换言之，对于部分麻醉药品及精神药品而言，其本身属于药品，但若不合理使用而能使人形成瘾癖，则被认定为毒品。甚至存在一些药物，由于成瘾性高等原因已经不作为药物使用而只视为毒品(如海洛因等)。由此可见，兴奋剂和毒品在麻醉药品及精神药品的范围内存在着交叉重合，理论上，兴奋剂还可能被解读为毒品。

1.2 涉兴奋剂犯罪的罪名梳理

2019年《兴奋剂刑事案件司法解释》以及2020年《刑法修正案(十一)》通过以后，走私、非法经营、非法使用以及教唆、强迫他人使用兴奋剂等行为将根据下列罪名进行处罚。其一，走私毒品罪：由于毒品与兴奋剂的范围存在外延性的交叉重叠，因此从法教义学的角度，非法运输、携带、邮寄属于毒品的兴奋剂物质(如药品易制毒化学品类、医疗用毒性药品类兴奋剂)进出国(边)境可能构成走私毒品罪。其二，走私国家禁止进出口的货物物品罪：运动员、运动员辅助人员走私国家禁止进出口的兴奋剂，或者其他人员以在体育竞赛中非法使用为目的走私国家禁止进出口的兴奋剂(如蛋白同化制剂、肽类激素兴奋剂)，并达到次数性要求或特定的主观目的的，构成该罪。其三，走私普通货物物品罪：若不构成前罪，也可能因偷逃税款或满足行政处罚次数而构成走私普通货物物品罪。其四，非法经营罪：对于法律、行政法规限制买卖的兴奋剂物质(如蛋白同化制剂、肽类激素等)，未经经营许可而擅自经营，且达到扰乱市场秩序情节严重的，可构成非法经营罪。除了处罚生产、经营兴奋剂行为以外，非法对他人使用兴奋剂的行为可能构成虐待被监护人、看护人罪，组织他人使用兴奋剂的行为可能构成组织考试作弊罪，《刑法修正案(十一)》中新增的妨害兴奋剂管理罪也是规制特定主体使用或提供兴奋剂的行为。此外，若在生产、销售的食品中掺杂兴奋剂物质，可构成生产、销售不符合安全标准的食品罪或生产、销售有毒、有害食品罪。对于兴奋剂监管过程中的渎职行为，则可能构成滥用职权罪或玩忽职守罪。概言之，目前我国对涉兴奋剂犯罪行为基本就是按照以上十一个罪名定罪处罚。

2 涉兴奋剂犯罪刑事立法之问题反思

对兴奋剂物质进行规范层面的解读并厘清涉兴奋剂犯罪行为可能触犯的刑法罪名，有助于反思我国刑事立法规制涉兴奋剂犯罪的问题所在。具体而言，基于相关罪名在我国刑法分则中的章节分布、各罪名所打击的行为类型以及具体的刑罚配置可以窥知：我国刑法并未将以兴奋剂犯罪为代表的体育法益进行独立保护，惩治涉兴奋剂犯罪行为的罪名较为分散；相关罪名规制的行为类型单一，对提供兴奋剂行为的刑罚处罚漏洞较为明显；各罪名所配置的刑罚并不具有对涉兴奋剂犯罪行为的针对性，主要表现在罚金刑与资格刑的运用不足。

2.1 体育法益保护不足与立法模式单一

从章节分布来看，关涉兴奋剂犯罪的十一个罪名，散见于刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”、第四章“侵犯公民人身权利财产权利罪”、第六章“妨害社会管理秩序罪”和第九章“滥用职权罪”中。其中，第三章“破坏社会主义市场秩序罪”中有五个罪名，“组织考试作弊罪”属于第一节“扰乱公共秩序罪”中的罪名，“走私普通货物物品罪”与“走私禁止进出口的货物物品罪”属于第二节走私罪中的罪名，“非法经营罪”属于第八节“扰乱市场秩序罪”中的罪名。简言之，涉兴奋剂犯罪的罪名呈分散型分布。传统观点认为，刑法分则的各章节是按照犯罪所侵犯的客体进行分类，[3]另一观点认为刑法分则体系依据犯罪所侵犯的法益进行区分。[4]658经过综合分析，发现存在以下两方面的问题。

