房地产企业破产中“以房抵债”的效力认定及处理

伊李鹏娜

江苏居和信律师事务所，江苏 无锡 214000

一、以房抵债协议的性质

以房抵债是特殊的以物抵债，关于以物抵债的生效要件、协议效力等在我国民商法学界存在较大争议，但《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）①最高人民法院于2019年7月3日至4日在黑龙江省哈尔滨市召开了全国法院民商事审判工作会议。《全国法院民商事审判工作会议纪要》已于2019年9月11日经最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会第319次会议原则通过。对以物抵债协议的性质和效力给出了倾向式意见。根据《会议纪要》第四十四条②《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十四条，当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。、第四十五条③《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十五条，当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第七十一条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。确立了“以物抵债协议为诺成合同”的裁判规则，不以抵债物的交付作为成立要件，即只要双方就以物抵债达成合意，以物抵债协议就成立。

实务中，一般情况下，破产房企和债权人双方先对债权数额予以结算确认，再在确认房款后签订购房合同，从而达成以房抵债合意。笔者将以房抵债协议分为三个阶段：一是先发生的前债合同中债权人已履行完毕，即债权人享有对债务人的金钱债权；二是后发生的购房合同中债权人未支付房款，即债务人对债权人享有一笔购房款的金钱债权；三是签订购房合同的同时双方之间就以欠款抵作房款达成合意，金钱债权发生抵销，债务人负有交房的义务。本文中所讨论的以物抵债协议即为购房合同。

二、以房抵债协议的效力认定

由于以房抵债协议中的抵债物系不动产，协议的效力认定不仅关系到破产房企与以房抵债协议相对方债权人的利益，更将直接影响破产财产范围的认定，从而影响到广大债权人的清偿金额，故管理人在审查时应当慎重认定。

管理人在审查认定以房抵债协议时，一是审查前债合同和以房抵债协议的真实性，二是要根据前债合同的债务履行期限是否届满进行区分，三是要根据不动产是否交付债权人进行区分，四是根据抵债行为发生的时间进行区分。

（一）审查真实性

首先，前债合同、以房抵债协议均系合同，应当受我国《民法典》的规制和约束。房企破产中，前债合同债权的种类主要有金融借贷之债、民间借贷之债、建设工程之债、买卖合同之债等。管理人应当结合原企业账册、前债合同等在审计机构的帮助下从前债合同真实性、合同实际履行情况等角度来审查，所抵销之前债若无请求权基础，那么更不用考虑购房合同的履行。其次，管理人除需审查以房抵债协议真实性外，还应着重审查是否存在“以明显不合理的价格进行交易的”，建议管理人征询所委托的评估机构出具意见，如购房价格低于合理区间，管理人应当结合以房抵债协议的发生时间来决定采取相应措施追回财产。最后，由于其中涉及多重法律关系，所以管理人应当着重审查是否有恶意损害第三人权益的情形等，第三人可以通过撤销之诉保护自己的权益。

对于管理人而言，厘清债务人财产是一大重点工作，一旦发现上述涉及虚假债务、不公平交易等侵害债务人财产的情形，管理人应当主动依据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第三十三条①《中华人民共和国企业破产法》第三十三条，涉及债务人财产的下列行为无效：（一）为逃避债务而隐匿、转移财产的；（二）虚构债务或者承认不真实的债务的。追回用于抵债的不动产。

（二）前债合同的债务履行期限是否届满

根据《会议纪要》，履行期限是否已经届满对以物抵债协议效力存在重大影响。

如以房抵债协议是在前债合同中债务履行期限届满后达成的，首先所抵销的前债金额是确认的，如抵债物已完成交付，那么双方在不动产交付之时前债和后债同时消灭，如未完成交付，笔者在下一点中讨论。

如双方在债务履行期届满前就作出以房抵债的约定，也就是说破产房企在前债合同付款期限尚未届满的情况下签订购房合同，那么可以视为以购房合同作为前债合同的履行担保。此时，抵债物是否完成权属变更则影响以房抵债协议的性质，如已完成权属变更，即符合让与担保的构成要件，应当参照《会议纪要》第七十一条②《全国法院民商事审判工作会议纪要》第七十一条，债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。认定，也就是说，债权人没有该不动产的所有权，仅有对不动产拍卖、变卖、折价优先受偿权，类似于有财产担保债权。如果抵债物未完成权属变更，合同双方之间同时存在新旧两债，即新债清偿形式，债务人不履行以物抵债协议的，债权人既可以请求继续履行以物抵债协议，也可以请求恢复履行旧债，但是由于债务人已经进入破产程序，继续履行以物抵债协议（完成权属变更）属于债务人对个别债权人的债务清偿，管理人应当认定无效，那么债权人只能请求恢复履行旧债，即向管理人申报旧债债权。

（三）不动产是否已完成交付

我国对不动产实行统一登记制度，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。在以房抵债协议中，如破产企业已经将房产变更登记至债权人名下，即双方均已履行完毕，管理人应当认定协议有效，配合完成交付手续。

