侵权法中证明责任价值取向研究

王迎港

(南京财经大学，江苏 南京 210023)

侵权法一直是我国民法学界研究的重点内容之一，但是对侵权法进行研究的多限于一些民法学者，研究视角也往往会忽视其中的证明责任及其价值，民事诉讼法学界关于证明责任的研究，一般也是着重偏向于具有抽象意义的证明责任的概念方面、证明责任分配学说和标准，也并不会涉及侵权纠纷证明责任分配的问题。从研究意义上说，法的价值作为法理学的一个基本命题，作为权利保护法的侵权法，面临着不同层面的法的价值之间的研究，对涉及横跨两部门法的议题来进行研究，更能探寻法律的规范体系和具体法律规范的本源和意义。此外，侵权法是涉及权利保护，诉讼法中的“证明责任”更是关乎当事人胜诉、败诉的切身利益，理论联系实际，使命题的研究具有了实践意义，加深对《民法典》中的第七编和民事诉讼法中证明责任的理解，对侵权纠纷适用证明责任判决也有一定的指导作用。

一、侵权证明责任价值取向的基础问题研究

(一)法的价值和价值取向

张恒山教授曾指出:“‘法的价值’要以一般‘价值’的含义的确定为前提。”事实问题和价值问题是亘古以来的两大研究命题，定义好前者的“问”，就有助于回答好后者的“解”，这是“是什么”和“如何做”的最终含义。西方学者大都喜欢将法的价值基本理论的主要内容定义为公正，或者说某个法的价值取向是公正，但我国法学界却有不同的看法。作为法的价值之一的秩序，其含义应当是一般意义上的秩序的含义，但在我国法学界，对作为法的价值的秩序的理解也不尽相同。例如，有的学者会认为法的秩序就是由规则体现的，用来防止社会混乱的一种近乎理想的社会形态。有民法学者认为，在民法中，秩序就是民事生活自身进程的和平、稳定与安全。秩序也有时代性——这是《民法典》出台以来最为鲜明的特征之一，不同的时代对秩序的理解不同，但我们普遍认为:一个人的自由和他人的自由唯有在秩序中才能获得合理的界线和可以被实现的条件，人们的平等关系也唯有此支持才获得成立，并由此引申出法的自由价值。古今中外许多人孜孜不倦地分析法的自由机制，甚至19世纪美国南北之间爆发内战，在某种意义上，是由双方对自由的不同理解引发的。法是自由的确认者、保障者、执行者，对自由权利加以限制从而更好地保障自由，法律中的自由与责任也相互联结。剩余的法的其他价值，笔者想从它们之间的关系开始讨论，即法的若干价值之间有一致，但也会有一定的冲突存在。比如我们前文提及的秩序与自由，二者是可以相互兼容的，在保障法的自由的同时，可以以秩序感形式出现，在有秩序状态的建立和维护时难免会压抑自由。二者的一致性在于秩序为自由提供了条件，自由为建立秩序的目的，二者都是互相渗透的。以此类推，法的其他价值取向也在不停地渗透彼此，如秩序与公正价值一致性在于，前者为后者的实现提供了条件，博登海默说:“秩序与公正这两个价值不会发生冲突，它们往往在较高的层面上紧密相连，融洽一致。”

(二)侵权法与证明责任

《民法典》中关于侵权法的条文是比较有特色的，一般采取的是大小搭配的双重侵权责任条款，笔者对这个条文的理解是:如果采用大的一般条款立法模式，它接着就必须进行全面的侵权行为类型化，把能够规定的侵权责任类型全部要规定出来，这样，就不需要把一般条款拿出来作为请求权的普遍根据了，它仅仅是起到了一个限制侵权责任范围的作用，起到了侵权法没有规定的、新出现的侵权责任类型的补充作用，并为其提供请求权。这些构成了我国《民法典》中关于侵权编的整个逻辑体系。

