商标侵权惩罚性赔偿金基数的确定

吴宇翔

(南京财经大学，江苏 南京 210023)

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。”首先，这一规定是“填平原则”的体现，即优先弥补侵权行为造成的损失，无论是《侵权责任法》还是《消费者权益保护法》等其他部门法中关于惩罚性赔偿的规定皆遵循此项原则。其次，是以侵权人的侵权获利作为基准，这一计算方式将违法者所造成的损害后果与惩罚性赔偿金联系起来，可以使判决结果更加公平合理。而以商标专用权许可使用费为基准的计算方式，由于其更倾向权利人意志、区域差异性较大，也无法表现侵权行为的损害后果等特点而饱受争议，故而将其作为最后一种计算方式。文章将从实际损失、侵权获利和商标专用许可使用费这三种赔偿数额认定方式提出相应的完善建议，并且在该三种认定方式都无法确定赔偿基数的情况下，可以主张“法定赔偿”数额作为赔偿基数，但应排除惩罚性因素。

一、实际损失

首先，在笔者看来，商标权是知识产权中最为特殊的一种，原因在于它的价值中智力成果的部分很少，仅仅是图标的设计，而商标真正的实质价值在于其背后所依附的产品所带来的收益。商标权的权利客体重在于“商”而不是“标”，因此，商标权人所遭受实际损失的计算要从“商权”的逻辑出发，即以商标权能为其带来的商业收益为基础。

其次，在“填平原则”下的惩罚性赔偿立法设计，赔偿应与损害的大小一致，并且之间有因果关系。由侵权人行为造成的损失应当全部由侵权人赔偿，不是侵权人行为引起的损失，不能由侵权人进行赔偿。

最后，基于以上两个逻辑，商标侵权行为必然会导致的实际损失是维权费用的支出，在司法实践中只要行为人构成侵犯商标权，权利人的合理支出理应完全算入实际损失当中，如果有确凿的证据证明某侵权行为导致了商品销量或者营业额的减少，也可以计算到实际损失之中。除此之外，由于知识产权侵权的特殊性和隐匿性，其损害后果通常无法直接表现在经济效益的减少上，更多地体现在市场份额的减少(充分考虑区域因素、行业因素)、商誉的降低等可得利益以及长远利益的损失上，相关司法解释规定因被侵权所受到的损失，可以根据侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。这种计算方式以“差额说”为指导，以市场占有份额的减少作为认定损失的基础，虽为实际损失的认定提供了方法，但本身也带来了新的问题——侵权产品的获利与市场份额减少之间的因果关系，譬如，仿冒名牌、奢侈品类的销售量并不能反映权利人产品的市场份额降低，因为消费者原本就买不起正品名牌才会去购买仿冒产品。在司法实践中，应当采取举证责任倒置的方式，由被告证明侵权商品销售量与商标效应之间无因果关系，否则推定其有因果关系，按照司法解释的计算方式确定权利人受到的实际损失。

总之，在适用以实际损失作为基数的认定标准时，应当优先确定实际的经济利益损失(维权合理支出，侵权导致的销售额、营业额减少等)，在实际经济损失无法确定时，可以根据侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算，并采用举证责任倒置的模式。

二、侵权人获利

侵权人获利是在实际损失难以认定的情况下用以确定赔偿基数的一种补充方法，也是对侵权行为造成的可得利益(机会利益)、长远利益损失的一种反映方式。故笔者认为，对侵权人获利的认定在确定惩罚性赔偿数额的基数认定中起着至关重要的作用。对侵权人获利的认定，笔者认为应该从以下几个方面讨论:

第一，明确侵权人实际销售的侵权产品数量。由于商标权侵权的便捷性和隐匿性，侵权产品的实际销售数量往往难以明确，但近年来电子商务的快速发展，使得侵权产品的销量和记录在电商平台上可以真实反映出来，大大降低了举证难度。譬如，河北纳利鑫洗化有限公司与广东嘉丹婷日用品有限公司商标权侵权纠纷案中，侵权产品的销量和单价都在“天猫”商城上有了明确的记录，法院也以此作为侵权人获利的数据支撑。除此之外，在权利人已经尽力举证，仍然无法明确知悉侵权产品的实际销量的情况下，人民法院可依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第二款，责令侵权人提供侵权相关账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。这在立法上为权利人举证困难提供了解决方法，更有利于明确侵权获利，然而在实践中很少有法院行使这项权利。一方面，法院并不想增加诉讼中的步骤以减缓办案速率；另一方面，如此公开账簿、资料很可能泄露商业秘密等内幕信息，此时，商业上的竞争对手很可能滥用此法条进行恶意诉讼来获取商业秘密，进行不正当竞争。因此，有学者建议废除该“责令”条款，在被告拒不提供侵权相关账簿、资料，又无法证明自己没有侵权的情况下，法院直接推定原告的主张成立。

