“不真正互殴”案件涉正当防卫主观意图的认定规则

尹敬慧

天津市河东区人民检察院，天津 300171

2020年8月28日“两高一部”印发了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下称《指导意见》），《指导意见》专门对正当防卫与相互斗殴的界分作出了规定。在此背景下，在办理“互殴型”案件中厘清行为人的主观认识成为当务之急。

一、《指导意见》的相关规定

互殴和防卫一直以来都是司法实践中最为混乱的问题之一，区分二者的难题在于事后难以从证据中推断行为人在行为当时是否具有防卫意图。关于防卫意图的界分一直是实务当中的一个难题，笔者认为，在处理案件时，尤其是因偶发矛盾引起的互殴型案件，行为人出手的时候是出于防卫之情还是攻击之心，案件定性到底是正当防卫还是相互斗殴不易区分。《指导意见》专门对正当防卫与相互斗殴的界分这一重点和难点问题作出了规定。《指导意见》第九条规定：“防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。”

二、正当防卫主观意图的认定规则

在防卫意图是否是正当防卫的必要条件方面，行为无价值论和结果无价值论有着相反的观点。根据《指导意见》的精神，主张防卫意思必要说。防卫意思必须同时具备认识因素和意志因素，前者是对防卫事实的认识，后者是指出于防卫的目的和意图。在司法办案中，办案人经常会陷入“意图中心论”的窠臼，一定要问出行为人一句“我就是想打他”，以此作为排除正当防卫适用的重要理由。无形中与“重证据、重调查研究、不轻信口供”的证据裁判原则背道而驰。

第一，正当防卫在犯罪构成中属于违法性阶层的判断，目的和动机属于主观要素，原则上应该在有责性中断。是否存在紧迫的不法侵害、是否存在需要保护的优越利益，才是正当防卫成立的关键，而这些关键要素的判断取决于客观情况，而不是内在动机和目的。[1]《指导意见》中也提到要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。体现了从客观到主观的犯罪认定思路，重点考察行为人的客观行为，以反映行为人的主观心态，而不是单纯的以行为人一句“我是想防卫”或者“我就是要打他”的口供草率定案。

第二，正当防卫源起于人类的防卫本能，其实质是行为人在危急情况下的自我救济权，许多情形下是防卫人瞬间作出的本能反应。车皓教授在西北政法大学刑事法学创新论坛中“关于正当防卫的防卫意图”有这样的论述，他主张正当防卫的起源是人类作为生物体的自然本能反应，一个人在被不法侵害的瞬间心理，其实就和被踩了尾巴的狗、被偷了鸡蛋的鸡，甚至被激怒的大鹅的心理是一样的，瞬间反应就是咬回去。在这种情况下，行为人在行为时很理性地分析自己的行为是出于防卫还是出于报复伤害的目的，实属罕见。如果不站在行为人行为时的场景而是事后要求行为人在紧急情况下所实行的行为有明确的目的和动机，那么正当防卫适应范围将大大缩小，几乎很少案件能够被认定为正当防卫。因此，审查涉及正当范围的案件，应当着重对行为人对不法侵害认识因素的考察，对防卫意志因素的考察主要依托于前文提到的客观行为的判断，允许行为人对是否具有防卫意图存在言词证据空白[2]。

在笔者承办的一起真实案例中，甲和乙均为出租车司机，在小区门口停车等待载客，甲载客后打算开车驶离，这时乙因心生嫉妒开车阻挡甲的去路，并把甲车逼停。甲下车拍打乙车窗让其下车，乙下车后双方发生争执，乙身材高大，对甲指指点点并推搡甲，甲随后回到自己的车上拿出臂力器，从右车门下车，绕行至车的左前方乙的面前，连续七次击打乙的头部和臂部，造成乙臂部轻伤，头部轻微伤。