其一，无论从犯罪客体还是法益的角度，都意味着我国刑法并没有独立地规定涉兴奋剂犯罪的客体或法益，而是将其分别纳入其他罪名体系中进行处罚。这些派生性罪名分散于刑法分则各个章节中，严重淡化了涉兴奋剂犯罪的独立法益，也使得涉兴奋剂罪名之间的关系松散化，不利于涉兴奋剂犯罪的集中治理。如学者所言，“法益论认为，法益应该做具体的、单一的、类型性的理解，不能将观看比赛过程中产生的受欺骗感，理解为个人财产的损失和公共安全的危害，这超出了一般人对具体财产权和公共安全的类型性理解。根据法益理论，某一体育违规行为，其入罪的标准必须以是否侵犯了体育犯罪的同类法益作为判断依据。”[5]37-38换言之，以保护其他法益的罪名处罚涉兴奋剂犯罪并不符合法益的基础理论，要惩治以兴奋剂犯罪为代表的体育犯罪行为，有必要先确立关于体育犯罪的同类法益。此外，这种以其他罪名治理涉兴奋剂犯罪的问题还在于：在具体判断某一行为是否构成犯罪时，可能实质性地提高了兴奋剂犯罪的入罪条件，如要构成非法经营罪必须满足扰乱市场秩序，情节严重的实质要求。实践中，部分主体如体育运动辅助人员、管理人员非法交易兴奋剂或提供兴奋剂给运动员使用的行为，要么属于内部交易行为，对市场秩序影响甚微，要么完全属于非市场行为，难以为非法经营罪所打击。但是，这类行为依旧会给以公平竞赛为核心内容的体育法益造成侵害。

其二，我国兴奋剂犯罪采取的是单一的立法模式，即由刑法典(加刑法修正案)来规定相关行为的定罪量刑。横向来看，我国《体育法》《反兴奋剂条例》中有关于兴奋剂违规行为进行刑事处罚的规定，但事实上，这些法律、行政法规中并没有规定具体的罪刑罚则，相反，只是以“构成犯罪的，依法追究刑事责任”这样概括性的规定指向刑法。如论者所言，“只要非刑事法律中没有真正的罪刑规范，就不存在‘附属刑法’这一渊源。”[4]17因此，可以说《体育法》《反兴奋剂条例》并不属于真正的附属刑法。而附属刑法未真正确立，刑法中对相应罪行规定也不明确时，就会导致部门法中的刑事罚难以与刑事法律中的具体规范有效衔接，甚至出现无法找到对应刑法条文的情形，从而使附属刑法的相关规范成为形同虚设的一纸空文。[6]《兴奋剂刑事案件司法解释》的出台虽然能够为司法实践中确定部分涉兴奋剂行为的罪名提供思路，弥合所谓“附属刑法”中指示性条款的模糊性和不准确性，但这种后知后觉的回应式做法可能并不具有持续性。我国附属刑法的“附而不属”，必然导致“以恒定、有限的刑法典规范应对层出不穷的社会问题，直接弱化了刑法的法益保护功能。”[7]在此前提下，强调体育法益的独立性、建立真正的附属刑法乃至在必要时建立反兴奋剂方面的单行刑法成为应当考虑的事项。

2.2 涉兴奋剂犯罪行为类型化不足

从行为方式来看，所涉十一个罪名虽然看似形成了针对“供应——使用——监管”行为的处罚体系，但实际上，无论从处罚主体还是处罚对象的角度视之，针对供应型行为的处罚都存在不周延的问题，这直接导致目前我国刑法对涉兴奋剂犯罪的处罚范围与客观现实存在脱节和不协调现象。

首先，非法经营罪无法切断兴奋剂供应链条。根据刑法相关规定，只有未依法获得市场准入资格而经营兴奋剂的行为才会构成非法经营罪，但事实上，实践中存在着虽然具备经营条件但是属于非法买卖兴奋剂的情况，如超出许可种类和范围经营兴奋剂等行为，而这类行为将无法为非法经营罪所涵盖。此外，如上所述，非法经营兴奋剂的行为只有达到了扰乱市场秩序，情节严重的程度，才符合非法经营罪的实质要求，而这将导致实践中大量存在的小范围或内部交易的非市场行为，难以为非法经营罪所包摄。即便《刑法修正案(十一)》增设了妨害兴奋剂管理罪，但囿于该罪罪状对行为对象和行为场合的限制，也无法完全实现对上述行为的打击。