第二，细化侵权获利与侵权行为之间的因果关系。在对侵权商品进行大量广告宣传，商标知名度较小，商品(服务)本身质量较好、物美价廉等侵权人为销售产品付出了大量成本的情况下，直接将侵权获利的全部金额作为赔偿基数，对侵权人来说显然是不公平的，也会滋生大量商标侵权恶意诉讼的现象。正如陈丽珣学者研究所得，“侵权人可证明即使其使用近似商标权人之注册商标仍无法吸引顾客、侵权人在营业销售之努力程度较高、存在其他商品之替代可能性、被侵害商标之知名度较低时，则将会认为未造成损害”。因此，需要针对不同行业、不同情况，细化商标在侵权获利中的作用程度，明确侵权获利中有多少是源于或可分摊于侵权行为，方能更加精准地认定赔偿数额，做到有效保护商标权，公平合理地补偿商标权人，惩罚恶意侵权者。基于此，笔者从与惩罚性赔偿相关的103份司法判决书中归纳得出，商标侵权大致发生在以下8种行业:服务业、餐饮业、烟酒业、食品日用品业、工业用品、医疗业(包含药业、医疗器械、医疗机构)、奢侈品行业、服装业，在排除不合理的过高赔偿主张后筛选81份判决书进行统计，对此归纳统计判决赔偿数额与诉讼请求赔偿数额之比为:服务业24.7%，餐饮业24.9%，烟酒业45.7%，医疗业14.8%，日用品业34.7%，工业28.5%，奢侈品行业44.3%，服装业59.4%。

从统计的数据并结合商标的混淆程度的角度来看，医疗业的商标侵权案件判请比最低(14.8%)，出现此种判决情况的主要原因是，消费者在购买药品或接受医疗服务时，通常具有较高的分辨性，即使侵权商标相似度极高也很难对消费者造成混淆，因此在处理此种行业的商标侵权纠纷中，在不考虑其他影响因素的情况下，可以将其侵权获利的最低部分(10%～20%)作为赔偿基数。判请比第二低的主要包括服务业、餐饮业和工业，工业产品购买者通常具有投资的目的和一定的专业水平，故而有较高的分辨和注意能力，且工业产品购买者出于经济效益的考量，即使分辨出商标的端倪，在产品质量较好的情况下也会购买，故商标侵权在获利中所占比重较小，在不考虑其他影响因素的情况下，可以将其侵权获利的较低部分(20%～30%)作为赔偿基数。而餐饮业和服务业的消费者其在消费过程中自身的体验感受占据主要评价地位，相似的知名商标也仅仅可能起到引流的作用，后续市场份额的侵占和获利情况完全在于商家自身的经营水平，故商标侵权在获利中所占比重较小，在不考虑其他影响因素的情况下，将其侵权获利的较低部分(20%～30%)作为赔偿基数较为适宜。判请比居中的主要是食品、日用品行业(34.7%)，食品、日用品是人们日常生活中的必需品，且零售价格通常较低，人们对此不持有较高的注意水平，仅凭习惯购买耳熟能详的商品，因此商标的易混淆程度较高，会稀释一定程度的商标权人的市场份额。并且价格低廉、技术水平不高的日用品，在首次使用后不一定会察觉到与正版产品有何不同，进一步侵蚀未来市场的可能性较高。因此，在处理此类案件时，应当认定商标侵权在获利中占有较大比例，在不考虑其他影响因素的情况下，可以将其侵权获利的较高部分(40%～60%)作为赔偿基数。

最后，判请比最高的烟酒业、奢侈品和服装行业，笔者认为应当特别对待。基于对判例的分析，这三大行业判请比高的主要原因是商标的知名度大，影响范围广，因而下意识地认为侵权产品的获利完全借助商标的知名度而忽略了消费者的购买心理。在这种情况下，很多消费者是明知其是盗版商品而选择购买的，即使没有侵权商品的出现，这部分市场份额也不会转移到商标权人那里，因为购买盗版的消费者根本买不起正品，只有较少消费者出于认知错误而购买盗版。且此类侵权人通常以明显低于正品的价格销售侵权商品，完全可以推定理性的消费者是在认识到其是盗版商品而购买的，何来侵占市场份额一说呢?故笔者认为，在此种情况下，其侵权获利金额仅仅起到参考作用，在出现恶意侵权和情节严重的情况，为了达到惩罚侵权行为的目的时，应当充分适用《中华人民共和国商标法》第六十三条第四款:“人民法院审理商标纠纷案件，应权利人请求，对属于假冒注册商标的商品，除特殊情况外，责令销毁……”并可以做出一定的从业禁止处罚。