任何一项完整的法律权利都是由原权利和救济权构成的，民法在建构民事主体之间的法权关系时，首先要解决的就是如何在民法范围内实现对社会生活资源的初始分配问题，即谁对何种资源享受何种权利。在民法上，这一任务主要是通过在物权法、人格权法、知识产权法等法律中所设置的一系列确定权或赋权性规范得以实现。所以通过此项就可得知侵权法属于救济法，继而通过它的救济法属性决定了其具有程序特征。因此要想实现侵权法的价值，就必须特别重视侵权诉讼程序。证明责任不管是在学界引起怎样的讨论，至少它都具有实体法的属性，但有些学者认为其属于程序法的特征。从上述可以看出，侵权法与证明责任均是兼具实体因素与程序因素。

(三)侵权法与证明责任的价值取向

我们需要讨论的是，证明责任价值取向既要符合民事程序法的自身规律与内在要求，又要考虑民事实体法的价值取向——即侵权法中证明责任价值取向的特殊性。证明责任必须与相应的民事实体法的价值取向保持一致，以实现相应的民事实体法的立法宗旨。只有当证明责任分配与相应的民事实体法的价值取向保持一致时，才能从诉讼程序上保证相应的民事实体法的贯彻实施。前文提及这种特殊性，这就好比，物权法的秩序价值，它的价值取向多为明确物的归属，确认产权，止争，实现或维护法律价值。合同法则更强调自由，合同法中的证明责任规范就体现了合同的自由与公正价值。侵权法属于财产法，某一行为是否构成侵权责任需要具体加以分析和判断。

二、一般侵权证明责任及其价值取向

(一)侵权因果关系的证明责任

证明责任理论是法律适用理论的一部分，但如果有明确的证明责任规范或法律推定对证明责任分配已经予以明确的，则另当别论。一般侵权证明责任的对象包括加害行为、过错、损害事实、加害行为与损害事实之间的因果关系。学界其实有很多不同的看法。笔者认为，因为世界是普遍联系的，所以行为人的一个行为所引起的后果是没有办法预测的，如果不能在权衡维护自由与保护权益这两项相互冲突的利益之后，合理地截取适当的因果关系链条，那么由此造成的结果也是不适当的。我国民法学界长期以来受苏联民法理论的影响颇为深重，如直接原因说，对我国学者影响最深的学说是必然因果关系说。英美法将法律上的因果关系称为“最近原因”，存在“最近原因”判断的理由是:任何被告都不应该对其侵权行为所造成的一切结果——不论该损害结果在时间上距离被告的行为多么遥远，也不论该损害结果与被告行为之间的因果联系多么间接。这样规定也是为了防止人们的活动被不合理地受到阻碍。英美法系的传统是陪审团一般裁判事实问题，法官一般审理法律问题，基于此大多数学者主张相当因果关系说，支持它的理由在于这些学者认为该学说在我国的理论和实务界均产生了较大的影响。

事实上，因果关系本身就包含了证明责任的考量，如上所述，学者批评我国传统的必然因果关系说的原因之一，王利明教授关于侵权因果关系概念本身就包含了证明责任的内容。在一般侵权中，受害人对因果关系的存在承担证明责任，对一些特殊情况，存在减轻受害人对因果关系的存在承担证明责任，甚至推定因果关系的存在，在一些特殊侵权责任中，将因果关系的证明责任倒置给加害人。例如某国某工厂的白血病发病率高于整个国家的平均数值，就假定将白血病的发病率归咎于该工厂的存在，但是这并不能肯定工厂附近的白血病患者都是由该工厂造成的，也有可能是其他原因造成的。证明责任倒置以为，该工厂主必须赔偿工厂附近的白血病患者，除非他能够证实他的行为不能够导致任何白血病，其目的也是保证受害人获得补偿。也就是“最近行为人对其行为所造成的损害后果承担赔偿责任，以保障行为人的行为自由，体现法的自由价值取向”。

