数字平台差别待遇的反垄断规制

何芳琴

(南京理工大学，江苏 南京 210094)

一、问题的提出

数字经济已成为驱动我国经济实现又好又快增长的新引擎，数字经济所催生出的各种新业态，也将成为我国经济新的重要增长点。数字平台是数字经济的重要载体。近年来，围绕数字平台滥用市场支配地位的案例层出不穷，形式多样、难以鉴别，对反垄断执法工作的顺利开展提出了挑战。2021年4月市场监管总局对阿里巴巴实施“二选一”的垄断行为做出了责令其停止实施“二选一”违法行为，并处以其2019年销售额4%计182.28亿元罚款的行政处罚。广东省高级人民法院对华多诉网易滥用市场支配地位案做出终审判决。在域外，如法国、德国、欧盟针对谷歌等数字平台的反垄断案例更是反映了对大型数字平台滥用市场支配地位规制的必要性。

针对数字平台特有的垄断问题，各国陆续发布了在数字领域的市场竞争与垄断报告。如英国财政部数字竞争专家组发布的《解锁数字竞争》报告、美国芝加哥大学斯蒂格勒中心发布的《数字委员会关于数字平台的研究报告》、德国经济事务和能源部“竞争法4.0”委员会发布的《数字经济新竞争框架》。欧盟委员会发布的《数字时代的竞争政策》报告，且欧盟已经形成了《数字服务法案》(Digital Service Act，DSA)和《数字市场法案》(Digital Market Act，DMA)等数字领域立法草案。我国针对数字平台经济领域的垄断问题，在2021年2月7日，国务院反垄断委员会正式印发并实施《关于平台经济领域的反垄断指南》(以下简称《指南》)。

在理论研究方面，研究主要涉及纵向合并、算法共谋的反垄断规制、初创企业的经营者集中、相关市场的界定等，总体研究数字经济或数字平台反垄断问题的文章较多，但只是简单阐述，并未进行深入分析。差别待遇是实践中无法避免的数字平台反垄断行为，数字平台形成的数字经济不同于传统经济模式，运用传统的反垄断规制方法探讨数字平台差别待遇将无法适从。本文拟从数字平台的特征出发，分析数字平台采取差别待遇的动因，探究现实条件下数字平台反垄断规制的困境，并提出可行性建议。

二、数字平台差别待遇的动因

数字经济的平台模式、网络效应、动态竞争、破坏性创新等特征，导致数字平台在发展特点、盈利模式、定价规则、创新重要性及频率等方面与传统行业相比，有其特殊性。数字平台模式下的经济呈现网络效应、双边或多边市场、数据集聚和多归属性等特征，《反垄断法》第十七条第一款规制滥用市场支配地位的差别待遇行为已不再合适。《指南》第十七条针对数字环境下平台经济的差别待遇做了专门规定，《指南》在制定过程中，针对“基于大数据和算法，对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件”的行为是否构成差别待遇展开。差别待遇应当进行合理审查并考量相关因素后做出判断，实践中数字平台适用差别待遇的主要原因可以概括如下:

(一)正常市场竞争的需要

正常的市场交易活动具有竞争性，经营者为获得在市场中生存的可能，为了适应市场竞争，必须采取相应的手段以保证正常的市场交易活动。因此，基于市场交易活动的需要，数字平台的用户一方(经营者)通常会采取差别待遇的方式，获取更多用户资源(消费者)，并运用大数据和算法手段，逐渐形成用户黏性。《指南》第十七条第三款明确规定实施差别待遇行为可能具有以下正当理由:其一，根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例，实行不同交易条件；其二，针对新用户在合理期限内开展的优惠活动。据此采取差别待遇的理由都是正当的，不仅为我国反垄断执法机构所认可，在实践中也得到了支持。

电商平台在成立初期，为了获取用户资源和用户数据，基于数字平台的多归属性，实行免费或折扣的方式吸引来自其他平台的用户或新用户。如拼多多平台，就是通过向新用户发放优惠券或者免单的做法吸引来自淘宝、京东等平台的用户。此时，差别待遇本身并未造成滥用市场支配地位，一方面，拼多多平台此时才刚进入市场，不具备市场支配地位，实施差别待遇是为了正常的市场交易活动；另一方面，为了应对拼多多平台的免单和低价政策，淘宝推出了淘宝特价版、京东推出了京喜与之竞争，可见拼多多的行为反而促进了市场竞争，而非排除或限制了竞争。

(二)算法非中立导致的随机性交易

研究数字经济反垄断规制的学者们几乎都认为，作为数字平台的核心技术，算法应当保持中立，平台才能保持中立地位，否则将有垄断的嫌疑。但算法是中立的吗?算法应当保持中立吗?答案是否定的。

