侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的适用困境与出路

叶建平 陈海燕

（1.北京师范大学，北京，100089；2.西北师范大学，甘肃兰州，730000；3.甘肃徽县人民检察院，甘肃徽县，742300）

法益就是刑法所保护的利益，围绕这一问题，形成了一元论、二元论以及缓和的一元论三种法益理论[1]134-150。一元论主张只有实在的个人利益，才能成为适格的法益，不存在不能被还原为个人法益的集体法益。一元论中的“一元”是指个人利益，一元论中的“实在”是指法益必须像“观念上的石头”[2]一样能被感知。二元论认为，个人利益与集体利益是平等共生的关系，在刑法上不存在从个人利益推导集体利益的位阶关系，因此个人利益与集体利益都是适格的法益。缓和的一元论立足于传统的一元论立场，将一部分被一元论排除的集体利益，通过解释为与个人利益相关，也纳入了个人利益中，从而扩大了一元论下个人利益的范围，实现了一元论下个人法益的扩张[1]134-150。但是缓和的一元论与一元论一样，都认为国家名誉精神这样的集体法益，不能被还原为个人法益，所以不是适格的法益。

在处于通说地位的法益一元论与缓和的一元论下，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪面临种种无法解决的困境。而这些困境，必须在彻底的法益二元论下才能彻底解决。由于一元论与缓和的一元论都认为，国家精神名誉不是适格的法益，因此，为行文方便，下文将一元论与缓和的一元论统称为法益一元论。

一、法益一元论下侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的困境分析

（一）法益一元论与《刑法修正案（十一）》对侵害英雄烈士名誉、荣誉罪法益的立法设定不符

刑法大体上可以分为总则和分则，总则是对犯罪与刑罚的总体性规定，分则是对具体罪名与刑罚的详述。无论是刑法总则还是刑法分则，都不是杂乱无章的法条堆砌，而是存在其内在的逻辑排列顺序。具体而言，刑法分则的众多罪名是按照各罪所侵犯的法益分类排序的。也就是说，各罪所侵犯的法益就是刑法分则分类的标准和依据。刑法依据法益标准，将侵犯相同法益的罪名归为一类排放在一起，形成了刑法分则的篇章结构。同时，我国刑法分则按照各类法益的轻重顺序，从重到轻依次排列，这也反映了立法者对各类犯罪的认识和态度。刑法体例的这种分类安排，既是刑法罪刑法定的要求，也有助于定罪量刑[3]492。

既然立法者是按照法益的类别对刑法分则规定的各罪分类的，则可通过考察各罪名所在的章节类别，推导出立法者为各罪所设定的具体法益。侵害英雄烈士名誉、荣誉罪在设立过程中，其在刑法章节中的位置有过变动，《刑法修正案（十一）》的草案一审稿将侵害英雄烈士名誉、荣誉罪增设为《刑法》第246条第4款，而第246条归属于《刑法》第四章，这一章的法益是公民的人身权利、民主权利，属于个人法益[4]。从同类法益归为一类的刑法篇章体系安排，可以推导出《刑法修正案（十一）》的草案一审稿将侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的法益设定为了公民个人人身权中的名誉权。这可以说是对法益一元论的回应。而《刑法修正案（十一）》的草案二审稿及其之后生效的《刑法修正案（十一）》将侵害英雄烈士名誉、荣誉罪改设为了《刑法》第299条之一，该条属于《刑法》第六章第一节，这一章的法益是社会的管理秩序，属于集体法益。从《刑法修正案（十一）》对侵犯英雄烈士名誉、荣誉罪在刑法章节中的变动，说明立法者已经意识到，将侵犯英雄烈士名誉、荣誉罪的法益定义为法益一元论者所主张的个人法益是不妥当的，并不是刑法上的所有法益都可以还原为一元的个人法益。可见法益一元论与《刑法修正案（十一）》的立法现实不符。