(二)过错要件与具体证明责任问题

在德国《民法典》中关于一般意义的具体证明责任问题中的有过错和无过错主要分为几种情况。过错属于权利产生的规范要件——如德国《民法典》第823～829条。在德国《民法典》第832条第2款中提及，原告对被告的过错承担证明责任也适用于《民法典》第823条第2款。如果行为人的过错在大多数情况下是以违反保护性法律来证明，那么也会涉及经验法则的适用，也就是说，涉及法官的证明评价规则，这一规则不仅仅适用于此，而且也适用于对过错加以证明的所有情况，但是这些并不影响证明责任的分配问题。对我国侵权法中包括哪些归责原则，在一定程度上会引起争议，主要争议点如下:关于过错推定责任原则是否作为一个独立的归责原则呢?公平责任原则是否为一个独立的归责原则?前者持肯定和否定意见的学者较多，中间类型学者较少；后者也有肯定说和否定说。笔者认为，从证明责任的角度来观察，将过错原则作为一项独立的归责原则比较合适，因为二者的证明责任不尽相同，其价值取向也必然不相同。后者问题，笔者认为，依照前款视角，应当不存在公平责任原则，因为证明责任在诉讼开始前就已经确定好了，而并非根据诉讼的情况由法官自由裁量。

三、特殊侵权证明责任及其价值取向

(一)我国环境侵权问题研究

我国《民法典》中规定的七种特殊的侵权责任其共同特征无非是加害人处于优势地位，即“进攻”状态，但它的证明责任价值取向不是相同的。在《民法典》出台之前，对侵权行为的一般规定条款为《民法通则》第一条第二款，该款只对侵权行为的范围做出了笼统的规定，加上简单的侵权行为多表现为“对身体或财产的物理性损害”，所以早期学者将违法性理解为“权利侵害”，这在当时来说也并无不妥。然而随着社会发展，出现了无法归类为“对身体或财产的物理性损害”的案件，对违法性要件的传统理解渐渐无法适应形势的变化，在解决新型案件的时候愈发显得乏力。为此，《民法典》开宗明义在第一条规定“保护民事主体的合法权益”为立法目的，并在具有一般条款的第六条第一款明确规定采用了“侵犯他人民事权益”的表达方式。从中可以看出，民法学界也将对违法性要件的理解从“权利侵害”升级为“权益侵害”。违法性内涵的这一变化，当然也对要件事实论的展开带来了影响。

在讨论特殊侵权证明责任问题时，笔者想以环境侵权责任为例展开讨论。环境侵权责任的特殊性在于加害人多为拥有优势的企业，受害人是处于劣势的个人——这就引申出双方当事人举证能力强弱的问题，结果也是显而易见。对污染者过错证明责任的特殊性讨论中发现，环境侵权中的加害行为，在价值判断上具有社会妥当性。环境侵权不具有传统侵权责任的“可归责性”，一般也不要求行为人有主观的过错。这与特殊侵权中另一个医疗侵权有着本质上的不同，后者的双方地位虽然和环境侵权的一样，即双方地位不平等——让患者对医师过错及损害与过错之间存在因果关系承担证明责任有很多的困难，因为医疗活动有着较高的风险性，美国医疗过失侵权法中证明责任中“事实不证自明”原则的适用其实是属于裁判上的推定。20世纪初，在加州法院审理的Meyer v.Mcnutt Hospital案件，首次适用该原则。证明责任倒置问题也主要运用于重大过失案件中加害人医师有故意过失及该行为与损害之间有因果关系的认定，即由医师对该两种事实的不存在承担证明责任。环境侵权还具有的特殊性在于，它的侵害对象有可能是将来的，且具有广泛性，因为环境侵权的结果一般都要很久之后才会显现出来，损害结果也往往难以证明，其特征更是具有持续性、复杂性与复合性，由此导致的因果关系也难以证明。