其次，妨害兴奋剂管理罪和非法提供麻醉药品、精神药品罪对提供型行为的处罚范围也较为有限。妨害兴奋剂管理罪对提供兴奋剂的行为有所规制，然其适用场合仅限于“在运动员参与国内国际重大竞赛时”。尽管对于“国内国际重大竞赛”的范围还有待司法解释予以明确，但可以确定的是，这只是所有体育赛事中的一小部分。实践中提供兴奋剂给运动员使用的行为不仅出现在国内国际重大体育竞赛中，还包括其他体育竞赛以及体育训练中，一方面，这种行为当然也会对体育公平以及体育诚信造成侵害，另一方面，体育比赛本身具有连贯性与层级性，在体育训练或市级、省级比赛中违规使用兴奋剂从而取得较好成绩的运动员大概率也会参加国内赛事，因此单纯依据比赛的层次和级别来判定对体育赛事的公平性和体育诚信产生负面作用的程度的做法过于简单化。

在非国内国际重大竞赛的场合，动用刑事手段进行制裁是否有违刑法谦抑性原则的问题上，笔者认为，刑法的谦抑性指的是，基于刑罚的严厉性，刑法应当保持处罚上的克制与谨慎，充当“最后手段”的角色。事实上，前置法上如《兴奋剂管理条例》、《反兴奋剂管理办法》等并不缺乏对非法提供兴奋剂行为的处罚规定，但在体育训练及其他体育赛事中，教练员、辅助人员向运动员提供兴奋剂的行为却仍然屡禁不止。因此，当前置法的效用已经难以发挥时，刑事立法上已经具备需罚性要件，此时对在体育训练及其他体育赛事中提供兴奋剂的行为进行刑事处罚并不违反谦抑性原则。此外，非法提供麻醉药品、精神药品罪的处罚主体是一般主体，较之妨害兴奋剂管理罪只针对特定主体在特定场合的行为而言，该罪的处罚范围的确稍显宽泛，但又基于处罚对象限定在兴奋剂与毒品的交叉重叠部分的物质，只有那些能够使人形成瘾癖的兴奋剂物质才属于本罪的规制对象，因此处罚范围还是被极大地限缩。概言之，由于处罚对象、处罚主体的限制，妨害兴奋剂管理罪与非法提供麻醉药品、精神药品罪也无法完全规制现实中非法提供兴奋剂的行为。

2.3 涉兴奋剂犯罪刑罚配置不合理

从所涉各罪名的刑罚配置来看，除虐待被监护人、看护人罪和新增的妨害兴奋剂管理罪的法定最高刑为有期徒刑三年，属于传统意义上的轻罪以外，其它所涉罪名都不属于轻微犯罪，甚至属于重罪。如走私普通货物物品罪与生产销售不符合安全标准的食品罪的法定最高刑为无期徒刑，而走私毒品罪与生产销售有毒有害食品罪两个罪名的法定最高刑为死刑，属于真正意义上的重罪。具体到刑种，十一个罪名中有八个以财产刑的形式配置了附加刑：或是以并处的方式，或是以单处或并处并合的方式规定罚金刑，或是规定了没收财产。但是，十一个罪名的刑罚配置中并没有资格刑的存在。以下将从两个方面剖析刑罚配置的具体问题。

