德国保安处分制度理论基础

潘 爽

贵州民族大学法学院，贵州 贵阳 550025

从传统刑法学的观点来看，制裁是刑罚的目的之一。无犯罪则无刑罚，刑罚只适用于那些触犯刑事法律并且具有罪过最终构成犯罪的人，对一般违反其他法律规范的人并不适用。［1］

要使刑法担负起预防性任务，仅仅靠传统刑法观念的事后预防的刑罚制裁手段是远远不够的。比如刑法中的精神病人犯罪，虽然其行为已经严重侵犯法益，但是因为在刑法上其不具备责任能力，不符合完整的罪过要件，所以并不给予刑事处罚；再比如未成年人，实施了侵害社会法益的行为，但是由于其心理等各方面较之成年人来说比较特殊，并不对之施加刑罚措施；再比如累犯，虽然根据其罪过程度，已经受到应有的刑罚制裁，但是因为累犯更多预防的是其自身危险性，不能保证在对其执行完刑罚后能够彻底改过自新，并不再做出侵害社会法益的行为。于是德国刑法创造并发展出另外一条处罚的路径——“保安处分措施”，其适用并不以犯罪人触犯刑法为前提，突破了传统的刑罚观。“保安处分”的理念，最早出现在李斯特《刑法中的目的观念》一文中对“目的刑罚”理论的认可，其认为刑罚具有目的性，坚持认为刑罚除了德国古典学派认为应该坚持的“报应本性”之外，更应追求预防犯罪以及维护社会的目的。刑罚与保安处分并不是同时出现的，先有刑罚，后有保安处分，刑罚虽说也具有惩罚和预防犯罪的功能，但刑罚作用大多体现在惩罚，预防功能在刑罚中并没有得到有效的体现，保安处分的出现正是为了弥补刑罚“重惩罚，轻预防”的这一缺陷的。

一、古典学派的理论及观点

古典学派从现代国家的自由法治观念（Liberalrechtsstaalich）出发，认为人的外在客观行为是受内心自由意志所支配的，行为只是内在意志的外化表现形式而已。意志自由也就意味着行为自由，既然行为自由，也就意味着行为人可以选择为犯罪行为或不为犯罪行为，要为自己的行为承担责任，而刑罚是一种报应的体现。在刑法领域表现为刑事责任、罪过以及报复等相关概念。其主要代表人物有贝卡利亚、安· 费尔巴哈等。

贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中从社会契约论出发，认为人们让渡了自己的部分自由是希望能够得到国家相同的保护，贝卡利亚强调刑罚的一般预防功能，刑罚对于罪犯来说，是为了根据其罪责程度施加相应的惩罚，从而让其知道犯罪是需要付出代价的，避免再次犯罪。对于其他未犯罪的公民来说，通过惩罚罪犯，以警诫未犯罪的公民不要犯罪。

费尔巴哈提出“心理强制说”，他认为理性的人都有就乐避苦、计较利弊的本性。［2］人在实施犯罪行为之前，总会将实施犯罪与不实施犯罪所获得的快乐与痛苦做对比，费尔巴哈的“心理强制说”强调刑罚的一般预防，认为行为人的犯罪行为应受到刑法的制裁。

宾丁认为预防并不是刑法的重点，刑法更应该关注的是如何确定犯罪人的责任和如何对犯罪人的行为进行制裁；宾丁认为，若在刑法中规定保安处分措施，将精神病人、累犯、未成年犯等具有特殊性质的群体与其他犯罪人无差别地适用刑罚，按照目的刑罚的观念去建立起刑罚措施，对刑罚没有边际转而完全依据社会防卫的需要对刑罚进行裁量，并没有真正发挥刑罚的功能。对于那些具有很大危险性的特殊惯犯来说，宾丁认为只有适用更为严厉的刑罚才可以避免、降低其再犯可能性。宾丁认为在任何情况下都绝对不能仅仅因为犯罪人本身所具有的社会危险性就对其施以刑罚，否则，犯罪人自身危险性不再存在或者已经被排除的情况就可以成为不再适用刑罚的理由，犯罪人可以对刑罚措施进行抗辩。