如果双方在签订抵债协议后仅办理了房屋备案登记或预告登记而未办理房产过户登记手续，是否视为已经交付给债权人？笔者认为应当认定协议效力。预告登记是指当事人约定买卖房屋或者转让其他不动产物权时，为限制债务人处分该不动产，保障债权人将来物权而做的登记。这是一种建立在我国房屋预售制度下未来所有权的公示方式，是在不具备办理所有权权证的情况下保护权利人的补充手段，所以笔者认为，办理了房屋备案登记或预告登记的不动产视为已经交付，以房抵债协议有效，但毕竟债权人仍未取得该房产所有权权证，如房地产企业破产，债权人所享有的应当是足以对抗非登记人的特别优先权，这关系到债权人在破产房企上的清偿问题，笔者在下一节阐述。

如果双方在签订抵债协议后未办理任何登记手续，但债权人已实际占有不动产，以物抵债协议是否有效？笔者认为管理人应当参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，按照抵债行为发生时点、是否已经支付（抵债）房款、债权人对于未办理过户登记是否存在过错作为判断来确认协议是否有效。但基本原则仍然是尊重协议双方的意识自治，在没有恶意逃债的情况下认可以房抵债协议的效力。

（四）抵债行为发生的时间

为维护债权人整体利益、保护公平清偿，《企业破产法》通过行为发生时间的限制防止债务人恶意转移资产、债权人用不当手段争夺财产，给予管理人追回债务人财产的权利，以达到《企业破产法》公平清偿的立法目的。

如以房抵债协议形成于破产受理前一年以前，管理人应依据本文前三点来认定其效力。如协议形成于破产受理前一年内，管理人需着重审查《企业破产法》第三十一条第二项规定的相关情形，即是否存在“以明显不合理的价格进行交易的”情况，这在前述第一点中明确过。如协议形成于破产受理前六个月内，则应严格按照《企业破产法》第三十二条之规定审查，查明破产房企是否已经在人民法院受理破产申请前六个月内存在不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情形，如存在该情形，那么以房抵债协议即可视为破产房企对个别债权人进行的个别清偿，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。如破产受理后形成的以房抵债协议，那该协议必然无效，管理人应立即依法行使撤销权。

综上所述，笔者认为，从鼓励交易、维护诚实信用原则的角度出发，只要该协议的内容不存在违反合同效力的强制性规定和《企业破产法》针对行为发生时间的限制，且不存在显失公平的情况下，应尊重当事人的意思自治，确认合同有效。

三、以房抵债协议对应的债权清偿

对于前述审查维度下，如认定以房抵债协议无效，则管理人应当主动行使企业破产法赋予的权利追回债务人财产，根据债权人申报的欠债进行债权核查。

以房抵债协议有效并不意味着该合同必然可以继续履行，如以房抵债协议有效，除已完成变更登记的情形外，管理人应当结合破产企业的履行能力和债权利益平衡决定是否继续和如何继续履行合同。破产程序中的以房抵债债权之实现，应坚持清算受偿原则，通过确定标的物的公平合理价格寻求当事人之间的利益平衡。理论上，清算受偿有归属清算和处分清算之分。［1］

（一）归属清算

归属清算，换言之，以房屋交付的方式清偿。该种清偿方式下，债权人取得不动产物权，即针对不动产的评估价值和所抵销债权数额进行清算。该清算方式主要在不动产交付仅存在小瑕疵条件下，从有利于破产程序顺利推进和避免变价程序繁琐的角度出发，管理人可将债权人为取得不动产弥补小瑕疵而先行支出的费用审核认定为普通债权。

（二）处分清算

处分清算，换言之，以房屋变现后的价款进行清偿。该种清偿方式下，债权人不能取得不动产所有权，只有在不动产变价处置后以货币形式清偿，此时以物抵债债权的性质就决定了清偿顺位。笔者认为，只有在不动产已完成预告登记的情况下，债权人才对该不动产享有特别优先权，该优先性是基于债权人因公示而取得的物权性的债权期待权。当债权人的特别优先权与建设工程价款优先权和担保物权相竞合时，应依据债权人的性质（是否为消费者购房人）和预告登记设立时间来确定是否在建设工程价款和担保物权前优先清偿。此外，正因为管理人不继续履行以房抵债协议，故因不履行协议给债权人造成的额外损失（包括变价款和已付房款之间的差距、逾期交房的损失等），债权人也可以作为普通债权清偿。

四、结语

由于房地产企业的特殊性和债权人主体的复杂性，管理人对以房抵债的审查直接关系到债务人财产的认定处置和广大债权人的利益，管理人应当结合个案具体情况，兼顾相关法律规定，以公平清偿为原则，处理每一个以房抵债问题。实务中，管理人更应根据债务人财产情况灵活制定债务人财产管理和变价处置方案，报请债权人会议表决，并最终按法院裁定确认的债务人财产管理和变价方案积极推进。