一方面，总体上看，现行刑法惩治兴奋剂犯罪的十一个罪名的刑罚配置普遍偏重。这是以分散的非独立罪名规制兴奋剂犯罪行为所无法避免的问题，相关行为是否值得科处如此重的刑罚是值得商榷的。若有相应的独立罪名，则可能按照特别法与一般法的法条竞合进行处理，但由于目前除了妨害兴奋剂管理罪之外，并不存在专门规定的涉兴奋剂犯罪的罪名。因此，只能按照一般法进行处罚。同时，兴奋剂普遍运用于运动领域，作为一种行业性很强的领域，其准入资格的价值有目共睹。但资格刑的欠缺，导致不能很好地实现兴奋剂犯罪中刑罚的特殊预防功能。对于兴奋剂相关犯罪而言，大多数行为人都是基于自身职业或利用职务便利实施的犯罪，因而在判处刑罚时重视资格刑的运用有利于剥夺行为人再实施相关犯罪的能力，进而强化预防效果。尽管司法上完全可以适用《刑法》第三十七条之一第一款的规定，对相应主体适用从业禁止，以在一定期限内规制其行为。(1)该款规定，因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为3年至5年。但基于从业禁止“3至5年”的时间限制，在兴奋剂犯罪中的司法适用空间不大，因此，在立法论上探讨对于兴奋剂犯罪特殊的从业禁止规定(即资格刑的配置)具有现实意义。

另一方面，虽然兴奋剂犯罪所侵犯的是体育诚信、体育公平等抽象的体育法益以及个人的身体健康这样的人身法益，但此类犯罪大多是趋利型犯罪，这里的利益不仅包括因交易行为产生的财产利益以及比赛奖金等财产收入，还包括个人荣誉、名誉等间接性财产性利益。总体而言，行为人实施相关犯罪行为获得了相应的财产利益，在此前提之下，强调罚金刑在此类犯罪中的适用是相当必要的。但我国的罚金刑设计本身并不完善，加之以上十一个规制兴奋剂犯罪的罪名又散见于刑法分则各章，而各罪名关于罚金刑的规定也不统一，因此在规制涉兴奋剂犯罪行为中，罚金刑的适用具有明显的不足。

关于相关罚金刑的适用，主要存在以下问题。第一，采用无限额罚金制，罚金的数额规定粗略，一般仅以“并处罚金”或“并处或者单处罚金”进行概括式规定。这种数额不确定的罚金刑并不符合刑罚的明确性要求，有违反罪刑法定原则之嫌。如学者所言，“由于无限额罚金制的致命缺陷是违背罚金数额相对确定原则和适度性原则，可能导致刑罚擅断，给法官留下了较大的自由裁量余地，事实上也造成了全国各地罚金刑裁量不均衡现象。”[8]第二，采取倍比罚金制的非法经营罪，与行政法规中对非法经营兴奋剂物质的罚款规定不能合理衔接。根据刑法第225条第1款和《兴奋剂刑事案件司法解释》第2条的规定，未经许可经营限制买卖的兴奋剂物质，构成非法经营罪的，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。而《反兴奋剂条例》第38条则规定，同样的行政违法行为并处违法货值金额两倍以上五倍以下的罚款。从社会危害性程度的角度比较，非法经营兴奋剂的犯罪行为明显要大于行政违法行为，但在处罚上前者却轻于后者，这显然是不合理的。

3 涉兴奋剂犯罪刑事立法之进路探析

全面检视我国刑事立法对涉兴奋剂相关犯罪行为的惩处现状，可以从中探知不足与漏洞。如何走出困境，建立完善的涉兴奋剂犯罪刑事惩治体系，值得深入研究。首先，有必要确立体育法益的独立地位，体育法益是以公平与诚信为核心内容，兼及运动员身体健康的新型法益。现行刑法并未明确体育法益的地位，可以采用多元的立法模式对涉兴奋剂相关犯罪行为进行更为体系化的规制，并增设非法提供兴奋剂罪，以此实现对兴奋剂方面的体育法益之周延保护。同时，根据涉兴奋剂犯罪行为的特点，优化相关刑罚配置，尤其注重资格刑与罚金的完善与适用，从而实现我国涉兴奋剂犯罪刑事立法的完善。

3.1 体育法益与多元立法模式之提倡

深究我国刑事立法在处理涉兴奋剂犯罪的乏力困境之原因，首当其冲的是对体育法益的关注不足。正因为没有认识到体育法益是一种不同于财产法益、人身法益的独立法益，因此立法上缺乏对兴奋剂犯罪的专门规制，直接以现有罪名应对司法实践中的问题，从而形成碎片化处理状态。是故，唯有在价值层面锚定兴奋剂犯罪所侵犯的是独立的体育法益，才能有针对性地打击涉兴奋剂犯罪行为。与此同时，体育法益之保护，可以通过多种立法模式实现。以《体育法》之修改为契机，在我国建立真正的反兴奋剂附属刑法不失为一种选择；在条件成熟时，还可以考虑制定专门的《反兴奋剂法》，建立多元的立法模式，最终实现对体育法益的专门保护。