（二）法益一元论将导致侵犯英雄烈士名誉、荣誉罪的谦抑性无法证成

刑法作为一种不得已的最严厉法律手段，为了保护人权，必须保持审慎的谦抑性。因此，任何一种危害行为的入罪化，必须对其刑法规制的必要性进行考察。只有这种行为的危害性达到刑法规制的必要性，才能动用刑法对这种危害行为进行规制。刑法的谦抑性包括罪之谦抑与刑之谦抑两个方面。罪之谦抑是指在其他法律可以给予法益充分的必要救济时，不应当适用刑法规制，也就是把犯罪圈限定在最小范围之内。刑之谦抑是指在有众多可达处罚目的的刑罚时，要选择其中最轻缓的刑罚[5]。刑法设定任何一个新的罪名，都应当从罪的谦抑性与刑的谦抑性两个方面进行考察。

从罪的谦抑性角度看，如果按照一元法益观，将侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的法益定位为公民个人名誉这种个人法益，必将导致本罪的设立存在谦抑性证成的难题。侵犯公民个人名誉、荣誉的罪名中最具代表的罪名是刑法第246条规定的侮辱罪和诽谤罪。但是，侮辱罪和诽谤罪自身的谦抑性就存在巨大疑问。第一，侮辱罪和诽谤罪与言论自由之间存在巨大矛盾。从工业革命至今，言论自由似乎已经成为了一个毋庸置疑的公理被人民广为接受。认为对于侮辱诽谤行为进行刑法规制会导致言论自由受到压制一直是一种有影响力的观点[6]55-70；第二，认为侮辱诽谤公民的行为完全属于民事侵权的问题，完全可以通过民事法律侵权法给予救济，没必要运用刑法对侮辱诽谤个人的行为进行规制，这种观点在国际上同样一直很强势，并在一些国家得到了实践[6]55-70。第三，侮辱罪与诽谤罪容易被官员利用，作为打压公民行使正当批评建议权的工具[7]。基于以上三点原因，废除《刑法》第246条的观点在国内一直存在，在国际上（尤其是英美法系国家）已经成为一种趋势[8]。在《刑法》第246条规定的侮辱罪、诽谤罪已经自身难保的情况下，再将侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的法益设定为是公民个人的名誉，必将导致在侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的谦抑性证成中，不仅要证成自身的谦抑性问题，同样还要证成《刑法》第246条本身所一直存在的谦抑性证成难题。这对于侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的谦抑性证成将是不可承受之重。

从罚的谦抑性来看，在一元论法益观下，将侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的法益设定为公民个人名誉，也必将导致本罪的设立存在谦抑性难以证成的问题。侮辱罪与诽谤罪的对象是否包括死者这一问题在我国至今仍有争议，但通说认为不包括死者[9]。即使支持应当对死者名誉进行刑法保护的学者，也主张通过刑法修订，单独对死者名誉进行规制[10]如果将侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的法益设定为公民个人的法益，那么，与侵害英雄烈士名誉、荣誉罪为同一法益的侮辱诽谤普通死者不予刑法保护的理由是什么？如果认为普通死者的名誉不是刑法保护的对象，只有有生命的人的名誉才是刑法保护的对象，那么单独对过世的英雄烈士的名誉给予刑法保护的理由便无从寻找。

（三）法益一元论将导致侵犯英雄烈士名誉、荣誉罪中的“情节严重”无法通过法益理论进行解释与细化

由于我国施行的是区分违法与犯罪的二元治理模式。情节较轻的不认为是犯罪，而通过行政处罚进行规制；情节较重的才构成犯罪，通过刑法规制。这一制度具体通过刑法总则第13条中的“但书”规定和刑法分则中各罪中的“情节严重”规定相呼应而实现。因此“情节严重”在我国刑法中至关重要，其直接关系到罪与非罪的问题。如果将侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的法益定位为公民个人的名誉法益，那么对于“情节严重”的理解就应当从个人法益的角度阐发，而从个人法益角度阐发的“情节严重”无法准确实现侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的立法目的，因为本质上本罪的立法目的在于保护英雄烈士名誉、荣誉背后的国家精神。具体而言，对于英雄烈士个人法益危害不大，但对于国家精神危害严重的“情节”，是否属于侵犯英雄烈士名誉、荣誉罪中的“情节严重”的问题，如果按照一元法益观将侵犯英雄烈士名誉、荣誉罪的法益定义为个人的名誉法益，则无法得到合理的回答。例如，对于没有造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果，但对于国家尊严名誉造成重大损害的案件，则会因为未达到“情节严重”的标准而无法规制。