二、现代学派的理论及观点

现代学派将犯罪行为作为一种社会现象来研究，代表人物有龙布罗梭、菲利、加罗法洛、李斯特等。

“现代刑法学之父”李斯特认为刑罚的目的应该是保护社会整体的法益，因此应该是面向未来的。对此，在李斯特看来，刑罚的目的可以分为三个方面：威慑、改造及无害化处理，所以预防犯罪以及维护社会秩序就是刑罚所追求的目的。［3］刑罚的三个目的对应的是三类犯罪人群：需要被改造的犯罪人、能够被改造的犯罪人和不能被改造的犯罪人，因此李斯特认为预防犯罪以及维护社会就是刑罚所追求的目标。

其实刑事法律科学的任务就在于对社会进行观察，并且在此基础上将犯罪行为当作一种社会现象进行研究。通过分析，如果说犯罪行为被我们看作是一种社会现象，刑罚被我们看作是对此种现象的一种社会反应的话，那么以此来看刑法学的研究对象就不仅仅只是犯罪现象，而应该是实施犯罪行为的犯罪人。

起初，李斯特并没有将刑罚措施与保安处分措施加以明确界定区分，最开始刑罚被李斯特理解成一种对未来的犯罪行为的预防措施。李斯特认为刑罚措施与保安措施都可以作为刑事政策的手段共同对犯罪预防起作用，所以并没有将二者很明显地区分开来。李斯特认为，保安措施和刑罚措施一样，都是为了处罚犯罪人，重处罚而轻预防。［4］虽然刑罚措施与保安措施并不相同，但是二者在某些时候是可以相互转换适用的。

李斯特认为，在对犯罪进行评析时，我们应该把焦点放在实施犯罪行为的犯罪人身上，在分析犯罪人的过程中，犯罪行为后果、犯罪行为所带来的法益侵害不是重点分析的对象，而应该重点分析犯罪人的“内在意志”，对于犯罪意志，不能简单片面地理解成“犯罪动机”，而应将其理解为犯罪人“具有反社会性质的主观意志”，从而对犯罪人才能作出更加全面的评价。

三、对学派观点的综合评价

通过以上论述分析，贝卡利亚强调刑罚的一般预防，正是现代刑法所强调的刑罚的功能，以今天的眼光来看，贝卡利亚在其《论犯罪与刑罚》一书中的观点也是极具影响力的，严密的逻辑，强有力地阐述了自己关于犯罪与刑罚的观点，他的观点为后人所研究运用，为刑法的研究和发展打下了基础。费尔巴哈提出的罪刑法定原则也是现代刑法的基本原则之一，为刑法的理论体系的建立作出了不容忽视的贡献。

古典学派的研究重点是犯罪行为，而现代学派研究的重点是犯罪行为人，保安处分措施针对的是行为人的自身危险性。古典学派从客观主义立场出发，认为行为和结果的社会危害性应成为刑法的评价对象。而现代学派是从主观主义立场出发，认为犯罪是反社会性人格的表现，行为人自身的内在个性才是造成犯罪的重要原因，所以行为人本身才是刑法的研究对象。刑事古典学派研究犯罪行为的重要目的是公平公正地适用法律，达到罪刑相适应，从而保障人权；现代刑法学派研究犯罪产生的原因，研究的目的是消灭犯罪。刑事古典学派在刑罚的威慑上做文章，从而更好地对犯罪人适用刑罚，最大限度发挥刑罚的威慑作用。而现代学派则认为应该对犯罪行为人进行改造和矫正，从而取得了许多处罚犯罪行为人的“刑罚替代措施”。

古典学派认为外在客观行为是受其内心自由意志所支配和掌控的，行为只是内在意志的外化表现形式而已，也就是说犯罪的本质是客观行为，作为一个理性的自然人，有权决定自己为或者不为某一行为，所以也该对其自由选择的行为负责，是“行为刑法”的典型代表。犯罪的社会危害性是通过犯罪行为人外在的客观行为所表现出来的；刑罚是一种报应的体现，所以，在某种层面上来说，刑事古典学派认为刑罚是具有积极导向意义作用的，也就是人们的自由权利是受到刑罚所保护的，体现了公平公正，从而更好地保障人权。

从古典学派的观点来看，刑罚与保安处分二者的性质与刑罚目的并不相同，古典学派认为若将刑罚措施与保安处分两者相混用的话将会侵犯到人权，不利于人权的保障。古典学派认为保安处分虽然也具有打击犯罪的功能，也能起到对行为人的震慑作用，但是认为保安处分不管是在判处阶段还是在执行阶段，行政机关都享有绝对的权力，由此也可以看出，古典学派认为保安处分与刑罚措施是泾渭分明的。