3.1.1 明确体育法益的独立价值

《世界反兴奋剂条例》开篇就提出，反兴奋剂体系建立在体育的内在价值观，即“体育精神”之上。而体育精神的核心在于公平竞争、尊重规则、纯洁体育以及保护运动员健康。德国《联邦反兴奋剂法》第一条也规定“本法旨在打击体育领域兴奋剂的使用以保护运动员的健康，保证体育比赛的公平和机会平等，从而维护体育诚信。”从以上表述可以得知，反兴奋剂犯罪保护的是一种以强调公平竞争的体育诚信为根本，同时保障运动员的身体健康的法益。有学者通过分析指出，德国反兴奋剂刑事立法经历了从规制的零散性、反映的迟钝性和理论的矛盾性到法益的明确性、规制的体系性以及保障的实效性的过程，并启发性地表明我国在针对兴奋剂使用的刑事立法必须在明确的法益体系和打击目标的指导下，系统地制约兴奋剂的使用。[9]具体而言，由于涉兴奋剂犯罪不止侵犯了运动员的身体健康，还破坏了公正、平等、诚信的体育精神，且主要是针对后者的破坏，因此从法益理论来看，兴奋剂犯罪所侵害的法益已经超出了公民身体健康权益的范畴，而主要是对强调公平竞争的体育诚信，同时保障运动员身体健康之体育法益的侵犯。

体育法益是一种不同于个人身体健康、财产的独立法益，它所注重的是体育竞赛的公正性、机会平等性以及参与者的诚信精神，健康权益以及财产权益并非体育法益的核心内容，只属于保护体育法益所能辐射的范围。但是，在当下中国，打击涉兴奋剂犯罪的主要方式是将兴奋剂解释为药品、毒品，从而按照药品或毒品相关犯罪进行规制，或者将部分走私、非法经营、使用兴奋剂的行为按刑法中的其他罪名定罪处罚。可以说，虽然目前我国刑法也对部分涉兴奋剂犯罪行为予以规制，但其立法动因主要不是为了保护兴奋剂背后所蕴含的体育法益，而是希冀通过打击兴奋剂犯罪实现对人身或财产法益的保护或是对药品、毒品等管理秩序的维护。换言之，目前我国规制涉兴奋剂相关犯罪的罪名本质上不是针对体育法益的专门保护，体育法益的独特价值尚未被我国刑事立法所确认。然而，随着体育运动的不断发展，我们必须意识到体育法益的独立价值以及单独保护体育法益的必要性，明确体育法益的独立地位，以打击涉兴奋剂犯罪为切入点，构建起专门的反兴奋剂犯罪的罪名体系，系统性地对体育法益进行保护。

3.1.2 建立多元的立法模式

通过解释论由其他罪名处罚兴奋剂犯罪并不能全面、彻底地保护体育犯罪的同类法益，因此要想真正建立独立的刑法学意义上的体育犯罪论体系 ，就必须进行系统的体育犯罪刑事立法。[5]38-39从立法模式来看，德国采用了刑法典、附属刑法、单行刑法三者结合的方式，[10,11]意大利选择以刑法典及单行刑法相结合的方式对兴奋剂犯罪进行规制，也有一些国家如法国只采用单行刑法，在专门的《反兴奋剂法》中规定各种兴奋剂犯罪行为的定罪量刑，[12]而挪威和芬兰则在刑法典中设置独立罪名来处罚兴奋剂犯罪行为。[13,14]总体来看，采取并合方式及单行刑法的国家占多数，其优势体现在：既可以不频繁修改刑法以保证刑法典的稳定性，又能及时通过专门立法来灵活应对各类兴奋剂事件。