（四）法益一元论将导致侮辱诽谤集体英雄烈士的行为无法规制

按照法益一元论，如果将侵犯英雄烈士名誉、荣誉罪的法益定位为个人法益，将导致侵犯集体英雄烈士的行为无法进行有效的刑法规制。因为，如果认为侵害英雄烈士名誉、荣誉罪侵犯的是个人法益，那么其对象就和刑法第246条规定的侮辱罪和诽谤罪的对象相同，都必须是具体的公民个人的人身权，而不能是集体[3]678。例如，行为人甲在公众场合公开侮辱诽谤抗美援朝志愿军集体，但未造成公共秩序混乱，这种情况下应当如何进行刑法规制？因为甲未侵犯某个具体的英雄烈士个人的名誉、荣誉，所以就未侵犯具体的特定的公民的个人法益，就不能适用侵害英雄烈士名誉、荣誉罪对其进行规制。也许有学者提出，此时应当适用寻衅滋事罪进行刑法规制，但适用寻衅滋事罪存在两个问题，一是寻衅滋事罪的法益是正常的公共秩序，只有造成公共秩序混乱的行为才有可能构成寻衅滋事罪，如果甲的侮辱诽谤行为只有多人有序围观，并未造成全局的公共秩序混乱，就不能将甲的行为评价为寻衅滋事罪[11]。二是寻衅滋事罪素有口袋罪的恶名，主张废止的呼声一直存在[12]。三是如果以寻衅滋事罪定罪处罚，那么这又回到了侵害英雄烈士名誉、荣誉罪设立之前的刑法规制老路上了，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪就没有设立的必要了。不难看出，导致以上问题的根源就是对侵害英雄烈士名誉、荣誉罪法益的错误设定，因此，要想使这一问题得到根本性的合理解决，就必须按照法益二元论的观点，将侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的法益定位为国家的精神法益。否则将导致侮辱诽谤集体英雄烈士的行为无法得到有效的刑法规制，这不仅造成处罚漏洞，而且还导致出现侵犯具体英雄烈士名誉、荣誉的行为被刑法处罚，而比此行为更重的侵犯集体英雄烈士的行为却无法得到有效刑法规制的困局，造成刑罚轻重逻辑之间的混乱。

（五）法益一元论将导致侵犯英雄烈士名誉、荣誉罪在出现承诺阻却违法情形时的规制难题

如果按照法益一元论的观点，将侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的法益设定为公民个人的名誉，在出现被侵犯名誉及荣誉的英雄烈士个人（牺牲或过世的英雄烈士为其家属）对该侵犯行为做出有效的承诺时，将出现即使严重损害国民情感，但也不能适用侵害英雄烈士名誉、荣誉罪进行刑法规制的难题。虽然这种情况十分少见，但是不等于永远不可能发生，严谨科学的刑事立法应当尽最大可能的考虑到各种情况，不能因为这种情况十分少见，就对这种情况不予考虑。因为在侵犯公民个人法益的情况下，被害人有自我处分的权利，当被害人放弃属于个人的法益时，法律就没有必要予以保护。损害被放弃的法益，就是没有侵害法益，因此就没有违法性[3]492。所以，存在被害人的有效承诺时，将得出不构成犯罪的结论。这将导致侵犯英雄烈士名誉、荣誉罪的核心立法目的落空。

