野生动物犯罪修改新思考——基于《刑法修正案(十一)》第41条的理解

刘方可

(湘潭大学法学院，湖南 湘潭 410005)

2020年12月26日，《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(以下简称《刑法修正案(十一)》)第41条在刑法第341条中增加一款作为第3款。总起来看，《刑法修正案(十一)》第41条的规定会带来新的问题，引发新的思考。

一、野生动物保护对象扩张及认定

目前野生动物犯罪的刑法规范共两个法条，四个罪名。根据相关法律规定，我国对野生动物实施分类分级保护。此次刑法修正案进一步扩充了野生动物保护范围。

(一)野生动物保护历史

野生动物保护实行分类分级，采取重点保护的模式来源于上个世纪八十年代。

从1963年到1973年这十年间，国际自然保育联盟推动通过《濒危野生动植物种国际贸易公约》(CITES)(华盛顿公约)。我国于1980年加入该公约，次年生效。所以，我国1979年刑法没有野生动物犯罪的相关规定。我国1988年制定第一部《野生动物保护法》第9条规定，国家对珍贵、濒危的野生动物实行名录式重点保护。各地方也用名录的方式确定地方重点保护野生动物。“三有动物”也由国务院野生动物行政主管部门制定目录予以保护。1989年我国公布第一份《国家重点保护野生动物名录》共收录463种受保护野生动物，分类分级保护的模式基本确立。1997年刑法在设置第340条及第341条第1、2款时基本上也是按照这种思路。2004年、2009年、2016年对《野生动物保护法》(1988年版)进行部分修正，但并未触及野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物的保护问题。这种状态一直持续到2020年刑法修正案(十一)，以刑法先行的方式将野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物的保护提上日程。2020年《野生动物保护法(修订草案)》随之跟进。

(二)野生动物保护的既有模式带来的问题

既有的分类分级保护，造成野生动物保护亲疏有别，重视程度不同导致对潜在问题的忽视，尤其忽视滥食滥用野生动物可能带来的风险。我国于1989年就公布《国家重点保护野生动物名录》，国家林业和草原局、农业农村部发布2021年第3号公告对其进行大调整，增加517种新的物种。其他一般野生动物却没有名录。立法上的不重视，执法无法可依，导致野生动物滥用滥食现象频发，人畜共生传染病传播风险增大。从禽流感、非洲猪瘟、O 型口蹄疫等种种横行肆虐的畜疫，到非典型肺炎、埃博拉病毒等各类来势汹涌的人疫，都给人们的食品安全、生命健康安全造成了极大的威胁。[1]2020年突如其来的新冠疫情给人们敲响重视普通野生动物的警钟。

(三)犯罪对象的具体认定

目前，我国总体上呈现对水生野生动物、珍贵、濒危野生动物及其驯养繁殖物种，“新三有”陆生野生动物，地方重点保护野生动物(仅限于陆生野生动物)，珍贵、濒危野生动物之外的野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物的保护格局。可以说，水生野生动物的保护已经实现全覆盖。陆生野生动物的保护则复杂的多，问题突出。第一，新增罪名的保护对象并没有排除非法狩猎罪的保护对象。第二，陆生野生动物科、属、目、纲(门)分类繁杂，由于自然环境、人类活动、动物生存规律以及人类认识的有限性等原因，野生动物种类变动不居难以认定。第三，驯养繁殖的野生动物属不属于野生动物也是一个需要解决的问题。其是否属于野生动物不能一概而论，第一代驯养繁殖的动物应当属于野生动物，第二代等就不应当计算在内。

笔者认为，判断某种陆生野生动物是否属于《刑法修正案(十一)》第41条犯罪对象应当遵循以下步骤。首先，判断该种动物的属性。参考《国家重点保护野生动物名录》(《CITES附录一、附录二》)将国家重点保护的珍贵、濒危野生动物排除出本罪范围。其次，确定该种动物的食用安全性。食用可能性、野生性、自然性三个特征可用来判断是否属于野外环境自然生长繁殖。与人类的亲缘关系、驯养成熟性等可用来排除一部分犯罪对象。具体来讲，第一，陆生野生动物必须具有可食用性，比如，根据《传染病防治法》第13条规定，消除鼠害和蚊、蝇等病媒生物的危害，加强环境卫生建设是各级人民政府的职责。如老鼠、蚊、蝇、蟑螂等有害动物不受保护，但关键是是否有食用可能性，比如有的地方食用老鼠，那么老鼠就有食用可能性，有食用可能性就会带来致病风险。第二，野生，本意指野外自然生长。[2]刑法设立该罪的直接动因来自于对野生动物所引起的公共卫生安全的担忧。野生动物具有长期野外生活的习俗，身上容易携带病菌，体内容易感染病毒，野生型动物也是寄生虫的最大宿主。比如蝙蝠、果子狸、蛇、竹鼠等。第三，根据《动物防疫法》相关规定，非自然性的动物，尤其是列入《国家畜禽遗传资源目录》的动物，我国已经有比较完备的检验检疫制度，可以有效预防、处理、消灭相关动物疫情。不属于野生动物范围。第四，并不是依据上述特征确定的陆生野生动物都属于本罪范围。其中，陆生无脊椎动物、冷血动物、爬行类动物相较于陆生有脊椎动物、温血动物、哺乳动物，与人类的亲缘关系远一些，所以微生物在这些动物与人之间的传播交流少一些，可食用的安全性也就更高。[3]另外，还要考虑全国各个地方的饮食习惯、风俗及养殖产业情况。比如，湖南有些地方食用蛇类，山东有些地方食用蝉、蚕蛹等，并且在这些地方已经有较为成熟的人工养殖产业，事实也证明食用这些动物没有危害，那么这类野生动物也应当作出罪处理。