目前我国采用的仍然是单一刑法典的模式来处罚涉兴奋剂犯罪行为。从我国的立法传统及现实情况来说，频繁修改刑法增设新罪名为部分学者所批判，他们认为这一做法严重动摇了刑法的安定性，造成了社会治理过度刑法化、刑事立法情绪化。[15,16]本文无意在此讨论积极刑法观的是非对错，但刑法中增设新罪名确是一项值得深思熟虑的“工程”，在这一过程中，还必须保证刑法条文之间的协调和刑法的体系性。在此情况之下，若能以完善附属刑法或者建立反兴奋剂方面的单行刑法的方式确定相关行为的刑事处罚将是更恰当的选择。目前，我国已经形成了纵横交错的反兴奋剂法律规范体系，如《中华人民共和国体育法》《中华人民共和国药品管理法》《中华人民共和国海关法》《中华人民共和国执业医师法》《反兴奋剂条例》等法律法规都是我国反兴奋剂斗争有效的法律支撑。[17]问题在于，这些法律、行政法规并不属于真正意义上的附属刑法。例如，我国《体育法》滞后性就较为突出，仅以概括性的“在体育运动中使用禁用的药物和方法的”草草概括一类行为，涉兴奋剂违规行为的具体处罚完全缺失，遑论涉兴奋剂犯罪的刑事责任。而《反兴奋剂条例》中虽然规定了追究相关犯罪的刑事责任，但也只是以概括性的条款将罪与罚的规定指向刑法，一旦刑法中没有对应的罪名和处罚，就将导致这一规定被束之高阁，无法起到强制性的威慑力。因此，有必要参照域外经验，在法律行政法规中设置罪刑罚则。目前我国《体育法》的修订工作正在进行当中，修改建议稿中专门增设第八章“反兴奋剂”(2)中国法学会体育法学研究会2021年学术年会，华南师范大学周爱光教授做“《中华人民共和国体育法》的修改设想”专题汇报时所述。，在此基础之上，若能进一步确定具体的刑罚，激活体育法的附属刑法性质，将为其他附属刑法的完善提供方向性指引。与此同时，从比较法的角度来看，大多数国家采用了单行刑法的方式专门规制兴奋剂犯罪，这也为我国兴奋剂刑事立法提供了思路，在条件成熟的情况下，不否认我国也可以考虑制定专门的《反兴奋剂法》，从而建立真正多元的刑事立法模式。

3.2 加强刑法规制行为类型的完整性

以分散于刑法各章节的其他罪名对涉兴奋剂犯罪行为进行处罚，则不可避免地出现因行为类型化不足而产生的打击漏洞。司法实践中的行为层出不穷，刑事立法则必须出于谦抑性的考虑，确定是否应当动用刑事手段。针对供应型行为处罚之漏洞，建议针对性地增设非法提供兴奋剂罪，加强反兴奋剂刑事立法的体系性和周延性；而对于运动员个人使用兴奋剂的行为，基于刑法谦抑性的考量，不适宜进行入罪化。

3.2.1 非法提供兴奋剂罪之增设

在体育法治建设较为成熟的欧洲国家中，西班牙较为重视对供应端兴奋剂犯罪行为的打击，针对“提供、分配、提供便利”等行为都进行了规定。[18]挪威刑法则规定了提供或使用兴奋剂的犯罪行为，并对罪行进行了分级。[13]法国对于兴奋剂犯罪的处罚范围和处罚力度较大，从生产、供应、运输行为到使用、推使行为，都予以入罪化。[12]基于我国涉兴奋剂犯罪行为类型不完善的问题，借鉴欧洲各国的经验，本文建议，在刑法中增设“非法提供兴奋剂罪”，一方面，填补对供应型兴奋剂犯罪的处罚漏洞，从源头织密打击涉兴奋剂犯罪的刑事法网；另一方面，也有利于遏制后续犯罪行为的发生，避免兴奋剂违规行为的恶性扩张。非法提供兴奋剂罪的犯罪构成可以参照“提供劣药罪”进行设定，首先，行为人必须具有主观故意，即明知他人参加体育竞赛或体育训练而提供兴奋剂；其次，基于“提供”一词是对产品或服务供给行为的一种客观表述，它是无涉行为有偿或无偿的一个概念。[19]因此，客观方面可以包含无法为非法经营罪所涵盖的销售兴奋剂的行为，也包含非营利性、非市场性供给兴奋剂的行为，且应当达到“情节严重”的程度；本罪的主体应当设定为一般主体，即不仅包括教练员、运动辅助人员等具有特殊身份的人，还应当包括运动员父母、其他提供兴奋剂给以上人员或直接提供给运动员的一般主体。该罪的法定刑则可以参照“妨害兴奋剂管理罪”与“非法提供麻醉药品、精神药品罪”的刑罚并加以改进，设置为：三年以下有期徒刑或拘役，并处1000～5000元罚金，利用职业便利实施上述行为的，禁止从事兴奋剂生产销售活动或禁止从事与体育运动相关的职业。