在提讯犯罪嫌疑人甲时，甲对当时的行为心态描述不清，只说到当时因为乙耽误自己载客挣钱，脑子一热，非常生气。本案涉及由于因琐事引发打斗所涉及的正当防卫与相互斗殴的界分，本案中的被害人存在过错，且对矛盾的激化负有责任，那么甲持臂力器打击乙致其轻伤的行为是属于还击型正当防卫还是攻击型故意伤害？通过拆解双方的行为可以看出，在前期双方发生轻微暴力后，虽然被害人处于挑衅一方，对于矛盾激化有一定责任，但是甲持臂力器从右车门处下车，绕到车左前处主动连续七次击打被害人头部以及胳膊，臂力器为金属钢制器械，作为作案工具使用可能会造成重伤以上的结果，通过嫌疑人的行走轨迹、连续击打次数、击打工具的材质危险性等客观判断，嫌疑人当时是出于攻击伤害意图，排除了防卫的主导心理。且嫌疑人甲供述称因泄愤心理，乙耽误其载客挣钱，导致甲当时非常生气，缺乏防卫意识，也印证了之前的客观判断。所以犯罪嫌疑人甲的行为构成故意伤害罪，而不是正当防卫。

第三，在正当防卫中，一般人面对不法侵害，都会产生愤怒、激愤甚至报复的情绪，苛求防卫人与这些“不道德”的动机隔绝，是不现实的。司法实践中一般认为防卫意图和伤害意图是互斥的。但是人类情感是复杂的，在行为瞬间，在防卫意图中掺杂交织伤害因素是常态，也是客观的，所以在正当防卫中关于防卫意图的认定中，除了前文提到的从客观到主观的认定思路，不能将正当防卫“洁癖化”，除了明显为了寻仇报复、逞强立威等主观心态，故意伤害的主观心理完全占据上风，排除正当防卫外，对于行为人已经尽到了退避义务或者容忍义务后，予以反击的，应当容许防卫意图中掺杂交织伤害主观因素。除此之外，还应对防卫一体化理论作适度承认，对不法侵害已经结束，特别是明显已经结束的情况下实施“防卫”行为的，难以按防卫过当认定和处理，但考虑到在紧张情境下，对不法侵害是否已经结束往往不易作出准确判断，加之防卫人采取的防卫行为大多带有激情、激愤因素，应当根据主客观相统一原则，依法作出妥当处理。

三、办理“不真正斗殴”案件审查要点

第一，同步更新正当防卫理念。徒法不足以自行，需要落实到司法实践，司法实践的关键在于司法人员在以往办理的涉正当防卫案件中，当事人提出其属于正当防卫的意见极少被司法机关采纳，在正当防卫被“激活”后，现在能否认定正当防卫要成为时刻悬挂在我们头上的达摩克利斯之剑，是每案必审的“必答题”。而我们办理的大量的琐事型的不真正的互殴案件，由于伤害案件是在瞬间发生或者发生在“一对一”的封闭空间，证据的收集和认定难度较大。需要切实提高对正当防卫的敏感程度和关注程度，既要关注伤害结果、伤害行为，又要关注行为是否属于正当防卫或者防卫过当。

第二，审查重点前置和精细化处理。以往伤害案件重点审查伤害过程和成伤结果，现在需要审查重点前置，除了审查上述事实证据外，引导公安机关通过调取监控、扣押作案工具、收集证人证言等方式，及时有效开展侦查，第一时间固定证据。1．需要查明谁先实施不法侵害行为，谁先实施不法侵害行为对防卫的认定起着举足轻重的作用。要从以往习惯以“琐事”“互殴”这种非精准表达向行为人首先实施不法侵害的精细化认定转变。2．查明事情的起因对错，如果涉及防卫挑拨型案件，要重点收集和审查挑拨前行为是故意还是过失，是违法还是合法。3．需要查明双方攻击使用工具、击打部位、次数、力度等情况，以判断武力是否适当，是否存在使用足以致人重伤或者死亡的方式还击，以此客观行为排除其防卫主观意图。4．查明行为人有无避免冲突的先行避让或者容忍行为。

第三，强化司法担当。正当防卫能够有效保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，与此同时，它是以给不法侵害人造成损害为代价，这种损害结果一般都是非死即伤，我们在办案过程中只要明确定性为正当防卫的，要顶住压力，敢做决断，体现责任担当，不能无原则的“各打五十大板”。同时对不法侵害人的不法侵害行为，构成违法犯罪的，要依法追究其责任。