二、基于二元论的法益分析及问题的解决

(一)基于法益二元论的侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的法益分析

英雄烈士不同于普通个人，而具有其特殊性。《中华人民共和国英雄烈士保护法》（以下简称：《英雄烈士保护法》）第二条规定：“国家和人民永远尊崇、铭记英雄烈士为国家、人民和民族作出的牺牲和贡献。近代以来，为了争取民族独立和人民解放，实现国家富强和人民幸福，促进世界和平和人类进步而毕生奋斗、英勇献身的英雄烈士，功勋彪炳史册，精神永垂不朽。”该条属于对英雄烈士的定义，从这一定义来看，英雄烈士是近代以来为争取民族独立、国家富强和人民幸福而做出卓越贡献的人，英雄烈士已经成为国家和民族精神的一部分，是国家和民族精神的符号。国家和民族是人的有机集合体，国家和民族精神是一个国家和民族的灵魂，是公民认同感的集中体现，国家和民族精神不是凭空虚构的，而是由国家和民族的英雄烈士事迹共同构筑的，每一个英雄烈士事迹就像一个砖块，共同构筑了国家和民族精神这座丰碑。一部新中国史，就是一部无数英雄烈士的奋斗史。正因如此，新中国成立后，国家为了纪念和缅怀英雄烈士的功绩，建立了人民英雄纪念碑。可以说，英雄烈士已成为国家和民族精神的组成部分，对英雄烈士名誉、荣誉的侵犯，不仅仅损害的是英雄烈士的个人法益，更是对国家和民族精神的损害。因此，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的法益本质上是国家的尊严名誉，是一种集体性精神法益。

国家对于公民不是一部冰冷的职能机器，而是一个有灵魂的法律拟定主体。在风险社会，国家不再是只为公民提供消极保护的“守夜人”，而是为公民的自由发展提供各种积极保障的“总管家”。国家要顺利完成其前述的全部职能，必须得到公民的情感认可。因此，将国家尊严名誉这种集体精神作为刑法的法益是必要的。

（二）法益二元论下侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的谦抑性证成

1.侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的设置与言论自由之间关系的厘清。如何协调侵害英雄烈士名誉、荣誉罪与言论自由之间的关系，是法治国家永恒的课题。既不能使言论自由无边无际，导致对英雄烈士及国家的尊严名誉造成不必要的重大损害；同时也不能窒息言论，导致国家的代理人可以假借国家尊严名誉克扣公民对国家及官员的批评建议权。这一微妙关系的把握，关键在于国家与公民之间权利义务关系的动态衡平。这一动态衡平关系的实现，不是单凭法律一己之力就可以实现的，而需要法律、文化、经济等因素共同发力才能实现，而刑法只是整个庞大法律体系中的一环，幻想单凭刑法彻底实现这一平衡关系是不现实的。实质上，国家与公民之间的权利关系也是随着社会的变迁而处于不断变动中的，即使一时实现了两者之间的衡平，随着社会的变迁，国家职能的转化，也需要对于这一关系做出新的衡平。因此，奢望通过刑法一劳永逸的解决国家与公民之间权利的动态衡平关系，这也是不现实的。

实质上，现代法治国家通过以宪法为母法，其他部门法为子法的位阶关系来实现国家与公民之间的权利衡平。首先，在宪法的制定与修改时，通过程序性的协商确定总体的权利衡平关系，再通过各部门法实现进一步的深化。在宪法确立以后，已经通过宪法拟制了国家主体，因此，国家和公民个人都已经是适格的法益主体，都应当享有包括财产、尊严名誉在内的法益。同时通过修宪可以对公民和国家之间的权利关系进行调整。其次，刑法作为宪法的下位法，在制定修改刑法时，从宏观层面，应当避免与宪法相抵触，从中观层面应当将刑法构成要件的明确性作为关键点，保证刑法在不违宪的情况下尽量明确，而这也是防止侵害英雄烈士名誉、荣誉罪在刑法层面与言论自由相协调的关键。至于如何在构成要件中再进一步明确侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的构成要件，笔者在后文讨论侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的重构时将做详细的讨论。当然，由于立法天然的抽象性和概括性，再加之现实生活的具体性和复杂多变性，在中观层面完全做到明确也是不可能的，这就需要我们在微观层面继续努力。在微观层面，需要司法机关准确理解法条所保护的国家法益，在法治的总体理念下把握侵犯英雄烈士名誉、荣誉罪的罪质与罪量，在自由裁量的范围内，化解侵犯英雄烈士名誉、荣誉罪与言论自由在微观层面的张力。

