意定监护的法律制度重构

黄钦钦

青岛科技大学，山东 青岛 266061

一、意定监护概述

（一）意定监护的立法现状

20世纪后半叶，人口老龄化越来越严重，社会保障压力增大，失独老人的照料等社会问题愈演愈烈。为了保障老年人合法权益，《老年法》首次确定了意定监护，意定监护的制度化对于老年人的人身和财产性权益保障有重大的意义，但该法将意定监护的主体仅局限在老年人。我国法律规定年满60周岁即可认定为老年人，这意味着不满60岁的成年弱势群体无法通过该制度保障自己权益，这显然限制了意定监护的普及和适用。虽然《老年法》在制度设计上存在着许多的不足，但该法首次将意定监护规定在具体的条文中，具有开创先河的意义。

《民法典》将意定监护制度作出了进一步的完善，相较于《老年法》有了明显的进步，不仅提高了该制度在现实生活中的可操作性和实用性，同时也满足了更加广泛社会群体的需求。《民法典》将意定监护的主体扩大为成年人，同时明确规定了意定监护必须书面协议确立。通过书面的形式将双方的权利义务固定下来，不仅有利于被监护人权益的保护，也体现了国家对当事人意愿的尊重。

（二）意定监护与遗嘱监护

意定监护是指成年人能清楚认知自己的行为时，通过协议的方式为自己确定监护人的制度。在我国，成年人根据自己意愿确定监护人的制度除了意定监护外，还可通过遗赠扶养协议或是遗嘱的方式确定监护人，但遗赠扶养协议中所涉及的抚养人是否监护人是一个相对复杂的情形，需要结合现实情况，因此本文不再将遗赠扶养人纳入监护人范围进行讨论，仅对于遗嘱监护和意定监护的概念进行区分。

遗嘱监护应当符合订立遗嘱的人必须是被监护人的父母，意味着父母必须具有监护资格并且是监护人。其次要求存在合法有效的遗嘱，遗嘱是一种单方民事法律行为，不需要对方当事人与之达成合意。意定监护的订立主体只能是自己，且订立协议是一种双方民事法律行为。

二、意定监护的不足之处

（一）意定监护主体范围狭窄

1．订立意定监护的主体狭窄

法条关于意定监护主体的规定是具有局限性的，主要表现在监护人和被监护人两类主体范围过于狭隘。首先被监护的对象仅限于自己，这是意定监护与其他监护最大的区别。意定监护的前提是当事人是能够预知自己将来会丧失民事行为能力，对于无法预知自己将来是否丧失民事行为能力并且没有其他合适监护人权益就无法保障。那么是否可以通过遗嘱监护予以保护呢？法律对遗嘱监护的要求比较严格，只能是有监护资格的父母才能通过遗嘱为自己子女设立监护人，那么对于丧失父母由自己祖父母担任监护人的情形就无法通过遗嘱监护得以规制。

2．监护人的范围不明确

根据《民法典》规定，监护人是明确规定谁可以担任，但并没有规定不可以担任监护人的情形。可见对于监护人的资格仅存在积极方面的规定，并没有其他条件加以限制。对于监护人年龄、资质以及经济能力等方面均没有作出明确的规定，出现监护人自己年龄过大或是身患重病先于被监护人去世，若没有其他有监护资格的人，被监护人的权益依旧得不到保障。

关于其他组织是否有资格担任监护人，还需要再衡量。根据我国法律规定，其他组织在实践中一般是指村委会或是居委会。一般这类组织担任监护人在实践中操作起来是十分困难的，对于被监护人的生活起居的照顾由谁承担？在实践中村委会或是居委会本就是一类监督主体，随着社会的发展，村委会或是居委会更多的是承担行政职能，对于监护事宜往往是很难兼顾的。

（二）意定监护协议的性质不明确

意定监护被规定在《民法典》总则编中监护制度的一章，因此被认为具有较强的人身属性，同时意定监护是国家在监护制度层面尊重当事人意思自治的体现。这就导致意定监护协议具有了双重属性[1]，再加上我国《民法典》对于监护制度的规定相对泛化，由于意定监护协议的性质不明，无法参照适用其他相同性质的制度。