3.2.2 运动员个人使用行为入刑之反对

关于是否将运动员个人使用兴奋剂这一行为入刑，学术界聚讼不断。从立法实践来看，目前只有德国将此类行为进行入罪化处理。持否定观点的学者主要认为，基于公民有伤害自己的自由，国家介入兴奋剂的使用的自由有违宪之嫌。[20]或是基于运动员自愿服用兴奋剂是一种与吸毒类似的自损行为，因而主张刑法不应当干预此类行为。[21]本文认为，运动员个人使用兴奋剂的行为不仅对个人身体健康造成了损害，同时也侵害了公平竞争的体育精神以及其他运动员获得荣誉及财富的权利，单纯以自损行为不应当犯罪化的角度作为否定之理由稍显单薄。尤其是在确立体育法益的独特地位的前提之下，运动员个人使用兴奋剂的行为入刑便从法益论上有了基础。尽管如此，运动员个人使用兴奋剂的行为也不宜以刑法调整，在考虑自由主义立场之自损行为应当出罪的理论之外，主要的根据为刑法的谦抑性原则，以及该原则指导下的刑事处罚的合比例原则。陈兴良教授指出，“刑法谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，进而用其他刑罚替代措施，以便获取最大的社会利益——有效地预防和控制犯罪。”[22]具体而言，运动员群体相对于一般犯罪主体而言，属于非常小众的群体，而主动使用兴奋剂的运动员从范围来看，更是非常之小众。在目前行业规范、行政处罚已经足以惩戒的情况下，对如此小众之单个行为动用刑罚资源，并不符合刑法的经济性及刑罚的最后性原则。简言之，运动员主动服用兴奋剂的行为，对体育法益造成的损害，通过行政法规及行业组织规定进行处理即可。根据《反兴奋剂规则》的规定，运动员第一次构成兴奋剂故意违规的，禁赛基准期为四年，第二次构成兴奋剂违规的，禁赛6个月以上直至终身禁赛。尽管有观点认为，犯罪记录所带来的羞耻感以及对未来就业前景的影响较之违规行为会对运动员产生更大的威慑作用。[23]但从以上我国的具体规定来看，违规行为导致的四年乃至终身的禁赛期基本意味着运动生涯的终结，对于运动员来说该处罚结果已经十分严重。相比较多年乃至终身禁赛的惩处，刑罚未必能取得更佳的效果。综上，本文认为，基于刑法的谦抑性原则，目前情况下没有必要将运动员个人使用兴奋剂的行为入刑。

3.3 完善资格刑与罚金刑的刑罚配置

由于我国目前兴奋剂犯罪刑罚配置的问题实质上是源于依据分散性罪名打击兴奋剂犯罪造成的，也即刑罚处罚较重和罚金刑的不完善基本上可以归因于涉兴奋剂犯罪罪名独立性之缺失。因此，在强调体育法益之独立价值的基础上针对性地增设新罪名，并以刑法典、附属刑法乃至单行刑法的方式完善反兴奋剂刑事立法体系。在具备独立的涉兴奋剂罪名的前提之下，适当借鉴域外经验，在具体的刑罚种类的配置上，注重涉兴奋剂相关犯罪行为的独特性。