2.民事救济的局限性。首先，从民事诉讼的主体而言，民事公益诉讼的方式无法为英雄烈士背后的国家尊严提供有效的救济。一般而言，侮辱诽谤英雄烈士的民事诉讼有两类存在从先后顺序的适格原告。第一类是英雄烈士或其近亲属。英雄包括两类，一类是存活的英雄，另一类是已经去世或牺牲的英雄，当被侵权人为存活的英雄时，第一序位的适合格原告为英雄本人，当被侵权人为已经去世或牺牲的英雄时，第一序位的适格原告为英雄的近亲属。当然，烈士在当时都已经牺牲，所以烈士的第一序位原告为烈士的近亲属。第二类是检察院。检察院只有在第一序位的适格原告缺失或不履行职权时，才能根据民事公益诉讼制度递补取得原告的地位。这种位阶设置导致侮辱诽谤英雄烈士的行为在实践中出现了适格原告取证难度大，胜诉率不高，而检察院又无法及时补位的困境。其次，从民事救济的效果而言，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）未为侮辱诽谤英雄烈士的侵权行为制定专门的民事责任，只能按照《民法典》第八章规定的一般责任形式救济，具体形式包括：停止侵害、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。由于缺少具有针对性的责任形式，导致实践中侮辱诽谤英雄烈士的行为无法实现有效的民事救济。例如就赔偿损失而言，由于损失的大小不好确定、证明难度大，所以法院在实践中很少支持精神赔偿，或者只判决很少的赔偿。部分原告本身起诉并不是为了经济赔偿，或担心他人说自己为钱而起诉，所以在起诉时只是象征性的提出精神赔偿。更尴尬的是检察机关作为原告提起公益诉讼时，能否提出精神赔偿，目前还无定论。在实践中，检察机关一般也不提精神赔偿。这就导致通过漫长的民事诉讼后，即使原告胜诉，被告所承受的也仅仅是不痛不痒的赔礼道歉。通过以上分析可知，《民法典》虽然对侮辱诽谤英雄烈士的行为设置了特别条款，但是并未对侮辱诽谤英雄烈士的行为规定专门的责任形式，导致侮辱诽谤英雄烈士的行为未得到应有的遏制。在方华清用法律武器捍卫方志敏烈士名誉案件中，先是取证和查找侵权人难，方华清在江西省、市、县三级公安机关上下联动，网监部门组织警力对相关帖文进行了远程勘验和电子证据固定的情况下，才查获了在上饶市境内涉及传播侵权网贴人员20多人。审理结果也仅是赔礼道歉，由于原告方华清认为烈士的名誉不能用金钱来衡量，所以自愿放弃了精神赔偿[13]。可见，民事救济明显不足，因此，刑法作为最后的法律措施，应当补位保护法益[14]。

（三）法益二元论下侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中其他问题的解决

1.法益二元论下侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中“情节严重”的细化。前面谈到，将侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的法益设定为公民个人法益，这种将国家法益强行还原为个人法益的观点，将导致在司法实践中，本罪“情节严重”无法被理解与细化，出现要么使无罪之人受冤，要么使侵害英雄烈士名誉、荣誉罪被架空虚置的混乱局面。要想化解这一难题，应使侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的法益归位，即将侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的法益设定为国家集体法益。在国家法益的指引下，展开对情节严重的理解与细化。具体从以下两点展开：第一，既然是国家法益。则应当对于英雄烈士的范围进行限定。具体从以下三个维度进行限定：（1）时间维度。根据《英雄烈士保护法》关于英雄烈士的定义，应当把英雄烈士的范围从时间上限定在近代以来，将近代之前的古人排除出英雄烈士的范围；（2）空间维度。既然法益是国家利益，那么从空间维度看，英雄烈士就必须是全国全民族视域下的英雄烈士，而不能是地方性或个别民族性的英雄烈士。（3）英雄烈士认定的主体维度。既然是国家法益，具体英雄烈士的确认就只能属于中央职权，各级地方职能部门只有权向中央建议，而无权擅自认定。在国家法益的指引下，通过以上三个维度，明确英雄烈士的范围。第二，既然是国家法益，就应当排除只侵害英雄烈士个人名誉，而对于国家法益未造成明显影响的行为。对于只侵犯英雄烈士个人名誉、荣誉，而未侵犯国家精神法益的极端情况，可以通过民事途径解决，情节严重的可通过刑法中侮辱罪与诽谤罪的相关规定解决。《英雄烈士保护法》第三条规定：“英雄烈士事迹和精神是中华民族的共同历史记忆和社会主义核心价值观的重要体现。”可见，每一个英雄烈士都有其英雄的事迹，英雄烈士的个人事迹和精神是中华民族的共同记忆和核心价值观。所以应当将英雄烈士的事迹限定在与中华民族共同记忆和核心价值观相关的部分。与中华民族共同记忆和核心价值观无关或关系较远的侮辱诽谤行为应当被排除。这也是国家法益设定对于侵害英雄烈士名誉、荣誉罪内在的必然要求。基于以上两点，为配合侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的设置，建议由国家统一编订颁布《国家英雄烈士名录及事迹》与《国家集体英雄烈士名录及事迹》两个附件。这两个附件一可为侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的司法适用提供准确依据，二可作为公民爱国教育的范本教材。有学者担心将侮辱诽谤英雄烈士的法益设定为国家法益会窒息言论，但是从以上分析可知，恰好相反，将侮辱诽谤英雄烈士的行为设定为国家集体法益，反而通过法益目的限定了处罚范围，为言论自由划定了最大的合理空间。