首先，算法在向用户提供推荐结果时，通常会根据用户的历史数据进行有目的的推荐，而这种推荐方式，通常表现为特定的商品排序，但排序本身就是算法实现作用发挥功能的过程，所以算法天生就包含着非中立的基因。其次，算法的非中立性本身就是一种创新。在网络购物领域算法的非中立性可以让数字平台根据消费者的浏览记录、交易历史、个体偏好、消费习惯等因素迅速做出判断，将搜索到的结果进行排序或推荐，消费者可以便利地找到自己想要的商品。最后，算法的技术性是非中立性之必然。真正中立的算法在技术上不存在且实现难度较大，且算法只有经过大量的数据反复测算才能保持精确，只有经过测算的算法才能实现其应有的功能。

算法的非中立性将会导致数字平台市场交易的随机性。优惠券的发放方式、发放金额等都是根据算法进行自我计算的结果，算法根据程序设计的步骤，参照交易成本、交易相对方的信用状况、交易持续时间、交易历史、个体偏好等相关信息进行测算，得出针对不同个体不同的测算结果，实现在活动时的优惠券金额、支付方式等方面不同的结果，数字平台并未操控算法进行有违公平、合理、无歧视规则的行为，不应认定此种随机性交易构成垄断。

(三)对垄断利润的追求

数字平台进行差别待遇的另一个目的是排除或限制竞争，追求垄断利润。数字平台两端的用户之间会产生交叉网络外部性，“一个数据平台具有两个或多个群体，它们彼此相互需要，但仅靠自己这一方又无法实现彼此相互吸引所创造的价值，只有通过平台的催化剂才能实现彼此相互作用并产生价值创造”。交叉网络效应通过差别待遇提升平台消费者的用户数量从而影响平台经营者的用户数量和所获收益，促使经营者采取层出不穷的手段实现收益最大化。为了获取超额垄断利润，数字平台往往采取“大数据杀熟”的方式，针对高频用户适用较高的价格、低频用户适用较低的价格。例如，京东在2019年被报道高频用户比低频用户支付的价格高，肯德基被披露对高频用户调高价格，此外还有Uber Eats、淘票票、滴滴打车等相关平台都出现“大数据杀熟”的差别待遇方式。此外，根据用户的搜索次数和交易进行的程度，数字平台也会进行差别待遇。例如，针对多次搜索的商品或服务价格会上涨，携程在用户多次搜索同一机票后，机票价格会上涨。此类差别待遇行为是数字平台为排除或限制竞争，获取垄断利润，实施的有违公平、合理、无歧视规则的行为。

三、数字平台差别待遇的反垄断规制困境

差别待遇可分为合理的差别待遇和不合理的差别待遇，基于正常的市场交易需要或算法非中立性导致的随机性交易而实施的是合理的差别待遇，为追求垄断利润而采取的是不合理的差别待遇。但现行《反垄断法》和《指南》没有关于差别待遇的差异性标准、正当理由的认定标准的明确规定，数字平台自身特有的隐蔽性和快速性构成数字平台差别待遇的反垄断规制困境。

(一)数字平台的隐蔽性增强差别待遇的认定难度

数字平台的隐蔽性主要是其技术性所导致的，数字平台借助算法实现非价格方式的差别待遇，但算法本身难以监测，以致不合理的差别待遇的认定路径缺乏。数字平台在交叉网络效应下，对特定用户可以采取折扣、优惠等价格方式，亦可采取差异性标准、规则、算法，如对已经下单但想要切换更廉价商品的用户提价等非价格方式。当数字平台采取非价格的差别待遇方式对待一方用户时，平台拥有大量消费者数据，对数据黏性的形成起着关键作用。但因数字平台自身借助算法的技术性，平台可以在算法中实现对不同用户的差别待遇，与算法合谋和垄断协议的效果类似，数字平台因算法的技术性和隐蔽性，算法难以被监测，故难以针对算法进行监管，上述行为难以被反垄断执法机构规制，是否存在不合理的差别待遇的认定变得困难。

(二)数字平台的快速性导致差别待遇的识别困难

与隐蔽性相似，数字平台的快速性导致差别待遇的识别困难。数字平台基于网络的快速传播和算法的快速运行，使得平台内的相关信息如价格、销量、评价等处于实时变动中，与传统销售模式存在明显的区别。以淘宝网为例，当平台一方用户使用平台进行在线购物时，平台内的其他用户亦处于网络环境中，实施与该用户类似的行为，或者实施影响该用户的其他行为(如进行商品评价等)，平台的另一方即商家也会对商品的存量、销售价格、折扣时间、发货时间等进行实时更新，此时若平台发生不合理的差别待遇情形，如对高频用户制定较高价格，消费者事前难以发现，因该行为是平台实施的，商家亦难以及时发现，差别待遇行为将会因为数字平台的快速性难以识别。