3.3.1 实现罚金刑的优化

在罚金刑的设计上，应当尽量减少无限额罚金制，以此避免因罚金数额的不确定增加刑罚的不明确性。“从国外立法来看，在罚金数额的立法规定上，分别有日额罚金制、倍比罚金制、限额罚金制、最低劳动报酬或月工资收入或其他收入罚金制、无限额罚金制以及美国的《量刑指南》中规定的罚金数额的方式。”[8]具体到兴奋剂犯罪的罚金刑，芬兰、西班牙、挪威、意大利、法国等六个国家的规定各不相同，其中西班牙以缴纳期限的长短来限制罚金数额，[18]意大利划定了罚金数额的具体幅度，[24]在该范围内留待司法机关自由裁量，法国则明确规定了具体的罚金数额[25]。比较而言，在经济社会快速发展的背景下，直接确定具体数额的方式或许过于僵化，并不具有应变性，最终可能无法达致特殊预防的效果。但是基于无限额罚金制的缺陷，确定一定的数额范围是极为必要的，因此本文认为意大利式限额罚金制具有较强的可行性，对我国兴奋剂犯罪的罚金刑设计具有较大的参考价值。

3.3.2 注重资格刑的适用

从涉兴奋剂相关犯罪行为的事实特征来分析，资格刑对于处理此类犯罪极富针对性。依照德国刑法学者罗克辛的观点，刑罚的目的只能是预防，[26]对于部分犯罪(如推使型兴奋剂犯罪行为)而言，只要通过适用资格刑，剥夺行为人的职务或资格就能使其永久丧失再犯能力，换言之，无需对其适用自由刑或财产刑就能够达致最佳的预防效益。这种做法的优点在于，不仅可以在整体上降低刑罚适用的成本，也能使兴奋剂犯罪的刑罚配置朝着轻缓化的方向发展。当然，这并不意味着自由刑或财产刑完全没有适用空间，反之，预防的目的是在责任刑的上限之下考虑的，因而与行为人的责任相适应的其他刑罚自然也是适当的。

参考域外经验，并结合我国行政法规中关于禁业禁止的规定，在涉兴奋剂罪名的刑罚配置上，可以增设以下资格刑：对实施兴奋剂犯罪的自然人在一定期限内剥夺职业资格、禁止参与相关社会活动、禁止从事特定经营活动等等，对实施兴奋剂犯罪的单位，禁止其在一定期限内从事特定职业的或社会的活动等。我国的《反兴奋剂条例》第39条、第40条规定了体育社会团体、运动员管理单位、运动员辅助人员等强迫、组织、欺骗、教唆运动员使用兴奋剂的行为，4年内不得从事体育管理工作和运动员辅助工作；向运动员提供兴奋剂，或者协助运动员在体育运动中使用兴奋剂的，2年内不得从事运动员辅助工作和体育管理工作；情节严重的，终身不得从事运动员辅助工作和体育管理工作。因此，对于此类行政违法行为，构成犯罪的，也应当配置相应的资格刑：自然人犯罪的，禁止其在一定期限内从事原来职业，单位犯罪的，单位在一定期限内禁止从事特定活动。如此，资格刑的配置在确保行业惩戒与刑罚衔接顺畅的基础上，在更广泛的意义上，也实现了刑罚预防犯罪的目的。

4 结语

要实现体育竞技行业的健康发展，涉兴奋剂问题需认真对待。实践中，兴奋剂违规事件屡禁不止，这反映出兴奋剂法律规制的现实必要性和问题处理的紧迫性。在深入检讨我国相关立法规定之后，发现我国涉兴奋剂犯罪的刑事规制存在诸如罪名分布过于碎片化、犯罪行为类型的规定体系性不足，以及刑罚配置不合理等问题。为适应我国体育法治建设的进程，应当对兴奋剂犯罪问题给予相当程度的重视。借鉴意大利、德国等体育强国规制兴奋剂犯罪的有益经验，我国刑法应当明确体育法益的独立地位，以刑法典、附属刑法乃至单行刑法并合的立法模式加强反兴奋剂刑事立法的专门性和体系性。为形成兴奋剂犯罪行为类型刑法规制的完整性，建议增设非法提供兴奋剂罪，与此同时，在刑罚的配置上，要完善罚金刑的规定，更加重视资格刑的运用。以此，构建独立的兴奋剂刑事制裁体系，为体育运动的良性发展保驾护航。