意定监护协议是否符合身份关系协议的特质会影响是否能直接适用《民法典》合同编调整。梁慧星[2]等学者认为，意定监护就是一种身份协议，无法完全参照《民法典》合同编的规定。李国强[3]等学者认为不同于传统的法定监护，当事人自己选定监护人而设定的意定监护并不具有身份行为的特征。本文认为虽然意定监护是通过协议在监护人和被监护人之间产生具有身份意义上的束缚，但实际上这种身份束缚不应当被认定为传统意义上的身份关系，在意定监护中缺乏传统法定监护所涉及监护人与被监护人之间的感情因素，监护人给予被监护人的监护大多是财产管理或日常事务代理，二者之间的利益关系多于人情。

（三）意定监护监督机制欠缺

目前我国对整个监护制度的监督十分薄弱，在缺乏监督的真空地带，监护权滥用极易滋生。纯粹的“意思自治”导致很多不安全因素，在意定监护制度中设立适当监督机制有利于弥补私权自治的不足，更好保护被监护人权益。目前各国对意定监护的监督在制度规定上都存在或多或少的问题，但各国明确意识到对于监护制度监督的必要性，并且落实在立法上。如英国的新持续性代理权（LPA），要求在意定监护启动时需要在保护法院进行代理权登记申请，由公权力对整个监护过程进行监督。日本采取“公私力复合监督模式”监督监护人或家庭法院，随时要求监护人报告监护事务或提出财产目录，或对监护事务和被监护人的财产状况进行调查。世界各国越来越注重对意定监护的监督，迫使我国在立法上紧跟世界潮流的步伐，抓紧完善相关制度。

三、意定监护的立法重构

（一）类型重构

1．成年人为自己设立意定监护

现行《民法典》规定，未来具有丧失民事行为能力的可能是订立意定监护的前提条件，但监护制度的设立主要目的是被监护人的财产管理以及人身保护，对成年人而言“无法照料自己”并不等于“丧失民事行为能力”。监护人职责的重心不在代理被监护人处理一些需要考虑民事行为能力是否健全的法律行为，例如代理被监护人诉讼或是为被监护人签订合同。因此在设立意定监护时被监护人是否有丧失民事行为能力的可能不再纳入考量范围。也就是说即使当事人具备完全民事行为能力，也可以通过协议确定自己的监护人，这就满足了一些身患残疾、行动不便者的主体需求。这种意定监护制度甚至在某种程度上可以取代遗赠扶养制度的某些功能。从微观上讲满足了无法照料自身合法权益当事人的需求，从宏观角度讲，监护制度规定在总则编，完全能够规制继承编中所涉及的规定，有助于精简法律条文。

2．成年人为他人设立意定监护

是否可以通过遗嘱监护或协议监护解决意定监护主体范围过窄的问题？考虑到当前意定监护设立目的是保护老年人权益，若是在现有立法的基础上，法律允许为他人设立意定监护，使得某些制度的功能发生重复，显得我国法律制度冗繁。事实上，遗嘱监护和协议监护的主体限制是比较严格的，对于那些从小失父失母由其他长辈监护的对象，遗嘱监护的方式就无法满足他们的要求。此外遗嘱监护是通过遗嘱设立，根据法律规定，遗嘱自订立遗嘱人死亡时才生效，加之遗嘱一般具有私密性，大多情形都是订立遗嘱人死亡时，其近亲属才知道遗嘱的内容，若遗嘱中指定的人不愿意担任监护人，由于监护人已经死亡，则无法再为被监护人确定合适的监护人。事实上只要将意定监护的主体限制性扩大，这两种监护制度完全能够被意定监护所容纳，不仅不会使现有的法律显得冗繁，反而有助于简洁现有的制度。

成年人为他人设立意定监护是对现行制度进一步的创新。但在设立这一类意定监护的时候需要明确“他人”的范围，否则就会违背民法“当事人意思自治”的原则。他人必须是无民事行为能力人或限制民事行为能力人，当然包括将来可能会恢复民事行为能力的人，至于恢复民事行为能力后所涉及的事宜可以在意定监护协议里面约定。为他人设立意定监护是否违背“当事人意思自治”原则，其实只要将被设立意定监护主体范围限制好，就可以避免这个问题。