二、新增罪名的法益：确定途径及新法益确立

犯罪行为是侵害法益的行为，刑罚规范是保护法益的规则。法益对于解释、理解法条具有指导作用。确定刑法第340条、第341条所保护的法益对于准确理解与适用野生动物保护规则具有重要意义。鉴于本次刑法修正补充野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物作为保护对象，因此，通过行为对象判断法益就显得尤为重要。

(一)法益确定的途径

目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的。[4]确定各法条所保护法益的过程就是探求法条目的的过程。

众所周知，我国刑法根据各罪所侵犯的类法益将分则划分为十章。同时，在第三章、第六章又划分为更细的几节。这意味着，通过章节的定位可以视为一种法益确定的途径。比如，骗取出境证件罪规定在刑法第六章第三节妨害国(边)境管理罪中，则基本可以确定，本罪所保护的法益是国(边)境管理秩序，具体是指出境管理秩序。

除根据法条所在章节判断保护法益之外，还应当结合具体法条规定内容确定法益。具体来讲，有的刑法条文明确规定保护客体；有的需要通过法条规定的行为特征、结果特征、行为对象、违反……法规等进行认定。比如，刑法第252条侵犯公民通信自由罪的保护法益——公民通信自由权利就在法条中予以明确表明，可以直接将公民通信自由权利作为本罪的法益。刑法第222条虚假广告罪的法益就是根据行为特征予以确定的。第222条描述的行为是利用广告对商品或者服务作虚假宣传，据此行为特征，本罪的保护法益应当是商品或者服务的公平竞争市场秩序。以结果特征判断保护法益的例证是刑法第308条、309条规定，从第308条造成信息公开传播的及309条严重扰乱法庭秩序的规定可以得出第308条保护的法益是不公开审理案件信息的保密性，第309条保护的法益是法庭秩序。以行为对象作为判断依据的法条代表是刑法第221条，根据本条规定的行为对象可以确定其保护的法益是商业信誉、商品声誉。刑法中大量存在“违反……法规”的表述，其实相当一部分这样的规定也表明了法条的设立目的，或者说表明了法条的保护法益。比如，刑法第343条非法采矿罪，本罪保护的法益就可以认定为国家对矿产资源管理秩序。

上述确定法益的方法并不一定都是独立发挥作用的，有时在一个法条中可能同时包含几种确定法益的标志。笔者认为，目的解释是最高的解释准则，当存在多种法益标识时，应当以最能体现立法目的的法益作为本罪法益。

(二)刑法第340条、第341条保护法益的评析

一般而言，刑法第340条、第341条第1、2款规定的犯罪保护法益容易确定。非法捕捞水产品罪与非法狩猎罪的基本结构、体系位置相似，法益的区别主要在于违反的法规不同。根据上述确定法益的方法，非法捕捞水产品罪侵犯的客体是国家对水产资源的管理秩序。[5]非法狩猎罪侵犯的客体是国家保护野生动物资源的管理秩序。[6]危害珍贵、濒危野生动物罪的法益稍有争议。有管理秩序说、保护制度说[7]、野生动物资源说。[8]从珍贵、濒危野生动物的立法目的出发，本罪设立目的就是保护稀少的珍贵、濒危野生动物资源，故野生动物资源说更可取。

新近以来，有的学者将该新增罪名保护法益定性为生物安全。[9]笔者认为，生物安全的观点难以成立。因为，持该观点的人将生物安全视为公共安全，且认为生物安全本质是人民的生命健康安全，可以具体展开为公共卫生安全。可是，第一，将生物安全作为新的法益形式是否合适还有待讨论。第二，以食用为目的非法收购行为也未必会侵害公共安全。第三，既然生物安全的本质是人民生命健康安全，也可以展开为公共卫生安全，那是否意味着生物安全不是最终的法益，而是上位法益呢？第四，危害公共卫生安全的犯罪主要罪名是涉及妨害传染病防治罪、传染病菌种、毒种扩散罪、妨害动植物防疫、检疫罪等罪，与非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪行为类型、体系位置、行为对象、行为结果等相去甚远。