(二)外国环境侵权研究

在比较法上环境侵权证明责任也是各不相同。如美国在环境法领域，判例法与成文法并重。尤其值得注意的是，前文提及的“事实不证自明”原则的适用和严格责任法运用于环境侵权时对因果关系的证明责任分配问题。将“事实不证自明”原则以成文法的形式加以确认的案件是1970年“加利福尼亚渔业和娱乐部诉SS伯恩莫斯轮船案”，同年，在《密歇根州环境保护法》的第230条加以确认。严格责任法在环境污染救济中的作用因为有毒危险品侵权现象的严重化得以扩大，甚至有人将20世纪80年代称为美国的“有毒物质侵权行为”时期，即在有毒物品权纠纷中，原告要证明因果关系的存在有一定的困难，针对这一情况，法院采取各种方法，减轻原告的证明负担，甚至采取证明责任倒置。对于德国的环境侵权证明责任，在理论上，该国学者认为应当减轻或排除受害人在因果关系方面证明的困难。1990年《德国环境责任法》为加强对受害人的保护，确立了因果关系推定原则。日本的环境侵权责任主要争论点在于因果关系问题上，在环境侵权证明责任方面，为了减轻甚至免除受害人的证明责任，一些单行法律确定了严格责任，适用《日本民法典》第709条的规定，受害人要对侵权责任成立要件事实中的过失承担证明责任。之所以说因果关系推定问题上理论学说众多，是因为在此类的诉讼事件中，原告对被告工厂排放的有害物质给原告带来了疾病损害之因果关系证明存在显著困难，原因有三，第一，在有些场合下，即使利用了现代医学手段还是未能很好地阐明该发病机制到底是什么；第二，即使弄清楚了该病的发病机制，但要证明该病因物质经过怎样的污染源最终到达被害人处也有困难；第三，原告不了解被告生产活动的工艺流程，要证明被告生产出现有害物质还是有难度。由此日本法律界引申出盖然说、流行病学因果关系说、间接反证理论这三种学说。总而言之，各国的共同特征皆为加害人处于优势、强势的地位，被害人处于劣势的地位，其证明责任也不尽相同。

四、侵权证明责任价值取向与证明责任一般规则

对是否存在证明责任的一般规则问题，中外存在不同的观点和立法例，面对侵权证明责任规范若干差异和变化，在证明责任分配一般规则肯定说(包括理论学说和立法例)中，罗森贝克规范说是法律要件分类中影响最大的。立法例上，典型的如《葡萄牙民法典》，该法典规定了证明责任倒置的问题，相同规定的是《意大利民法典》和加拿大的《魁北克民法典》。在证据法典中规定证明责任一般规则的有菲律宾的《证据规则》，其规则第131条规定:“民事案件中的证明责任，每一方当事人应证明自己的主张，支持否定性主张的证据不需要提供，除非该否定性主张是权利声明的重要组成部分或者是诉因或抗辩理由赖以建立的基础，即使是主张由对方当事人保管的文件的不存在的否定性主张也不例外。”由此可见，在证明责任分配的问题上都难以做出合理的解释和回答。证明责任规范与其他规范一样，蕴含了一定的、具体的、历史的价值取向，因此，不存在一个统一的学说和立法例。就我国目前而言，理想的情况就是像德国一样，理论界和实务界互相结合，对目前主要的民事案由中的证明责任分配做出有权解释。在这种方法行不通的情况下，将属于概念法学的规范说规定为证明责任解释的唯一方法，这样会进一步实现法的安定性、确定性，才会达到限制法官自由裁量权的目的，其实该学说与一般侵权证明责任规制是一致的。

证明责任规范兼具程序法与实体法的性质决定了证明责任的价值取向，包括实体价值取向与程序价值取向，侵权法的固有法属性决定了侵权证明责任的实体价值取向在不同的国家或者地区之间及同一国家或地区不同历史时期产生较大的不同。公正、效率、自由、秩序这些价值取向，实体还是程序，在侵权证明责任规范中均通过一定的方式得以实现。