（二）意定监护协议的定性

在制度重构的过程中，作为意定监护核心的协议必须明确其性质。明确其定性对意定监护协议中没有明确的权利义务关系，也可以参照适用其他相应的规则。意定监护协议的定性主要是明确意定监护的协议是否具有人身属性，这决定了意定监护协议是否适用《民法典》合同编。意定监护的监护人主要保护被监护人的人身安全以及财产管理，导致了意定监护协议受一定身份的束缚，因其“意定”的契约性使其不同于传统的人身关系。这种人身属性导致意定监护协议不得完全适用委托规则，又因其契约性不得完全适用法定监护规则。意定监护委托与监护的双重属性事实上承载了“尊重自我决定”与“保护被监护人利益”的双重理念，各国立法都在兼顾两种理念下基于本国国情而有所侧重。为满足扩大意定监护适用范围，决定了意定监护更加倾向于委托规则，当然这并不是完全否定意定监护协议的人身属性，对于涉及“监护”方面的事项依旧可以参照现存的监护制度，对于“意定”方面的事项未明确约定的就参照《民法典》的规则适用。

（三）意定监护的监督机制

1．事前监督

事前监督主要是针对意定监护协议的监督[4]，监护人开始履行监护职责的时间一般是协议中明确开始履行职责的时间，在实践中监护人是在被监护人民事行为能力不健全时开始履行职责。当被监护人不具备完全民事行为能力时，协议是否开始履行就无法进行严格的监督。目前对意定监护协议的监督是将意定监护协议进行公证，但将意定监护协议进行公证产生的效果只是保障了意定监护协议的法律效力，对于协议是否进行履行并不能有效监督。

在英美国家，对于意定监护的事前监督大多采取公权力机关的介入，双方当事人签订意定监护协议后需要去专门的法院进行备案登记，法院作为公权力机关对监护人是否履行监护职责进行监督。在我国，法院作为公权力机关介入对于意定监护协议履行可能不现实，一方面，法院没有对于协议进行备案登记的先例，另一方面我国法院最低一级是区法院，在我国即便是区一级人口数量也是不容小觑的，这无疑会加大法院的工作压力。法院作为纠纷解决的最后一道程序，无法既作为监督者又作为裁判者。上述提到组织作为意定监护的监护人是有待商榷的，为更多发挥行政职能，村委会、居委会就可以成为意定监护的重要监督主体。一是村委会、居委会作为意定监护协议的登记备案主体，在一定范围内设置数量相较于法院更多，监督范围更细，发挥的监督作用也更有效。二是村委会、居委会作为监督主体，在监护人不履行监护职责、被监护人又没有其他监护人时，可以作为适格代理人向人民法院提起诉讼。

2．事后监督

事后监督是针对监护人滥用监护职责，监督主体为保护被监护人的合法权益所采取的措施。目前我国关于撤销监护人资格的主体就只有人民法院，且需要第三方申请才可以启动，这是一种被动的监督。在此基础上，为充分发挥监督的主动性，可以适当扩大撤销监护资格的主体范围。例如民政部门，根据《民法典》第三十二条的规定。当意定监护协议在村委员、居委会进行备案登记后，村委会、居委会可以将本案登记的协议报所属的民政部门备案，由民政部门掌握一定的行政权。有相应权力的国家机关可以在一定权限范围内查询公民相关信息，一旦监护人滥用监护权导致被监护人的相关信息发生变化，民政部门就可以发挥主动监督的职权，撤销监护人的监护资格，这样法院的被动监督和民政部门的主动监督相结合，能够使被监护人的合法权益得到更加全面的保护。

四、结语

意定监护制度是一种“舶来品”且正处于起步阶段。《民法典》对于意定监护进行了完善，但现行的法律制度一定程度上无法满足社会发展需要。意定监护主体范围的狭窄，无法满足“老龄少子”等多种社会主体的需求；意定监护协议性质不明，导致意定监护制度在实践操作中的可行性降低；没有完备的、系统的监督体制，导致监护权滥用。“立法孤款”的现状与现实需求之间的矛盾迫使对意定监护制度进行重构十分有必要。