同时，古典学派也认为保安处分措施所关注的重点并不是人的自由意志，不是行为人本身，保安处分措施所关注的重点是行为人自身所具有的危险性，这正是古典学派所坚持刑罚与保安处分措施泾渭分明的体现。为了社会防卫，社会公共利益、集体利益以及他人的人身安全利益，可以牺牲掉个人的部分利益，必然要求对具有危险性的行为人判处保安措施。在这种做法之下，古典学派认为不仅看不到对人自由意志的体现，反而是通过保安处分措施来限制人的自由为手段从而达到防卫社会、保护社会整体利益的目的，这种以人为工具的手段在一定程度上很难排除对人权的侵犯，其做法遭到了古典学派的唾弃。

而如果我们把古典学派的理论观点放在实践中去检验的话，古典学派的学者们对“纯粹的刑罚理论”的坚守便会经不住实践的检验，因为仅仅是对不法行为的“报复”的刑罚必定会带来很多问题，也存在着许多不足之处。古典学派的一般预防主义若被过分地主张，则会有趋于严刑峻法的势头。社会关系是人类行为的总和，犯罪总是在不断发生着的，若仅仅只是坐等犯罪行为已经发生之后再去预防，不主动对可能的犯罪行为提前预防，那么犯罪将会变得愈来愈频繁和复杂。我们不难看出，刑事古典学派论证有力且充分，但是不管古典学派的论证多么充分，逻辑多么严密，在实践中的无力之感油然而生，迫使古典学派开始接受现代学派的理论以及观点。而现代学派的观点才是真正的催生“保安处分”的产生以及发展的因素。

现代学派的学者们反对古典学派学者们的意志自由论的观点，古典学派关注的是犯罪的客观行为，认为作为一个理性的自然人，可以根据其自由意志选择自己的行为，也要为自己意志自由所选择的行为负责。而现代学派极力否认自由意志的存在，认为人的自由意志是受社会环境、个人的特征等综合因素所决定的，是无法自由存在的，因此他们常常把犯罪人看作病人，由此提出教育刑，倡导社会防卫，注重对犯罪原因进行研究。

现代学派认为刑罚的本质在于改造、预防，其目的是社会防卫，而保安处分正是基于行为人自身的危险性，通过施加处分，教育、改善犯罪行为人。所以认为刑罚与保安处分并无差异。第一，从终极的目的来说，刑罚和保安处分都是为了预防犯罪、保卫社会、维护社会秩序，应将二者统一于社会防卫的目的，并统称为“刑事制裁”或者“社会防卫处分”。第二，从法律属性上说，刑罚和保安处分都属于刑事处分，二者在本质上没有差异。第三，从执行方式上来说，刑罚和保安处分都普遍采取剥夺或限制自由的方式，以强制性为特征，都是使被强制者遭受痛苦。［5］尤其是对于某些犯罪行为，既可以适用刑罚，又可以适用保安处分，这从某一层面也说明了二者在手段和功能上是相统一的。

刑罚并不是简单的报应，虽然在适用刑罚的问题上存在“重刑罚、轻预防，重报应、轻教育”的倾向，似乎传统报应刑的观点也更符合民众内心“罪恶相抵”的观念，觉得被害人所受到的折磨与痛苦应该也要让犯罪行为人以另外一种形式得到相同复加的痛苦。从立法者角度和刑罚目的来看，刑罚的目的是矫正与预防犯罪，所以在对刑罚与保安处分进行本质上的分析——其实保安处分与刑罚在目的上具有一致性，无论是适用保安处分或刑罚措施，目的都是为了更好地保护法益免受侵害，保安社会，教育、矫正、改造并且感化犯罪人，所以刑罚措施与保安处分二者都具有犯罪预防的目的，二者都是注重维护社会正常秩序。在保安处分上，当国家利益、社会利益、集体利益与个人利益相冲突的时候，个人利益需要牺牲一小部分来保障国家利益、社会利益、集体利益，这也是有必要的，因为刑法在本质上是为国家服务的，是国家刑法。在处罚的程序问题上，二者都要严格依法遵守法定的程序，因而并没有违背罪刑法定原则的精神内核。