2.法益二元论下侮辱诽谤集体英雄烈士行为规制难题的解决。将侵犯英雄烈士名誉、荣誉罪的法益设定为是国家尊严和名誉后，因为本罪的法益不再是具体公民的名誉权，所以侵犯集体英雄烈士名誉、荣誉的行为虽然没有针对某个具体的英雄烈士个人，但只要侵犯了国家的尊严和名誉，依然可以进行刑法规制，避免出现侵犯具体英雄烈士个人的行为可以被刑法规制，而侵犯集体英雄烈士名誉、荣誉这种对于国家尊严名誉损害更大的行为却无法规制的混乱局面。

3.法益二元论下侵犯英雄烈士名誉、荣誉罪在出现承诺阻却违法情形时的规制难题之解决。

将侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的法益认定为是国家尊严和名誉后，因为法益不再是具体公民个人的名誉权，而是属于国家集体法益。对于国家集体法益，英雄烈士个人没有处分权，所以当出现侵犯国家尊严名誉，而又存在英雄烈士（烈士是已经牺牲的英雄，而英雄则既有仍然存活的，也有已经死亡的。）的有效承诺时，不能阻却违法，从而进一步严密了法网。

（四）基于法益二元论对侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的解释完善

第一，为保障国民自由，限制侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的适用，笔者建议对《英雄烈士保护法》进行修改，其中之一就是增加《国家英雄烈士名录及事迹》与《国家集体英雄烈士名录及事迹》两个附件，有这两个附件具体列明英雄烈士的具体范围，防止打击面过大。第二，统筹侵害英雄烈士名誉、荣誉罪与《民法典》《中华人民共和国治安处罚法》（以下简称：《治安处罚法》）以及《英雄烈士保护法》之间的关系。《英雄烈士保护法》第26条规定：“以侮辱、诽谤或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，依法承担民事责任。构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这一条的“民事责任”主要与《民法典》第185条相衔接，而这一条中规定的 “治安管理处罚”则与《治安管理处罚法》相衔接。但《治安管理处罚法》第42条关于侮辱诽谤行为的规制条款只是与《刑法》第246条规定的侮辱罪、诽谤罪相衔接，无法与侵害英雄烈士名誉、荣誉罪相衔接，因为《治安管理处罚法》第42条规定在该法第三章第三节《侵犯人身权利、财产权利的行为和处罚》之中，其与侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的法益完全不同。另外，《治安管理处罚法》第42条所规制的行为对象中的“他人”不包括逝者，而英雄烈士却既包括逝世英雄烈士，也包括存活的英雄，两者的对象范围不完全相同。所以，建议《英雄烈士保护法》应当配合刑法中侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的设立，仿照《国歌法》第15条和《国旗法》第19条的相关规定，通过修订《英雄烈士保护法》专门设置针对侮辱诽谤英雄烈士行为的行政处罚条款，以此来实现侵害英雄烈士名誉、荣誉罪与行政处罚之间的衔接。

三、结论

围绕哪些利益才是适格法益的问题，学界先后产生了具有代表性的法益一元论、法益二元论和缓和的法益一元论三种理论。随着社会的发展，法益一元论及缓和的一元论的缺点日益凸显，因此，应当树立彻底的法益二元论。在彻底的法益二元论的指导下，才能解决侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的种种困境。