(三)食用管理秩序法益确定

某种程度上来说，公共安全风险成为“影响人类发展的重要变量”[10]。在当今这个复杂多变的社会中，根本不可能像在过去的传统社会里那样，强调刑法的稳定性。[11]所以，过于强调刑法的稳定性，已经是一种落后的观念。[12]当然，也有学者站在维护刑法稳定性的立场指出“用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。因此，对于刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕，不得已的恶只能不得已而用之”[13]，但是，笔者认为，“法益没有自然法的永恒效力，而是跟随宪法基础及社会关系的变迁而变化。”[14]滥食滥用野生动物成为引发公共安全风险重要因素。国家出于对公共风险的担忧，出于国家总体安全观的考虑，出于积极预防立法观的立场，预防因滥食野生动物陋习再次引发大规模公共卫生安全事件，保护人民生命健康安全，将立法重点放在食用野生动物带来的安全隐患。所以，立法机关修正刑法设立本罪的直接目的是禁止食用陆生野生动物，“以食用为目的”是区别于其他法条的根本所在。因此，本罪的法益应当确定为陆生野生动物的食用秩序，也可以称为禁止食用陆生野生动物的命令。换句话说，国家并不是禁止食用一切陆生野生动物，而是要遵守国家陆生野生动物的食用制度、食用管理、食用秩序。

三、刑法修改引发的其他几个思考

(一)关于新增罪名的名称

《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(七)》将刑法第341条第3款罪名命名为非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪。但是，笔者认为，该罪名应当修改为食用型危害陆生野生动物罪。理由如下：第一，补充规定确定的罪名没有揭示本罪的食用秩序法益。容易让人误认本罪规范目的为陆生野生动物资源保护。将目的犯之目的，动机犯之动机列入罪名中有先例，比如徇私舞弊不移交刑事案件罪等。第二，补充规定将刑法第341条第1款罪名修改为危害珍贵、濒危野生动物罪，主要考虑就是原先罪名冗长，不符合便宜性原则。于是，将原猎捕、杀害、收购、运输、出售等行为统一概括为危害。同理，新增罪名中的猎捕、收购、运输、出售行为也可以简化为危害行为。第三，第341条第3款“非法”与“违反野生动物保护法规”属于重复多余的规定，一般而言，违反野生动物保护法规的行为就不可能是合法的行为，既然行为非法也就不会符合野生动物保护法规。正确的作法是删除其一，在命名时也没有必要表明猎捕、收购、运输、出售的非法性，因为，按照《野生动物保护法(修订草案)》第31条，食用型猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物的行为都是非法的。

(二)新增条款导致的法条竞合

法条竞合是指法条之间具有竞合(重合)关系，而不是犯罪的竞合。[15]只有当两个法条之间具有包容关系(如特别关系)或者交叉关系时，才能认定为法条竞合关系。[16]是否具有法条竞合关系，并不取决于案件事实，而是取决于法条之间是否存在包容与交叉关系。[17]笔者认为，法条竞合是一门关于法条分析的学问，探究相互关联法条之间关系，这种法条之间的关系与案件事实无关，也可以说在不考虑案件事实情况下纯粹研究法条。从理论上就各个法条规范规定的构成要件要素进行分析，然后发现它们之间的重合关系或者交叉部分，从而判断是否存在竞合可能。在刑法修正之前，刑法第340条与第341条之间法条关系较为简单，相互之间各司其职，鲜有讨论它们之间竞合问题的。刑法修正案之后，新增条款会带来法条竞合问题，主要是与非法狩猎罪的关系。

从法条规定上来看，非法狩猎罪的犯罪构成要件要素如下：客观构成要件要素：主体为一般主体，自然人及单位均可构罪。行为类型为狩猎，具有一定危险性、技术性的捕猎方式，需要满足禁猎区、禁猎期、工具、方法等行为状态、条件。行为对象为野生动物，根据原《野生动物保护法》第 2 条的规定，非法狩猎罪的保护对象应是“三有价值动物”。[18]其实，非法狩猎罪的保护对象应不仅仅是“新三有”动物，还包括地方重点保护野生动物。行为结果要求情节严重。

主观构成要件要素：无特殊目的要求，本罪属于故意犯罪。

从法条规定上来看，非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的犯罪构成要件要素如下：客观构成要件要素：主体为一般主体，自然人及单位均可构罪。行为类型为猎捕、收购、运输、出售行为。其中，猎捕行为包含狩猎行为。表明上看，四种行为无行为状态、条件要求，其实不然。四种行为都或多或少要满足一定的时间、地点、状态要求才构罪。行为对象为陆生野生动物，即排除珍贵、濒危野生动物以外的所有陆生野生动物。行为结果要求情节严重，本罪的情节严重情形肯定多于非法狩猎罪的情节严重情形。