(三)差异性影响标准的缺位影响差别待遇的准确判断

《反垄断法》和《指南》中均未对差别待遇考量因素中的“差异性”进行解释。《指南》中所称的“差异性交易价格或者其他交易条件；差异性标准、规则、算法；差异性付款条件和交易方式”只是客观地指出数字平台存在“差异性”对待的情形，但并未具体分析。并非只要数字平台实施了差异性对待的情形就构成了差别待遇，有时差异性的交易条件是有利于消费者的，例如在网购选择发货方式时商家会根据平台一方消费者的地址安排最合适的快递公司配送，此时消费者的利益并未受损，而该行为客观上是《指南》中所规定的“实行差异性交易方式”的行为。

差别待遇并不适用本身违法原则，需要构建具体的标准来区分合理的差别待遇和不合理的差别待遇。差异性影响标准，即达到何种程度就构成差别待遇。差异性影响标准从特定决策行为所产生的外部影响上来判断行为人是否构成歧视，即只要当特定行为造成受保护阶层不成比例地承受负面结果，造成所谓差别性影响，便极有可能构成歧视。数字平台基于正常市场竞争需要和技术性本身导致的差别待遇是合理的，但有时技术也会被滥用，从而出现算法歧视。差异性影响标准的缺位，导致无法准确判断是否成立不合理的差别待遇。

(四)正当理由的不确定性致使差别待遇的界限模糊

《指南》规定数字平台实施差别待遇行为可能具有正当理由，此时将阻碍差别待遇的认定，成为数字平台在判定是否构成差别待遇时的抗辩理由。根据《指南》第十七条第三款的规定，正当理由的规定较抽象，交易习惯、行业惯例、合理期限等表述没有具体的解释，将导致反垄断执法机构的自由裁量权过大，该规定也将缺乏明确性和可预见性。而正当理由作为数字平台抗辩的主要理由，是判断差别待遇是否合理的关键，却因规定不明确而难以适用，致使合理与不合理的差别待遇界限模糊。

四、完善数字平台差别待遇的反垄断规制路径

(一)确立差异性影响标准，保护消费者权益

数字平台运用从消费者在平台消费过程中产生的数据形成大数据集合，一方面便利了消费者，但另一方面利用收集的数据与平台算法结合，形成用户黏性，为平台后续的垄断行为创造条件。确立差异性影响标准，对消费者权益应当给予充分关注，可替代的措施是对个人数据赋权，例如通过反不正当竞争法对数据进行排他性保护，如2017年的“淘宝诉美景”案。但个人数据赋权并非解决该问题的最佳手段，数字平台依然可以通过协议的方式获取平台用户的数据信息，因此确立差异性影响标准显得至关重要。数字平台差别待遇是否会实质性地影响消费者利益成为判断该差别待遇是否合理的重要因素，明确差异性影响应当以消费者的实际损害为准，以保护消费者的合法权益为目标。

(二)明确正当性标准，维护正常市场竞争

正当理由应当满足“公平、合理、无歧视”的总体要求，基于数字平台正常市场竞争需要，正当性标准的制定应当符合市场竞争的必要条件。公平竞争是市场经济的核心，只有竞争环境公平，才能实现资源有效配置和企业优胜劣汰。当数字平台作为管理者时，平台算法即使是非中立的，也不会造成不公平、不合理或是歧视的现象，因数字平台并未介入算法的运营过程。当数字平台作为经营者时，平台会利用技术优势篡改算法，使其按照平台的意愿运行，但平台篡改算法并不是为针对消费者，而是针对平台内的其他经营者或其他竞争性平台。仅就差别待遇而言，对消费者来说与前一种情形并无实质差别。

(三)成立算法监测部门，保障数字市场健康有序

数字平台具有隐蔽性和快速性的特点，诱发的是技术性的原因——算法。对算法的监测成为数字平台反垄断规制的重要举措，是识别数字平台垄断行为的起点。对此，可借鉴美国联邦贸易委员会建立“技术调研办公室”以应对算法引发竞争的经验，我国反垄断执法机构可下设立算法监测部门，由通晓技术的执法人员组成常设人员，有关专家和学者组成非常设人员对各大数字平台企业算法进行监管，并对是否成立不合理的算法歧视(即不合理的差别待遇)进行判定，保障数字市场的健康有序。

五、结语

差别待遇是市场主体进行交易活动采用的通常做法，本身并不违反《反垄断法》。数字平台可能基于正常市场竞争的需要、算法非中立导致的随机性交易或对垄断利润的追求而采取差别待遇，前两种情形可以理解为合理的差别待遇。数字平台是新兴市场主体，具有管理者和经营者的双重身份，《指南》并不规制作为管理者的数字平台，且当数字平台作为经营者时也存在诸如数字平台的隐蔽性、快速性、差异性影响标准的缺位，正当理由的不确定性等规制困境。对此，应当坚持消费者权益保护、维护市场竞争秩序、保障数字市场健康有序的原则，确立差异性影响标准、正当性标准，成立算法监测部分，完善数字平台不合理差别待遇的反垄断规制。