第三，综合考虑其他影响因素。在认定侵权行为符合恶意侵权构成要件后，将侵权行为的性质、期间等反映侵权人主观恶意程度以及侵权后果、不良影响等反映情节严重程度的因素剥离后，用以反映侵权获利与侵权行为的因果关系的影响因素主要是商标知名度。根据笔者对相关判例和司法解释的调查分析，商标的知名程度大致可以分为全球知名、驰名商标(全国知名)、行业知名(地区知名)和一般知名四个等级。在处理全球知名商标相关案件时，即使是非同类商品或行业，也应当提高获利与侵权之间因果关系程度的认定；而对驰名商标或全国知名商标的相关案件处理，应当参考全球知名商标的因果关系认定标准，并根据不同行业、具体情况做出提高或降低因果关系的认定；在处理行业知名的商标权侵权案件时，应当仅在该行业内适度提高因果关系程度，而在该行业以外不予提高，甚至可以降低；同理，对地区知名的商标侵权案件，也仅应当认定在该地区内的侵权行为与获利有一定程度的因果关系，而在该地区以外则不予提高，甚至可以降低因果关系程度；在最后一个等级——知名度一般(较低)的情况下，应当降低其因果关系程度，甚至否认其因果关系。

三、商标权使用许可费

在实际损失和侵权获利都无法确定的情况下，我国商标法规定可以以商标的合理使用许可费作为赔偿基数，但由于缺少相应的法律和司法解释规定，在实践中很少适用。在相关学者采集的9057份判例样本中，仅有2例以许可使用费的合理倍数作为损害赔偿的数额计算标准，更多的情况是仅以其作为法定赔偿中的合理考量因素，故为保证此项法律的贯彻落实，笔者有以下三点建议:

其一，在类似加盟店到期未续约、商标使用权期限届满等情况下而发生的恶意侵犯商标权的情形时，应当以先前签订的合同中的商标许可使用费作为参考标准，结合侵权时长、范围、地域，进而计算出合理的许可使用费。

其二，在没有既定的许可使用费，即没有先前的许可使用合同的情况下，可通过下列两种方式确定合理的许可使用费。第一，假想协商法(hypothetical negotiation approach)，即假想该侵权行为并未发生，双方在平等协商的基础上签订商标许可使用合同，就许可使用费达成协议。若商标权人曾订立过相应的授权条款，则可以将其作为参考标准，否则可以参考相应的行业标准，并且充分考虑商标影响力、知名度、地区经济水平及跨行业侵权情形。第二，分析法(analytical approach)，该方法首先确定侵权人的销售利润，再从其中除去侵权人的管理费和行业一般经营利润即可得到合理的许可使用费。值得注意的是，使用该方法时确定侵权人的管理费和一般经营利润要充分考虑地区因素和侵权人规模。

其三，通过许可使用费作为赔偿数额的确定标准也只是在商标权人实际损失难以确定时的一种补充认定方法，因此参考许可使用费确定的赔偿数额也要以尽量接近实际损失为准，既要避免因缺少对侵权时长、范围、地域等因素的考量而造成数额认定过低，也要避免下意识把恶意侵权、情节严重等惩罚性因素考虑进去而造成重复评价、数额认定过高的情况。

四、法定赔偿

司法实践中对适用法定赔偿的过度依赖已是不争的事实，即使出现恶意和情节严重的情形，法官通常也以实际损失、侵权获利和许可使用费难以确定为由而拒绝适用惩罚性赔偿，但在最终确定赔偿数额时又充分考虑了惩罚性因素。这些情况说明了法院并非在上述三种认定方式不明的情况就无法做出一个相对具体的数额认定，而是可以通过一些证据和方式计算出较为接近实际损失的数额的。此外，这种把惩罚性因素考虑其中的法定赔偿显然是一种法律适用错误，是将法定性赔偿惩罚性化，是一种自由裁量权的滥用。最后，当事人虽尽力举证但仍然无法准确计算实际损失和侵权获利的情况普遍存在，如果总以此为由拒绝适用惩罚性赔偿，只以法定赔偿结案的话，则很可能导致惩罚性赔偿的规定成为一纸空文。因此，笔者认为在穷尽上述方法仍不能确定赔偿基数，但又符合惩罚性赔偿的构成要件时，可以将法定赔偿认定的数额作为赔偿基数，但是在认定法定赔偿数额时，应当除去对惩罚性因素的考量，避免重复评价。

五、结语

在计算惩罚性赔偿金额时，优先确定实际损失作为其赔偿数额基数，其中应当包含权利人的合理维权支出，在证明实际损失时，可以采用举证责任倒置制度，由被告证明其侵权行为没有造成实际损失，否则推定其有实际损失。在以侵权获利为标准认定赔偿基数时，应当细化侵权与获利间的因果关系，根据不同行业间的性质来分析商标对获利的影响。以许可使用费作为认定标准时，应当使其尽量接近实际损失并综合考虑地区、行业等因素。在穷尽以上方法仍不能确定赔偿基数时，法定赔偿可以作为赔偿基数但应除去惩罚性因素的考虑。