主观构成要件要素：以食用为目的，本罪是故意犯罪。

通过对比分析，两罪之间在行为类型(狩猎与猎捕)、行为对象(“新三有”动物、地方重点保护野生动物)、行为主体(自然人、单位)、行为结果、主观罪过(故意)上存有一致性。但是，非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的行为类型多于非法狩猎罪，行为对象更广，情节严重情形更多，并要求食用目的。仅当行为人以食用为目的非法猎捕陆生野生动物这种情况下，两个法条之间呈现包容关系，属于法条竞合。此时，非法猎捕陆生野生动物罪是特别法条，非法狩猎罪是一般法条。其他情形下，两个法条之间不存在构成此罪一定构成彼罪的关系，也就是说两个法条之间是势不两立、彼此矛盾的关系。

(三)“情节严重”的理解与具体化

刑事犯罪与行政秩序违反之间的区别是量上的区别不是质上的区别。而这个量是法律拟制的量，是国家认可的量。作为典型的行政犯，第341条第3款要求“情节严重”，“情节严重”具有区分行为人遭受刑罚处罚还是秩序罚的作用。根据司法实践与司法实际，“情节严重”的具体内容一般由司法解释予以明确，一定程度上维持“立法定性、司法定量”的原则。比如，2000年11月27日最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定了三种属于非法狩猎“情节严重”情形。2008年6月25日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第66条也作出同样规定。分别从野生动物数量、狩猎行为时间、地点、手段方法等方面对非法狩猎行为构罪作出司法定量。

“犯罪化根据应体现法治精神，且刑法立法的最终意旨是保护公民自由和为公民谋求幸福”[19]。“情节严重”的司法解释应合乎法治精神，保持明确简洁的品格，以保护公民意志自由、行为规范预测自由，不至于损害公民幸福。那么，如何设计第341条第3款“情节严重”？笔者通过分析上述司法解释、《野生动物保护法(修订草案)》以及刑法其他条款“情节严重”的司法解释，认为本罪中的“情节严重”主要应从以下几个方面限定：主体特征；行为目的；陆生野生动物数量；行为状态和行为条件；行为后果。略显复杂的是行为状态和行为条件的限定。因为，本罪包含非法猎捕、收购、运输、出售四种行为且《野生动物保护法(修订草案)》相关条文较多，需要比对分析。就非法猎捕行为而言，根据第21-25条规定，“情节严重”是指禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎；多次擅自猎捕或者多次违反狩猎证规定狩猎。就非法收购行为而言，根据第31条第4款规定，“情节严重”是指曾因购买野生动物受过行政处罚或者刑事处罚，又购买的。就非法运输行为而言，根据第34条规定，“情节严重”是指未持有运输证件和检疫证明擅自运输野生动物的。就非法出售行为而言，根据第28条、第31条、第33条等规定，“情节严重”是指未持有专用标识和检疫证明出售野生动物的；在网络交易平台、商品交易市场、餐饮场所等出售野生动物的。

司法解释可以作如下规定：违反野生动物保护法规，以食用为目的，具有下列情形之一的，属于非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物“情节严重”：(一)行为人系犯罪集团或者犯罪团伙的首要分子的；(二)猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物数量10只以上的；(三)禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎；(四)多次擅自猎捕或者多次违反狩猎证规定狩猎；(五)曾因购买野生动物受过行政处罚或者刑事处罚，又购买的；(六)未持有运输证件和检疫证明擅自运输野生动物的；(七)未持有专用标识和检疫证明出售野生动物的；(八)在网络交易平台、商品交易市场、餐饮场所等出售野生动物的；(九)因非法猎捕、收购、运输、出售野生动物造成重大公共卫生事件的；(十)具有其他严重情节的。

四、结语

生物安全是国家总体安全的重要部分，人民群众的生命健康是最重要的国家利益之一。《刑法修正案(十一)》有关野生动物犯罪的立法举措充分体现我国最高立法机关以人民为中心的法治观，以防范公共卫生风险为基调的预防刑法观，以国家总体安全观为指导的生物安全维护观，是值得充分肯定的。相关法律的修订使野生动物保护法律体系更加完善，逐步形成以刑法第340条、第341条、《野生动物保护法》为主轴，以《生物安全法》《动物防疫法》等为辅助的体系。《刑法修正案(十一)》第41条规定具有重要意义，需要进行准确理解与适用。首先，应当按照野生动物的特征准确认定犯罪保护对象；其次，要把握本罪的新客体，准确认定犯罪行为；再次，注意司法实践中新增法条带来的法条竞合问题；最后，完整理解“情节严重”的所有情形。